臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第418號上 訴 人即 被 告 陳洪麗紅上 訴 人即 被 告 顏志強上二人共同選任辯護人 趙元昊律師
楊詠誼律師上列上訴人即被告等因妨害秘密等案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第254、271號，中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第15128號、追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○○與陳明正為夫妻關係，乙○○○因懷疑陳明正有外遇，遂委託丙○○所屬之國華徵信社進行調查，嗣該徵信社人員於民國105年2月13日晚間11時許，查知陳明正在甲○○所居住之臺北市○○區○○○道○段○○○巷○○號租屋處，即通知乙○○○到場。乙○○○與丙○○及真實姓名年籍不詳之成年徵信社人員3名於翌（14）日凌晨0時50分許為進行陳明正通姦外遇之蒐證，明知甲○○並無配合接受其等拍攝照片及配合蒐證之義務，竟共同基於無故侵入住宅、強制、妨害秘密之犯意聯絡，未經甲○○之同意，趁陳明正因聽聞屋外有聲音而開門察看之際，共同侵入上開甲○○租屋處，且無視甲○○之抵抗，強行掀開甲○○之浴衣下擺，而以此強暴方式，由不詳之徵信社人員持手機及攝影機等拍攝屬甲○○身體隱私部位之臀部裸露照片及錄影畫面，使甲○○行無義務之事（陳明正被訴通姦案件，業經臺灣士林地方法院以105年度易字第631號判決公訴不受理確定；甲○○被訴相姦案件，業經同法院以105年度易字第631號判決處有期徒刑4 月，並經本院以106 年度上易字第1099號判決駁回上訴確定）。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。證人陳明正、證人即告訴人甲○○於警詢中所為之陳述，未經檢察官證明其等陳述具有何「特信性」及「必要性」，辯護人亦否認此部分陳述之證據能力（見本院卷第72頁及反面），揆諸前開說明，認證人陳明正、甲○○警詢中所為之陳述均無證據能力。
二、又被告乙○○○主張證人即甲○○上開租屋處出租人王清献於原審所提出之租賃契約2紙為假的等語（見本院卷第125頁反面），然上開租賃契約係契約製作人即房屋出租人王清献於原審以證人身分作證時當庭提出，並經原審核對原本與影本相符後始將影本附卷，有原審106年6月26日審判筆錄記載及租賃契約影本2紙可憑（見原審易字第254號卷【下稱原審254號卷】一第152、163、164頁），顯無偽造之情，應有證據能力。被告乙○○○雖稱：以本件案發後的105年2月13日有去找王清献詢問甲○○是否仍有居住該處，王清献說有告知甲○○如果要續租需付訂金新臺幣（下同）5,000 元，因為其等去抓姦的關係，過了幾天甲○○就告訴王清献說不租了，王清献開庭時竟然拿出租約，顯然是假的等語（見本院卷第124 頁及反面），然其所述甲○○於案發之後未繼續承租乙節，與證人王清献所證相符（見原審254號卷一第153頁），且觀之證人王清献所提出之租賃契約2紙，其中104年9月起至105年1月25日止之契約先後載明甲○○已付訂金、付清租金，而接續之105年2月起至105年5月25日止之租賃契約則僅記載先付訂金，並無付清租金之記載，而與證人王清献所述後來未續租之情並無歧異。被告乙○○○顯然誤會該租賃契約記載之內容，其所為前揭主張並非可採。
