臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第402號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝丁玄被 告 李孝琴上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第440號，中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第2980、6940、11648號，105年度偵字第520、1794號，105年度偵緝字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝丁玄共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑10月；又被告謝丁玄共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，處有期徒刑7 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日。核原判決認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告謝丁玄上訴意旨固以：其並非星鑽公關公司（下稱星鑽公司）之負責人，僅是在該處幫忙，不應論以公司法第19條第2 項之罪名；原判決就其所犯意圖營利聚眾賭博罪部分量刑過重云云，指摘原判決不當。惟查：
㈠就被告謝丁玄共同犯公司法第19條第2 項之罪部分，訊據被
告謝丁玄於原審已坦承犯行不諱（原審易字卷一第77頁），並於警詢時供承：星鑽公司並無營利事業登記，其是該公司負責人兼公司經理，其有面試林岑祐擔任該公司的兼職服務員等情（偵字第6251號卷第5 頁背面至第6 頁），及於偵查中供承：其與被告李孝琴合夥經營星鑽公司，以舉辦派對的方式向前來報名者收取費用營利，被告李孝琴擔任公關經理，舉辦派對也確實有人來參加，有向報名者收費，並在報社刊登廣告招募員工實際經營等語（偵字第2980號卷第197 至
198 頁，偵字第6251號卷第66頁背面）。核與證人張明瑋於警詢時證稱：其透過「遇見」APP 結識被告謝丁玄、林宗慶，要其到彼等開設之星鑽公司擔任公關，加入後可以參與公司舉辦的派對、飯局，被告謝丁玄有讓其觀看活動影片，彼等並要其繳交置裝費16萬元等語（偵字第6940號卷第16頁背面、18頁背面）；證人林岑祐於警詢時證稱：在臉書看到星鑽公司應徵男公關，遂前往面試，林宗慶有向其收取報名費、置裝費，之後其又繳交保證金70萬元予被告謝丁玄，有接洽過1 次飯局、5 次派對等語（偵字第6251號卷第12頁背面）相符。此外，並有被告謝丁玄經警通知前往警局時，為警扣得林岑祐之薪資單6 張附卷足佐（偵字第6251號卷第19至21頁）。且被告李孝琴於偵查中亦供稱：星鑽公司是接年輕人的活動，由其負責策劃，被告謝丁玄是負責人等語（偵字第2980號卷第184 頁背面）；並於原審供承：是被告謝丁玄請其至星鑽公司上班，擔任公關經理，公司是由被告謝丁玄開設的，營業所得也是交給被告謝丁玄等語（原審易字卷一第96至97頁），足見被告謝丁玄上開於警詢、偵查、原審所為認罪自白，始與事實相符，堪予採憑。被告謝丁玄於本院審理時，空言否認開設經營未辦理公司登記之星鑽公司，辯稱僅是純粹前去幫忙云云，然由上開證言，可見被告謝丁玄乃基於公司負責人之角色對外進行經營，絕非僅是偶然幫忙，是被告謝丁玄上開所辯，無非卸責之詞，無足採信。其上訴意旨執上詞矢口否認犯罪，指摘原判決認定不當，自屬無據。
㈡又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法
