臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第49號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊惠乾
鍾宜蓁上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第397號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊惠乾、鍾宜蓁共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國98年10月間，至新北市○○區○○路○○○○ 號告訴人范寶珠住所，向告訴人佯稱：大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）阿曼TIT 工程獲利可期，提供工程保證金（即總工程款10% ），可以獲得投資額的15%至20%的利潤，且會將告訴人投資款轉為升揚工程有限公司（下稱升揚公司）定存單，並交由告訴人保管等語，致告訴人陷於錯誤，因而於98年10月25日同意簽立工程合作協議書，詎其等明知並未取得大陸工程公司阿曼TIT 工程，猶指示告訴人將投資款匯入升揚公司萬泰銀行（已更名為凱基商業銀行股份有限公司，下稱凱基銀行）新店分行第000000000000號帳戶，告訴人陸續於同年11月9 日、13日將新臺幣（下同）75萬元、243萬元匯入該帳號內（共計318萬元），被告楊惠乾、鍾宜蓁取得上開款項後均未依約將款項用於阿曼
TIT 工程並交付定存單，反將上開款項挪作他用，經告訴人催討後始以該工程要新建料不用舊建料等理由塘塞，並僅陸續歸還146 萬元，告訴人始悉受騙。因認被告楊惠乾、鍾宜蓁共同涉犯103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。次按刑法第339 條詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物或以詐術取得財產上不法之利益或使第三人得之者，始能構成，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付者，在一般社會經驗而言，原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，未必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
三、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人之供述、告訴人之指訴、98年10月25日工程合作協議書、大陸工程公司105年7月14日16陸工發字第00720號函、105年10月5 日16陸工發字第00976 號函、告訴人提供之郵政跨行匯款申請書、慶豐商業銀行匯款委託書證明聯及凱基銀行105 年11月25日凱銀集作字第10503905017 號函所附升揚公司上開銀行帳戶交易明細資料等為其論據。訊據被告2 人固坦承確有與告訴人協議由告訴人出資投資升揚公司承包之大陸工程公司阿曼TIT工程，告訴人依約匯入投資款共318萬元至升揚公司帳戶，惟其後上開款項係挪作他用等情，惟均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告楊惠乾辯稱：我並無詐欺告訴人之意圖，我確實得標阿曼TIT 工程並和大陸工程公司接洽到簽約階段，告訴人匯款後正式簽約前，因大陸工程公司要求全部使用新建料會虧損，種種細節談不攏後來就沒有實際簽約，當時升揚公司還承作很多其他工程，因為阿曼TIT 工程當時還沒簽約，不需要馬上存入保證金，那時想說升揚公司還會有其他款項進來，之後可以作為履約保證金使用，告訴人匯入款項就轉到其他工程使用，但後來我在澎湖投資的喜來登建案被和平營造倒掉，虧損非常龐大，就沒有多餘的錢可以還告訴人等語；被告鍾宜蓁辯稱：我沒有騙告訴人，確實有阿曼TIT工程存在，但後來沒有簽約成功等語。
四、經查：㈠被告楊惠乾係升揚公司實際負責人，因以得標大陸工程公司