三、其餘於本案據以認定被告乙○○○、丙○○犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第72至74頁反面、第123 頁反面至第127 頁反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告乙○○○、丙○○固坦承進入上開甲○○租屋處一情，惟均矢口否認有何侵入住宅、強制及妨害秘密之犯行，被告乙○○○辯稱：我認為該處是陳明正的，我有權進入；我沒有掀開甲○○浴衣，是她自己沒穿好衣服云云；被告丙○○辯稱：是陳明正喊叫我進去幫忙，我才進去，乙○○○也有叫我進去。甲○○從頭到尾都躲在陳明正後面的角落，沒有人靠近他，是乙○○○跟陳明正在拉扯時，陳明正腳有退後，順勢把甲○○衣服往上掀就帶上來了，照片是公司外務拍的，但不是針對甲○○臀部拍，是一進去就一直拍云云。辯護人則為其等辯護以：甲○○臀部照片僅拍攝到3分之1臀部，且未拍到甲○○臉部或其他足資辨別的特徵，應非身體隱私部位；而被告2 人係針對現行犯進行蒐證，亦非無故；而被告丙○○係應陳明正要求進入屋內，目的是為了要讓被告乙○○○停止與陳明正間之身體接觸，並非無故侵入住宅等詞。
二、經查：㈠被告乙○○○因懷疑陳明正有外遇，遂委託被告丙○○所屬
之國華徵信社進行調查，徵信社人員於105年2月13日晚間11時許，查知陳明正在上開甲○○租屋處，通知被告乙○○○到場，被告乙○○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之徵信社員工3人於翌（14）日凌晨0時50分許，均進入上開租屋處，其後並由徵信社人員拍得甲○○穿著浴衣、裸露臀部之照片等情，為被告乙○○○、丙○○所不爭執（見本院卷第70頁反面至第71頁反面、第128頁反面至第129頁），核與證人甲○○、陳明正證述被告等人進入該租屋處，並拍攝照片乙節相符（見原審254號卷一第136至137、154至155 頁），復有被告乙○○○提出之現場照片、原審106年7月28日針對被告丙○○所提出現場錄影畫面光碟之勘驗筆錄及翻拍照片等在卷可佐（見他卷第27至28頁、偵字第3841號卷第24至28頁、原審254號卷一第29至30、32、179、206、242至244、248至265頁），此部分事實堪以認定。
㈡證人甲○○並證稱：105年2月13日晚間11時許，我與陳明正
在租屋處，聽到撞門聲響，陳明正去開門查看，剛打開門，乙○○○與一群徵信社人員就帶著攝影器具衝進來對我拍照，當時我身著袍子，一開始先逃開，因房間不大，我就趴跪躲到角落，他們仍持續拍攝我，我一直抵抗，叫他們不要拍，但是他們還一直拉我，甚至掀開我袍子拍攝屁股等隱私部位，當時陳明正也在阻止這些人。被告等人進屋沒有經過我及陳明正之同意，拍照也沒有經過我同意；陳明正聽到租屋處外面有類似東西撞到的聲音打算開門查看，在轉動門把、還沒打開門時，丙○○及2名男性、乙○○○及1名男性，總共5 個人進屋，衝進來的每個人手上均拿有可以拍照使用的攝影器材，乙○○○拿手機，丙○○及2 名男性拿類似V8之攝影器材，我趕快往屋裡面跑，但屋內沒什麼地方可跑，所以躲在床及衣櫃間之小角落，因為他們想要拉住我，所以我趕快躲起來，然後把浴袍拉緊跪下來，乙○○○把裕袍掀開，我有看到丙○○也有躲在旁邊偷掀，乙○○○先拉我衣領，再拉衣服背後，之後發現拉不動，就拉下面，我的手沒有辦法同時控制衣服的上下半部，所以乙○○○把我下半身衣服掀開我也沒辦法，乙○○○掀開我的浴袍讓我屁股露出來，丙○○在旁邊幫忙，因為乙○○○無法一邊掀衣服，一邊拍照，丙○○就幫忙乙○○○把我的衣服拉開一點讓乙○○○拍照，我有看見乙○○○用手機拍照，丙○○用攝影器材往我這邊拍，乙○○○及另2名男性所持器材3部閃光燈都有閃，我沒有同意乙○○○等人進來，也沒有同意拍照等語（見他卷第64至66頁、原審254號卷一第136至140、144、147至148 頁）；而證人陳明正則證稱：我有聽見碰一聲撞擊聲，起身去開門查看，剛轉動門把時，一群人順勢衝進來，乙○○○也在裡面，他們衝進來後均手持攝影機等物，乙○○○拿手機拍攝，甲○○嚇得趴在牆角，他們就去掀開甲○○衣服下擺拍攝甲○○私密處，我告知他們這是犯法的，也站在甲○○前面阻擋，但他們還是繼續拍。我聽到有人撞門聲音，站起來去轉喇叭鎖，還沒有開門，就有人硬推把門撞開，丙○○帶頭，後面2 個高高瘦瘦的男生，接下來是乙○○○，還有1 名叫「剛哥」（音譯）的男性。我有看到乙○○○拿手機在拍。