臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第484號上 訴 人即 被 告 徐晟瑋上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審易字第3027號，中華民國107 年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵緝字第1740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐晟瑋係陳建志所經營位於臺北市○○區○○○路○ 段○○號之鑫源汽車美容工作室之員工，負責為客戶清洗車輛及收取營業所得款項等事宜，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國106 年4 月17日14時11分許，未經陳建志之同意，在上址將當日收取業務上所持有之新臺幣（下同）1250元，用以清償其個人債務而將之侵占入己，嗣經陳建志發現款項短少情形，始悉上情。
二、案經陳建志訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判程序中均表示同意有證據能力而不予爭執（見本院卷第34至35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告徐晟瑋於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵緝字第1740號卷【以下稱偵緝卷】第14至15、28頁，原審卷第22至23、27頁，本院卷第35頁），核與證人即告訴人陳建志於警詢及偵查所證述之情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第14039 號卷【以下稱偵卷】第3 至
5 、24頁），並有106 年4 月17日之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第6 頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告前開犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告上開所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
又被告前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院以10
1 年度上訴字第22號判決有期徒刑6 月確定，而於101 年9月28日因徒刑執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、沒收：被告因前開業務侵占行為所得之1250元，雖未據扣案，然既為其本案犯罪所得，迄今亦未實際合法發還告訴人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1 第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。
五、上訴有無理由之判斷：原審以被告犯行事證明確，適用刑法第336 條第2 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第
1 條之1 等規定，並審酌被告出於一時貪念，起意侵占業務上持有之款項，所為非是，衡以被告與告訴人之關係，告訴人苦口婆心，並期望被告能迷途知返，勇於面對負責及悔改，勿一錯再錯，然慮及其犯後終知坦承犯行，態度尚可，惟尚未賠償告訴人損失（見原審卷第27頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、前科素行、所侵占之金額、自述國中畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文欄所示之刑及沒收，本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。又被告上訴意旨雖以被告係因於偵查及原審審理時均未遇得告訴人，致無機會與告訴人達成和解，請法院從輕量刑，並給予被告緩刑之機會云云，然告訴人於偵查及原審審理中均曾到庭，而被告於各該庭訊時亦均對告訴人表示願意賠償其前開損失（見偵緝卷第28頁、原審卷第27頁），觀諸被告迄今仍未能賠償告訴人所受損害，足見被告前開所指未能與告訴人會面以商談和解事宜乙情，顯與事實不符；況量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，原審判決已就量刑事由詳為審酌並敘明理由如上，並已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之犯罪手法、犯後態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑及沒收之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當；至被告雖請求本院為緩刑之諭知，然被告於本件行為前，即有前開論罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，核與刑法第74條第1 項所規定之要件不符，自不得為緩刑之諭知，是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。