阿曼TIT 模板工程需要資金，於98年10月25日與告訴人簽立工程合作協議書，協議由告訴人投資總工程款10%共318萬元作為承包阿曼TIT 模板工程之履約保證金，約定將保證金存入銀行，以銀行定存單質押於大陸工程公司作為履約保證，待模板工程完成50%、100% 時退還銀行定存單由告訴人保管；告訴人簽約後，乃於同年11月9 日、13日分別將75萬元、243萬元總計318萬元匯入被告楊惠乾掌管之升揚公司萬泰銀行（已更名為凱基銀行）新店分行帳號000000000000號帳戶，被告楊惠乾則於同年11月9 日提現轉帳共21萬元予陳信華、陳義和等人，同年11月10日、12日各提領現金52萬元、2萬元，另同年11月13日、16日各提現轉帳共80萬元、163 萬元予陳信華、潔呈企業有限公司、鼎証企業有限公司、及東宜豐工程有限公司（下稱東宜豐公司）於第一商業銀行土城分行（下稱第一銀行）所開設之帳戶等，並未將告訴人匯入款項定存於銀行作為上開履約保證之款項，而先充作為其他工程營運周轉之用途等情，為被告2 人所不爭執（見本院卷第3 8頁反面、第39頁、第99頁反面至第100頁），核與證人即告訴人范寶珠於警詢、偵查及原審審理時證述大致相符（見他卷第29至30頁、偵緝卷第110 頁、原審卷第77至79頁），復有98年10月25日工程合作協議書、告訴人提出之郵政跨行匯款申請書及慶豐商業銀行匯款委託書證明聯、大陸工程公司105年7月14日16陸工發字第00720號函、105年10月5 日16陸工發字第00976號函、凱基銀行105年11月25日凱銀集作字第10503905017 號函所附升揚公司上開帳戶交易明細資料、凱基銀行106年7月27日凱銀集作字第10603906010 號函所附帳號000000000000號於98年11月9 日、98年11月13日、98年11月16日轉帳之相關傳票資料、大陸工程公司106年9月8日陳報狀暨檢附之誼鑫工程股份有限公司（下稱誼鑫公司）合約影本、第一銀行107年2月26日一土城字第00025 號函所附東宜豐公司帳戶交易明細等在卷可稽（見他卷第3 頁、偵緝卷第104至105、118、119、124至126頁、原審卷第52至60、63至66頁、本院卷第51至72頁），此部分之事實堪予認定。
㈡又阿曼TIT 係由業主阿曼開發股份有限公司（下稱阿曼公司
）交付大陸工程公司承攬，其中之模板工程屬業主共同分包工程，原業主決標要求大陸工程公司分包給升揚公司，嗣因升揚公司未完成分包合約手續，故終未與大陸工程公司簽立分包合約，大陸工程公司經業主阿曼開發股份有限公司（下稱阿曼公司）指示，始再與誼鑫公司議價，後於99年1 月18日與誼鑫公司簽約，大陸工程公司遂於99年1 月間通知升揚公司阿曼TIT 模板工程不分包予升揚公司等情，亦據大陸工程公司105年7月14日16陸工發字第00720 號函、大陸工程公司106年9月8 日陳報狀暨檢附之誼鑫公司合約影本函覆在卷（見偵緝卷第104至105頁、原審卷第63至66頁）。而上開大陸工程公司106年9月8日陳報狀雖說明該公司於99年1月通知升揚公司不交付上開阿曼TIT 模版工程予該公司，並未要求升揚公司提供履約保證或定存單乙情，然觀諸大陸工程公司所提供與誼鑫公司簽立之工程承攬合約書內容，其中履約保證條款即約定「1.履約保證金額為本合約含稅總價百分之十，可由銀行出具經甲方（指大陸工程公司）認可之履約保證金保證書或以定存單質押為之，乙方（指誼鑫公司）應於簽約時提供予甲方。2.履約保證品退還：乙方得依甲方認可之工程進度，於達成50%、100% 時，要求甲方同比率分期無息退還履約保證品，惟保固期滿後始得退還最後一期」等，有上開大陸工程公司與誼鑫公司工程承攬合約書可憑（見原審卷第64至66頁），此與前揭被告楊惠乾與告訴人98年10月25日簽立之工程合作協議書約款「一、本工程總工程款31,872,346元整，提供保證金10 %三佰壹拾捌萬元整，分二期定存於銀行，資存設定於大陸工程。二、本工程保證金預計由乙方范寶珠提供，甲方升揚工程提供工程所有物料資金約四佰萬，定存於本工程結構完成50%、100% 退還定存單，於乙方定存保管條，由乙方提供人保管」之內容大致相同。由此可知，被告楊惠乾與告訴人於98年10月25日簽約時及告訴人於同年11月9 日、13日匯款時，升揚公司確實經原業主阿曼公司決標要求大陸工程公司之阿曼TIT 模板工程分包予該公司，嗣因升揚公司未完成分包合約手續，直至99年1 月大陸工程公司乃通知升揚公司不將該工程分包予該公司，致雙方合約告吹；而關於履約保證之內容，被告楊惠乾與告訴人所簽立之工程合作協議書亦與大陸工程公司與誼鑫公司正式簽約內容大致相同。則被告楊惠乾、鍾宜蓁辯稱：與告訴人簽署合作協議時確實有阿曼TIT 工程乙節，及被告楊惠乾所辯：