甲○○跪在地上拉著自己的衣服，乙○○○就去掀甲○○的衣服下襬，另外1 隻手就拿手機去拍甲○○的私處，甲○○整個屁股都露出來，丙○○躲在我右腳旁邊，照片中看不到丙○○，丙○○有偷偷伸手去拉甲○○衣服下襬，拉高一點，還把攝影器材對著甲○○的私處拍。他卷第27頁左上方照片是剛哥（音譯）在我對面所拍攝，好像是乙○○○拿手機給他拍攝等情（見他卷第66頁、原審254 號卷一第154至156頁），並有甲○○繪製之房間格局圖及前援引之現場照片、原審勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐（見原審254號卷一第162頁）。且：
⒈由被告乙○○○所提出之他卷第27頁左上方照片可見，甲○
○跪趴在床尾處角落地板，頭部靠近牆邊，陳明正微蹲在甲○○跪趴著的雙腳及裸露的臀部前方，屁股靠近乙○○○放在甲○○背部上的右手，而乙○○○人在床邊、身體前傾半彎腰，且甲○○背部浴衣下擺上拉露出臀部並呈現往被告乙○○○右手處集中的皺摺。被告乙○○○辯稱其當時手的方向是手指頭向上拿著手機等詞（見本院卷第71頁），尚非可採。
⒉再依原審就被告丙○○提出之現場錄影畫面光碟檔案名稱「
video 1」錄影檔案之勘驗結果：自0分0秒開始至0分12秒止：1名女子著和式浴袍（下稱A女）蹲跪在屋內床尾地面。1名著白色襯衫、黑色褲子、深色鞋子、右手背著深色包包之男子（下稱B男）站於A女屁股後方以手阻擋另名短髮、左手持手機、背黑色包包之女子（下稱C女），C女以右手欲拉扯A女之浴袍，並對B男說：「走（台語）」。畫面下方另有1名男子（下稱D男）手持攝影器材持續拍攝。畫面左方有1名男子（下稱E 男）稱：「你不要出手喔，我跟你說你不要出手喔，你不要出手喔（台語）」。C 女：「走，你給我抓走（台語）」。B男以身體阻擋C女，並對其說：「不要啦，你不要這樣啦（台語）」。C女以右手拉扯A女之浴袍，A 女露出左大腿及臀部。E 男稱：「你現在還要顧成這樣喔（台語）」。B男：「不是阿，你怎麼這樣（台語）」（見原審254號卷一第242至243頁）。另檔案名稱「video 2 」之勘驗結果：㈠自0分0秒開始至0分48秒止：A女蹲跪在屋內床尾地面露出左小腿。B男站於A女屁股後方。D 男站於畫面左方持續手持攝影器材拍攝。E男站於畫面右方。C女手持手機與B 男爭吵。㈡自0分49秒開始至1分29秒止：C 女手持手機，手機畫面為拍攝功能之畫面。C女以右手欲拉A女起來，並說：「你閃開、你給我起來、你給我起來，你這個肖查某，這個可以當你阿公內，你這個男人，當阿公（台語）」。B 男則以身體及手阻擋C女且對C女說：「你不要這樣啦、你不要這樣啦、你不要這樣啦（台語）」。於1分5秒畫面外E 男聲稱：
「讓她自己打（電話），讓她自己打（電話）啦（台語）」。於1分8秒，D男手持手機拍攝（見原審254號卷一第243 頁），並有各該畫面截圖在卷（見原審254號卷一第254至259頁）。而被告2人就上開勘驗結果分別供稱A女為甲○○、B男為陳明正、C女為被告乙○○○、E男為被告丙○○、其他現場尚有1、2名男子為徵信社人員等情（見原審254 號卷一第244至246頁）。
⒊綜合上開照片中所呈現之情境、原審勘驗結果內容，被告乙
○○○確有以手不斷拉扯甲○○浴衣之動作，而甲○○跪趴在地板，且在陳明正阻擋下仍舊遭拉扯浴衣露出整個裸露的臀部與大腿。足認證人甲○○、陳明正前證述：被告乙○○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年徵信社員工3名，未經甲○○同意，趁陳明正開門察看之際，共同侵入該租屋處，並無視甲○○、陳明正之抵抗，強行掀開甲○○之浴衣下擺，以手機及攝影機等拍攝甲○○之裸露臀部的照片及錄影畫面等情，應堪採信。辯護人稱原審勘驗結果並未看到任何被告去掀甲○○浴衣之舉動云云（見本院卷第130 頁），已與前開原審勘驗結果內容「C女以右手拉扯A女之浴袍，A女露出左大腿及臀部」一情不符，無足採信。
㈢被告乙○○○、丙○○其餘辯解不可採之說明：
⒈證人甲○○證稱：該處是「一」字型，我是第一間，旁邊還