第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告謝丁玄本案意圖營利聚眾賭博犯行，已敘明係審酌被告謝丁玄為圖私利，夥同同案被告蔡耀宗經營地下簽賭站並聚眾賭博，經營期間甚長，助長社會投機風氣、危害社會善良風俗等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並考量被告謝丁玄有多項犯罪前科之素行，智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。至被告謝丁玄上訴意旨主張原判決就其量刑明顯重於同案被告蔡耀宗、許新春云云。查同案被告蔡耀宗、許新春於原審審理時坦承犯行，經改依改以簡易判決處刑，原審以被告蔡耀宗共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日；同案被告許新春則係犯賭博罪，處以罰金2 萬元，如易服勞役以1,000 元折算1 日，此有臺灣新竹地方法院10
6 年度簡上字第62號、106 年竹簡字第283 號判決附卷足稽。同案被告許新春所犯為刑法第266 條之罪，本為專科罰金之罪，與刑法第268 條之法定刑本有不同；而同案被告蔡耀宗與被告謝丁玄共同犯刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪部分，2 人之分工、參與程度本有不同，且原審上開判決審酌同案被告蔡耀宗之犯罪動機、目的、手段，坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等情狀而為量刑，與被告謝丁玄之量刑基礎不同，自無從予以任意比附。是被告謝丁玄上訴意旨指摘原判決就其所犯意圖營利聚眾賭博罪部分量刑過重，亦非有據。被告謝丁玄此部分上訴，亦為無理由，應予駁回。
三、另就被告謝丁玄、李孝琴被訴刑法第335 條侵占罪部分，本院審理結果，認第一審判決就，以不能證明被告謝丁玄、李孝琴犯罪，就此部分對被告謝丁玄、李孝琴為無罪判決之諭知，核無不當，亦應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。檢察官上訴意旨雖以：被告李孝琴、謝丁玄被訴侵占罪部分，證人即告訴人黃婉欣歷次指述均提及在被告李孝琴、謝丁玄之協助下，持其姐黃靜怡名下之不動產所有權狀，向日盛當鋪借得80萬元，該款項交予被告李孝琴後，除清償貸款10萬元、15萬元外，其餘55萬元均未據被告李孝琴返還，被告李孝琴未交代該筆款項之流向，證人黃婉欣與黃靜怡所證有關清償之細節，雖略有出入，實係因情緒與情況急迫影響記憶所致，並無瑕疵可言，況證人黃靜怡明確證稱被告李孝琴取走55萬元，與告訴人黃婉欣指述相符，被告李孝琴否認取得該筆款項，自不足採，況黃婉欣早於103 年10月22日要求被告李孝琴、謝丁玄開列清償債務之明細，被告李孝琴、謝丁玄不予理會，益見被告2 人共同侵占犯行明確，原審逕以告訴人黃婉欣之指述有瑕疵，且與證人黃靜怡所述不符為由，判決被告李孝琴、謝丁玄均無罪，認事用法自有未當云云。經查：
㈠公訴意旨認被告李孝琴、謝丁玄涉犯刑法第335 條之侵占罪
嫌，無非係以告訴人黃婉欣之指述、證人黃靜怡、陳建瑋之證言，與卷附協議書、不動產使用權切結書、無訂立租賃契約書、預告登記同意書、登記清冊影本、發票人為黃婉欣、黃靜怡之面額80萬元之本票1 張、LINE通訊軟體對話紀錄等件為其主要論據。
㈡惟查，告訴人黃婉欣於偵查時固指稱：貸款80萬元後，被告
李孝琴、謝丁玄有拿15萬元到陽信當鋪償還15萬元，另一家是新竹永信當鋪還10萬元，其他55萬元由被告李孝琴拿走等語（他字第10號卷第24至25頁，偵字第520 號卷第36頁）。