告訴人匯款後正式簽約前，因大陸工程公司要求全部使用新建料會虧損，種種細節談不攏後來就沒有實際簽約等情，應均非子虛。足見被告2 人前向告訴人所告知業已取得大陸工程公司阿曼TIT工程，需提供工程保證金（即總工程款10%）乙節，並非無所憑，尚無從證明被告2 人與告訴人簽立合作協議及告訴人依合作協議約定內容匯款時，有何施用詐術之行為及為自己不法所有之主觀上意圖，亦無證據可證明被告
2 人於簽立合作協議及告訴人匯款時，已可預知日後未能與大陸工程公司簽立正式合約，而得遽認被告2 人自始即有蓄意詐騙而施用詐術之行為。檢察官以上開大陸工程公司函覆內容遽指被告2人並未與大陸工程公司就前揭阿曼TIT模板工程簽約之事實，容屬率斷。
㈢再依據升揚公司自98年起迄105 年11月間於凱基銀行及合作
金庫商業銀行土城分行（下稱合庫銀行）所開立帳戶之交易明細紀錄以觀，於99年3月、6月之前，升揚公司信用與存款帳戶內資金往來尚屬正常，且於告訴人前揭匯款之後，仍不乏有數十萬元以上金額之資金或與大陸工程公司工程款項進出，被告楊惠乾甚於99年2月12日匯款100餘萬元至升揚公司合庫銀行帳戶中，直至100年5月間起，始出現資金周轉不良遭法院扣押款項之情事，有凱基銀行105 年11月25日凱銀集作字第10503905017 號函暨所附升揚公司帳戶交易明細資料、合庫銀行105年12月1日合金土城字第1050004028號函暨所附升揚公司帳戶交易明細資料等附卷可參（見偵緝卷第124至126、127至130頁），是亦無證據證明被告2人與告訴人簽立工程合作協議或告訴人匯款時，升揚公司業已陷入財務狀況困窘之情形，自難僅憑被告2 人挪用資金後因公司虧損無法如數償還投資款項，遽認被告2 人於簽立合作協議或告訴人匯款之始即預謀日後將拒償而有不法所有之詐欺意圖。
㈣被告2 人雖於告訴人匯款當日或數日內，即將告訴人投資款
項轉匯或提領充作其他用途，而未逕將告訴人匯入款項定存於銀行，預備作為上開履約保證之款項，如前所述，然被告
2 人分別辯稱：匯出的錢都是作為工人與材料商的錢，匯至東宜豐公司部分款項是匯到支票存款帳戶，應是支付給廠商的款項，匯到活存帳戶的應該是發放工資所用等詞（見本院卷第39頁及反面、第101 頁），被告鍾宜蓁又稱：東宜豐公司實際是由楊惠乾經營等語（見本院卷第39頁），而被告楊惠乾則供稱：升揚公司實際負責人是我，東宜豐公司登記負責人是鍾宜蓁，但算是我在操作，因為鍾宜蓁不懂工程；東宜豐公司與升揚公司有合作澎湖喜來登酒店興建工程的案子，在那邊被營造商倒了很多錢等語（見本院卷第39頁）；而被告2 人於收受告訴人匯款後轉帳對象有其他如潔呈企業有限公司、鼎証企業有限公司等公司行號，如上所述，再觀之被告2 人轉存入東宜豐公司部分款項50萬元係存入該公司支票存款帳戶用作票據提示兌現，亦有上開第一銀行函覆東宜豐公司支票存款帳戶交易明細可參（見本院卷第55、56頁），復參以前述升揚公司合作金庫商業銀行帳戶之交易明細仍有大陸工程公司款項匯入之情，則被告2人所稱款項係分別用於工資發放、廠商款項等詞，非不可採信。是並無證據證明被告2人將告訴人匯入款項供作個人私用，而得以此指被告2人於告訴人匯款後，先將該筆款項挪為他用，即可認被告2人於98年10月間邀約告訴人合作、告訴人匯款時係有主觀上不法所有意圖且有施用詐術之情。
㈤又民事契約當事人間，若有未依債務本旨履行給付情形，在
一般社會經驗而言，原因非一，非必皆出於自始無意給付之不法意圖，而成立詐欺罪，已如前述。被告2 人於訂約之初承諾屆期履行，嗣未依約履行，至令告訴人屢催無著，故屬有違民事契約之債信；但民事債務人應依誠實信用原則履行債務，根據一般交易常態，乃係當事人間不待積極承諾當然具有可信賴性之事實，除非債務人另以不法手段誤導債權人對於債信風險之判斷，尚不能因債務人表示必將依約履行而即可謂債權人因此陷於錯誤。況本件案發後，被告楊惠乾已陸續歸還告訴人146萬元，尚欠172萬元，為告訴人陳述在卷（見偵緝卷第111頁反面），被告2人復於本院審理中就剩餘未還之款項172萬元部分與告訴人達成和解，有本院107年3月5日和解筆錄可參（見本院卷第76頁及反面），被告2人與告訴人之投資款糾紛，應屬當事人間之債權債務糾葛，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件並不該當。