有三到四間也是出租給學生。走道上有擺放鞋子，每間都有擺，還會在屋簷下晾衣服，一看就是學生分租的地方等語（見原審254號卷一第150頁），證人王清献亦證以：臺北市○○區○○○道○段○○○巷○○號總共10戶雅房，於105年2月間約租出去7、8戶，承租對象為文化大學學生等語（見原審254號卷一第152 頁），其等所述該租屋處整體外觀情形核與被告乙○○○所提出之現場照片相符（照片見原審254 號卷一第29至30頁），由該租屋處所在係在學校周遭，其房屋整體，自外觀格局、各房間外走道上均擺放鞋子及掛曬衣服等情事，當可判斷該處屬於學生出租套（雅）房。且被告乙○○○於原審審理時供稱：徵信社人員於105年2月13日原本只是要去探路，先前我、丙○○及其他徵信社人員都不知道甲○○住在該處，也不知道陳明正會去那邊。我是抓姦完後才去問房東關於甲○○之租屋情形等語（見原審254 號卷二第91頁），證人王清献亦證述：是甲○○租屋，甲○○沒租之後，乙○○○才來問等詞（見原審254號卷一第152、153 頁），益見被告乙○○○、丙○○於105年2月13日到達上開租屋處前，根本不知道甲○○住於該處，直至當日才查知，其等事前亦未曾詢問過出租人關於該處之租屋情形，佐以前述該處外觀上應足以判斷為學生出租套（雅）房，顯無客觀跡證足供被告乙○○○或丙○○判斷該處為陳明正所有或承租。被告乙○○○於本院訊問其係憑什麼證據、依據認為該處為陳明正住所時僅答稱「照常理，是一個男人租房子養女人，不會是一個30幾歲的女人租房子養男人」等語（見本院卷第70頁反面），是被告乙○○○辯稱：該租屋處為陳明正所有，其可以進入云云，並不足採。
⒉又被告丙○○係受被告乙○○○所託前往蒐集陳明正、甲○
○通相姦之犯罪證據，其利害關係與陳明正處於對立相反之地位，已難想像被告丙○○所辯係陳明正要求其進入屋內協助乙節。而證人陳明正亦否認要求被告丙○○進入屋內協助，證人甲○○復證稱：我沒有聽到陳明正喊叫丙○○進去幫忙等語（見原審254 號卷一第156、145頁）。而互核被告乙○○○於原審供稱：我們在外面偷聽時，我是在最後面，而且我也是最後面進去，我是最後一個進入房間等語（見原審
254 號卷一第76、77頁），及被告丙○○供稱：陳明正開門時，我趴在房間外面門口聽，我離門口最近，乙○○○及1個徵信社外務都在我後面等語（見原審254 號卷一第80頁），足見於陳明正開門前，被告丙○○距離該租屋處房門最近，被告乙○○○距離最遠，於陳明正開門時，被告丙○○先於被告乙○○○進入該租屋處，亦與常情無違，可徵被告丙○○所辯是陳明正要求其進入屋內協助云云，並非可採。雖被告乙○○○其後又稱：是我叫「強哥」進來幫忙云云（見原審254 號卷二第91頁），被告丙○○亦為相同辯解（見原審254號卷二第103頁、本院卷第71頁反面），然此已與其2人先前之供述不同，難以憑採。
⒊按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1
項固有明文，然現行犯之定義，應以犯罪正在實施中或實施後即時發覺者（同條第2 項參照）為限，則所謂現行犯，其最大特色在於「現行性」、「即時性」，亦即犯罪行為及行為人均相當明白，且時間上為在犯罪實施當時或在犯罪實施後極短之時間內即時知悉者。惟本件：
⑴被告乙○○○於原審供稱：陳明正及甲○○在房間內沒有開
燈，丙○○分析認為陳明正及甲○○2人進去屋內已經1個多小時都未開燈，認為可能已經辦完事了，後來凌晨1 點多陳明正穿著浴袍走出屋外上廁所約2 分鐘後回去房間，徵信公司員工跑去門外偷聽，我也跟過去偷聽，聽到甲○○在叫罵，陳明正突然開門就看到我們，陳明正跑回屋內，我就跟著跑進去；我跟丙○○看見陳明正進入房間後，我就說他們2人在裡面2、3個小時都沒有開燈，現在抓姦是否適合，丙○○說確實不適合，因為通姦行為可能已經結束，我、丙○○及1 名徵信社負責跟蹤之人準備要離開，但負責跟蹤的人跑去房屋外，聽見甲○○在大聲吵架，招手，我跟丙○○過去，我們3 個待在房間門、窗外，聽見甲○○大小聲在罵，內容聽不清楚，陳明正就突然開門。