然於原審交互詰問時則證稱：其因林宗慶之勸說，將車號000-0000號自小客車、3993-WT 自小客車分別持向當鋪各借得10萬元，又在林宗慶之建議下，向台北遠東商銀貸得款項25萬元，後來結識被告李孝琴，經由李孝琴而認識被告謝丁玄，李孝琴對其表示，林宗慶在向其騙錢，並建議其用姐姐黃靜怡的房子去抵押借款來償還債務，其原本不同意，但李孝琴告知黃靜怡如果不這樣做，其會信用破產，黃靜怡就同意了，李孝琴帶其與黃靜怡一同前往日盛當舖說要借100 萬元，最後只向當舖借到80萬元，並在地政事務所向當舖人員陳建瑋拿到該筆款項，李孝琴表示錢先放其那邊，就將錢放在其包包內，當天有一起去清償3993-WT 自小客車在新竹永信當鋪的借款10萬元，其有告知李孝琴還有一部白色轎車的貸款要還掉，後來確實有還掉，該部分借款是借15萬元，但實際清償多少不清楚；謝丁玄另有要其再將車子拿去陽信當鋪借款15萬元，後來該15萬元是用抵押房子的80萬元去還的；桃園某當舖的車輛借款10萬元（按指：車號000-0000號自小客車部分）是其父母還掉的；當時是直接跟李孝琴說拿去銀行還，去銀行講就可以還了等語（原審易字卷一第203至218、222、233、256 頁）。且證人黃婉欣於原審就「白色轎車」之車貸數額明確證稱：「當時那一台白色轎車的車貸是60萬元」等語（原審易字卷一第217 頁），佐以檢察官於詰問時詢問證人黃婉欣：「剛才檢察官有大概跟你統計，還沒有貸款（按指本案80萬元貸款）之前，你在外面的債務有當鋪的錢（按指黃婉欣前述2筆10 萬元借款）加上車貸、謝丁玄借的15萬元，加起來大約是100 萬元上下，是否如此」時，證人黃婉欣亦明確答稱：「是」（原審易字卷一第218 頁），可見證人黃婉欣證述之真意，該筆白色轎車車貸之本利，應確為60萬元左右，且黃婉欣確有請被告李孝琴以該80萬元款項償還。嗣檢察官再詰以：「假設只有清償本金，那就是15萬元，是否如此」，證人黃婉欣始回答：「是」；檢察官又詰以：「這樣加總起來，帶出來的80萬元已經還掉25萬元，還有55萬元，接下來這55萬元還有無再拿去還錢？」，證人黃婉欣即答稱：「並沒有」等語，與其於同次期日交互詰問中之證述內容並不一致。依告訴人黃婉欣於原審上開證述，該筆80萬元借款，除用於清償3993-WT 自小客車向當鋪之借款10萬元，謝丁玄建議之車輛當鋪借款15萬元外，尚有清償白色轎車之部分貸款，與其前於偵查中所指被告李孝琴僅清償10萬元、15萬元共2筆款項，而將其餘55 萬元均據為己有等情，明顯不符。況告訴人黃婉欣於原審又證稱：李孝琴表示要拿80萬元將車子在當鋪的借款還有銀行的借款還掉，剩下的要拿去放款；其借得80萬後，只是希望趕快把債務還掉，被告李孝琴拿去還錢也好，或拿去投資也可以；車貸的部分，不知道被告李孝琴還了幾次，被告李孝琴是直接向其拿單子說要幫忙還等語（原審卷第229、235頁），則告訴人黃婉欣就該筆借款清償債務之餘款授權由被告李秀琴用於投資一節，亦與前開指述被告李孝琴將剩餘款項侵占入己之說，有所出入，是告訴人黃婉欣所指被告李孝琴侵占其貸款所餘之55萬元云云，已非無明顯瑕疵可指。
㈢再證人黃靜怡於原審證稱：被告李孝琴有向其提到黃婉欣被
林宗慶騙錢，黃婉欣請被告李孝琴、謝丁玄幫忙處理這些事情，也就是黃婉欣車子貸款的債務，要我提供房子抵押借款，否則黃婉欣會信用破產，其不得已之下才同意，當時不知道對方願意貸款多少，想說能貸多少是多少，黃婉欣並沒有說到底欠了多少錢，李孝琴本來跟對方說要借100 萬，對方表示只能借80萬元，後來隔天到地政事務所設定抵押，由當鋪人員陳建瑋當場交付80萬元，其與黃婉欣就將錢點好交給被告李孝琴，下午就一起到永信當鋪還了10萬元；後來其有問黃婉欣處理的情形，黃婉欣都沒有說，直到被告李孝琴、謝丁玄約其與黃婉欣見面，當場有拿本票出來說黃婉欣還欠他們錢，並表示沒有拿黃婉欣以貸款80萬元償債後的款項，其不知道黃婉欣是否有欠被告李孝琴、謝丁玄債務等語（原審易字卷一第243 至255 頁）。由證人黃靜怡所述上情，倘告訴人黃婉欣斯時之債務僅當舖借貸之2 筆10萬元及謝丁玄所建議的15萬元，何需證人黃靜怡提供不動產抵押借款，甚而會有信用破產之風險？且由被告李孝琴向當鋪人員要求借貸之金額為100 萬元，恰與證人黃婉欣前開所述其積欠當鋪借款、車貸等債務合計約100 萬元之數額相符，益見證人黃婉欣指稱借貸所得款項80萬元僅清償25萬元債務，尚餘55萬元為被告李孝琴所侵占之說，實非無疑。