五、綜上所述，本件並無證據證明被告2 人有何施用詐術之行為及主觀之不法所有之詐欺意圖，亦難認告訴人於簽立合作協議或匯款時有何陷於錯誤，或斯時升揚公司已陷於財務困難仍蓄意詐騙投資款等情事，自不得僅憑升揚公司事後因故未與大陸工程公司簽約並無法如數償還告訴人投資款，而逕認被告2 人於簽立合作協議或告訴人匯款時即明知升揚公司無清償能力或根本無清償意願而有不法所有之詐欺意圖。檢察官所舉之證據尚無從憑以認定被告2 人確有詐欺犯行，而可達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信之程度，無從證明被告2 人涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人均無罪判決之諭知。
六、原審因認被告2人被訴修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人係因信賴被告等人會承包大陸工程阿曼TIT之模板工程，獲利可期，且投資之318萬會定存在銀行，不會挪用至他處，投資風險較低，始同意匯款，而被告2人卻未依98年10月25日工程合作協議書履行，反而於告訴人匯入318 萬至升揚公司帳戶後，隨即於同日或隔兩、三日即將款項匯出，顯見被告2 人明知尚未與大陸工程正式簽約，卻為求升揚公司資金得以周轉，而向告訴人詐稱已承包大陸工程阿曼TIT 之模板工程，所投資金額亦會有定存設定於大陸工程做為保障，遊說告訴人投資，致告訴人陷於錯誤匯款，而於取得款項後，不僅未依工程合作協議書內容定存於銀行，反立即挪為他用，顯見被告2 人實有不法所有意圖。㈡況再參之凱基銀行106年7月27日函附之傳票，被告於告訴人在98年11月13日完成匯款後，即於同年月16日匯出50萬、96萬元至被告鍾宜蓁擔任負責人之東宜豐公司帳戶內，東宜豐公司既亦為被告2 人所實際掌控、經營之公司，則被告等人將收得之告訴人投資款，匯入自己經營之另間公司，而非其他包商，則被告2 人此種行為是否亦可認為係支付其他工程營運周轉之用，實亦令人生疑。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰檢附告訴人之刑事聲請狀，依刑事訴訟法第344 條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟：刑法上詐欺罪之成立係以行為人於行為時具有為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本件被告2 人與告訴人於98年10月25日簽署合作協議之時，升揚公司確有經阿曼公司決標由大陸工程公司將模板工程分包予該公司，其後係因升揚公司未完成分包合約手續，致大陸工程公司再依阿曼公司要求將該工程改由誼鑫公司承攬，並於99年1 月間通知升揚公司，是難認被告2 人於與告訴人簽署合作協議之時，乃至於告訴人先後於98年11月9 日、13日匯款時，有何施用詐術使告訴人陷於錯誤及不法所有意圖等情，業經本院逐一論述如前。而被告2 人於告訴人匯款後之同年月16日分別匯出50萬元、93萬元（上訴書誤載為96萬元）至被告鍾宜蓁擔任負責人之東宜豐公司，隨後亦有現金領出及票據提示兌現之情，惟被告等就此款項支應之用途亦供稱分別為工人薪資、包商款項等，尚無證據證明被告等係挪為個人私用，亦難以之反推被告2 人上開行為時有何施用詐術、為自己不法所有之情，復經本院說明如前。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告等單純債務不履行之客觀事態，推定被告2 人自始即有不法所有之意圖而施用詐術。從而，本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告2人涉有修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁提起公訴，檢察官盧姿如提起上訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 5 月 22 日