陳明正開門出來時，已經穿好上衣、長褲及鞋子等語（見原審審易字第530 號卷第18至19頁、原審254 號卷一第75至76頁）；而被告丙○○則供稱：我們抵達仰德大道後，先等2 個小時，會決定進去是因為陳明正開門，可能是洗完澡換完衣服要走了，開門出來看到我們等語（見原審254 號卷一第79頁），亦即被告乙○○○、丙○○2 人主觀上均認為甲○○、陳明正之通（相）姦行為業已結束，且被告乙○○○、丙○○在該租屋處外偷聽時，所聽聞之內容為甲○○大聲叫罵，亦非聽聞可能為通、相姦行為之聲音，是於客觀上亦非犯行在實施中或實施後即時發覺，復無證據足資顯示有何露有犯罪痕跡，自難認已符合前開刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之要件。
⑵至被告乙○○○供稱：進入之後有扣到保險套、保險套袋子
、紙團，是在最裡面的牆下面，離門最遠處等語（見原審25
4 號卷二第91頁），並有臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵字第3841號卷第19至23頁）。惟縱使甲○○與陳明正之相姦行為，因法院嗣後以上開扣案物作為認定犯罪事實所憑之證據而得以認定並判決有罪確定，有本院106 年度上易字第1099號判決書可參（見原審254 號卷二第45至61頁），然此證據係被告乙○○○、丙○○及其他徵信社人員侵入該租屋處後始查悉、取得，尚難以事後取得之證據反推認被告2 人進入該租屋處前有證據足認犯罪正在實施中，而合法化其等先前之犯罪行為。此項事後所得之證據，尚不足為有利於被告2 人之認定。辯護人為被告2人辯護以其2人係為逮捕現行犯，並非無故侵入住宅等詞，自非可採。
⒋被告丙○○辯稱甲○○之浴衣下擺被掀起是因為乙○○○跟
陳明正在拉扯時，陳明正腳有退後，順勢把甲○○衣服往上掀就帶上來云云，然觀之上開他卷第27頁左上方照片，陳明正雙腳呈大字型踩在地板上，並無直接接觸跪趴在其身後之甲○○臀部處，且從甲○○浴衣皺摺、被告乙○○○右手所在位置，及前開原審勘驗結果，甲○○浴衣下擺顯係遭被告乙○○○刻意掀起，再觀諸原審勘驗結果及錄影畫面翻拍照片（見原審254號卷一第242、250 頁），被告丙○○站立位置為錄影畫面左側即陳明正及甲○○之右側，亦與證人甲○○、陳明正前述被告丙○○在甲○○右腳旁掀浴衣之位置相符。益見證人甲○○、陳明正證述被告乙○○○強掀甲○○浴衣，被告丙○○在旁幫忙，並持攝影機拍攝甲○○臀部乙情，所言非虛。被告丙○○否認此部分犯行，並為如上辯解，實非足採。
⒌再者，上開照片、錄影畫面顯示甲○○跪趴在床尾、牆邊，
浴衣遭被告2 人掀起時，臀部係完全裸露及於大腿處，亦即其下半身並無何包覆，且依證人甲○○前證以：乙○○○先拉我衣領，再拉衣服背後，之後發現拉不動，就拉下面，我的手沒有辦法同時控制衣服的上下半部，所以乙○○○把我下半身衣服掀開我也沒辦法等詞，證人甲○○浴衣遭掀起更非其所願。是被告乙○○○辯稱，甲○○只顧用衣服包著自己的頭，根本沒在顧屁股云云（見本院卷第128 頁及反面），辯護人為被告2人辯護以臀部照片僅拍攝到3分之1 臀部，且未拍到甲○○臉部或其他足資辨別的特徵，應非身體隱私部位等詞，均非可採。
⒍又刑法第315條之1第2 款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、
照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。行為人於各該主客觀條件存在之際，使用設備錄取他人隱私資訊，無論行為之際其行為是否為被害人知悉，所侵害者均為受法律所保護之隱私權利，且被害人無端被揭露隱私秘密之痛苦更無分軒輊，本院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果亦同此。是被告等人持手機、錄影設備拍攝甲○○裸露之臀部照片、錄影畫面之舉止，雖已為甲○○知悉，但由甲○○前揭躲避、抵抗之行為，足認其並未同意此等拍攝活動，辯護人以被告等人行為為甲○○所知悉，不該當「竊錄」之「竊」等語（見本院卷第132 頁），無可憑採。