㈣證人陳建瑋於偵查、原審係證稱：被告李孝琴有與告訴人黃
婉欣、黃靜怡姊妹一同拿不動產來借款，表示要用來清償外面的債務，前往地政事務所辦理抵押權設定完成後，其將80萬元款項放在桌上，由黃婉欣姊妹清點無誤後就離開，沒有看到該筆款項是放在何人的袋子裡等語（他字第10號卷第176至178頁，原審易字卷一第259 頁）。證人陳建瑋之證言，至多僅能證明被告李孝琴陪同告訴人黃婉欣、證人黃靜怡一同前往當鋪辦理不動產地押借款80萬元，及該筆借款之目的係為清償告訴人黃婉欣之債務，然無從據此進一步證明該筆款項係由被告李孝琴侵占入己挪為己用，而為被告李孝琴不利之認定。
㈤至被告李孝琴於偵查、原審辯稱：其有陪同告訴人黃婉欣去
永信當鋪還錢，但並未取走該筆80萬元款項，且黃婉欣還有欠其款項尚未清償，該筆款項是告訴人黃婉欣自行用於清償債務的本金及利息等語（原審卷第96頁），由被告李孝琴與告訴人黃婉欣之LINE通訊軟體對話內容擷圖所示，被告李孝琴稱：「你欠我的票你也簽給我，我看上法院你要說什麼」等語，告訴人黃婉欣即答稱：「借據拿出來啊」、「你也沒借據啊」，被告李孝琴繼而答稱：「你會拿出一切人證物證，你就繼續說沒有就好．．．」、「．．．看60萬扣你姐的20剩40看怎樣處理．．．」等語（他字第10號卷第12頁），佐以證人黃靜怡於原審證稱：其有陸續交付共計20萬元給被告李孝琴、謝丁玄（原審卷第241 頁），雖交付原因據證人黃靜怡證稱是投資，與被告李孝琴所辯之清償借款不同，然仍可見被告李孝琴與告訴人黃婉欣之間，確有金錢糾紛甚明。再稽之告訴人黃婉欣與被告李孝琴間於103 年10月11日之LINE通訊軟體對話內容中，告訴人黃婉欣詢問被告李孝琴：
「我姐說她的利息可以最後一個月在（再）拿嗎？」，被告李孝琴即答稱：「不是說. . . 全部都拿去還你的債了嗎」、「如果你不願意. . . 可以說」，告訴人黃婉欣即答稱：
「好我知道啦！只是問問嘛」，被告李孝琴再答以：「你姐再問你的時候，你就該直接說了，讓他生氣他就會去說了，反正就是什麼都沒有了」等語（他字第10號卷第65頁），益見告訴人黃婉欣並未將其債務狀況全然對其姐黃靜怡坦白，被告李孝琴上開辯詞，亦非全然無稽。檢察官上訴意旨以被告李孝琴未供述款項流向，即為被告李孝琴不利之認定，尚非有據。
㈥就被告謝丁玄部分，告訴人黃婉欣僅證稱被告謝丁玄對其表
示要找朋友介紹向當鋪借款，是被告李孝琴帶其與黃靜怡前往借款80萬元等語（原審易字卷一第212 、214 頁），就實際經手該筆款項者，僅指稱是被告李孝琴，當時僅有其與黃靜怡、被告李孝琴在場等語（原審易字卷一第233 頁），核與證人黃靜怡於原審證稱：當時是被告李孝琴帶其與黃婉欣一同去當鋪借款80萬元，設定抵押當天，亦只有被告李孝琴前往等語（原審易字卷一第245 至246 頁），是由告訴人黃婉欣、黃靜怡之證言，均無從認定被告謝丁玄有持有該筆80萬元款項，進而予以侵吞入己之犯行。
㈦綜上，公訴人所提證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之
確信，且無其他積極證據足認被告李孝琴、謝丁玄有何侵占犯行，即不能證明被告2 人犯罪，自應諭知無罪之判決。原審以不能證明被告李孝琴、謝丁玄犯罪，諭知被告李孝琴、謝丁玄就所涉侵占罪嫌部分均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨以告訴人黃婉欣所為指述並無矛盾，原判決未採納告訴人黃婉欣之指述及證人黃靜怡之證言，尚有未洽云云指摘原判決不當，業經本院指駁如前。檢察官執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告謝丁玄、李孝琴均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官吳志中及被告謝丁玄均提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 108 年 2 月 25 日