㈣是綜合前開論述，足認被告2人分別該當下列罪名：
⒈刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪：
⑴刑法第306條第1項所規定之「無故」，應解為無正當理由，
所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。因此究竟有無正當理由，乃需依違法阻卻事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦即，視其行為是否符合社會倫理公序良俗，法律整體保護法益之精神，如未逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社會相當性，例如：鄰居外出無人在家，但發生火警，遂自破門入內救火（即無因管理），或如依法執行搜索而入內等情狀。刑法第306條第1項所保護之法益，係指個人居住之場所有不受其他無權進入者之干擾或破壞，個人有決定何人可以進入或停留之自由，故該條所保護者，係個人在其住處有不被干擾或其居住安寧有不被破壞之自由，而刑法第239 條所保護之法益在於配偶之身分法益，即著重在保護家庭生活之安全平和，維護社會善良風俗。然而，為查緝配偶與他人通姦而犯罪，致妨害家庭生活之安全平和，刑事訴訟法已有相當之規定，包括執法人員依法律規定、現場狀況及現存之證據綜合判斷如何進行蒐證程序，如確有進入犯罪嫌疑人住所（如本案之甲○○租屋處）搜索之必要，可依刑事訴訟法第128條之1規定聲請搜索票，又如認有明顯事實足信有人在內犯罪而情況急迫之情事，甚可依同法第131 條規定逕行入內搜索，亦即被害人並非全無合乎法律規定之方式伸張其配偶身分法益，斯時，個人在其住處有不被干擾或其居住安寧有不被破壞之自由，當有容忍、限縮之義務，反之，基於法律整體保護法益之精神，如非執法人員，自不容許其個人為了伸張其配偶身分法益，而任意破壞他人居住安寧之自由，甚至無限上綱要求他人配合，否則將逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機關追訴犯罪，若未事先向法院聲請搜索票而為之，尚應科以刑法第30
7 條之違法搜索罪，在此情況下，自不能認為私人基於蒐集證據之目的，即有侵入他人住宅之正當理由。
⑵本件甲○○並未同意被告乙○○○、丙○○及徵信社人員進
入其住處，陳明正亦未要求丙○○進入，本案情節復不該當現行犯逮捕之要件，分別如前所述，是縱被告2 人侵入住宅之目的是為蒐集甲○○與陳明正通（相）姦之證據，亦無權取代公權力而逕行為之，更無法要求甲○○必須配合與容忍，被告2 人及徵信社人員共同未經甲○○同意而侵入住宅，所為已逾越一般社會倫理秩序及法律整體精神，而為法所不容許，自不具正當性。
⒉再按刑法第304條第1項所謂以「強暴」使人行無義務之事之
「強暴」行為，乃指對人為有形力之不法行使，不以直接對人之身體實施為必要，即對物施以有形力，致對人之身體在物理上產生強烈影響者，亦屬之。被告2 人與徵信社人員侵入甲○○住宅後，無視甲○○抵抗、躲避，及陳明正之阻擋，仍強行掀起甲○○浴衣下擺供其等拍照、錄影，亦經本院認定如前，足見被告等確有對甲○○施以拉扯衣服，進而直接對其身體在物理上產生影響之強暴手段，以此強制方式，使甲○○接受拍照、攝影而行無義務之事，至為灼然。辯護人辯稱甲○○有容忍、配合之義務等詞，自非可採。
⒊另按刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係
指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由，最高法院103 年度台上字第3893號判決意旨同此。從而，所謂「正當理由」，非謂行為有其目的、或動機良善（例如為挽回感情），即足當之。被告乙○○○、丙○○為求掌握、蒐集通、相姦案件犯罪事證，未經甲○○之同意，即進入其租屋處並拍攝其隱私部位，已逾越必要程度，縱認被告乙○○○之目的在於維護婚姻純潔，亦難認有法律上之正當理由。
㈤參諸前開所述，被告2人及其他3位真實姓名年籍不詳之徵信
社成年人均係為蒐集甲○○與陳明正通姦之證據，主觀上自有共同實行犯罪之意思而為前開之行為分擔，則被告2 人及其他3 位不詳人士自應就共同實行之全部結果負全部責任，而為共同正犯。
㈥綜上，被告乙○○○、丙○○上揭所辯，均非可採。本件事
證明確，被告乙○○○、丙○○強制、侵入住宅、竊錄身體隱私部位等犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠核被告乙○○○、丙○○所為，均係犯刑法第304條第1項之
強制罪、第306條第1項之侵入住宅罪及第315條之1第2 款之竊錄身體隱私部位罪。
㈡被告乙○○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年徵信社人員3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告2 人係一行為同時觸犯上開各該罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重處斷。
㈣被告丙○○前因①妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院（下
稱臺北地院）以95年度訴字第251號判決判處有期徒刑4月，經本院及最高法院分別以96年度上訴字第517 號、98年度台上字第5751號判決駁回上訴而確定，嗣經本院以98年度聲減字第466號裁定減刑減為有期徒刑2月確定；又因②妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同，均稱新北地院）以96年度易字第1102號判決判處有期徒刑3月，共二罪，均減為有期徒刑1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑2 月又15日，嗣經本院以96年度上易字第2975號判決駁回上訴確定；再因③施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第341號判決分別判處有期徒刑8月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月，經本院以97年度上訴字第3473號判決駁回上訴確定；復因④施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第800號判決判處有期徒刑9月確定；另因⑤侵占案件，經臺北地院以98年度易緝字第64號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，經本院以98年上易字第1407號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；又因⑥施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第1168號判決判處有期徒刑11月確定；再因⑦施用毒品案件，經臺北地院以98年度訴緝字第60號判決判處應執行有期徒刑1 年確定；復因⑧侵占等案件，經臺北地院以98年度易字第2670號判決判處有期徒刑8月，經本院以98年度上易字第669號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月確定；再因⑨違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺北地院以98年度簡字第252號判決有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日確定；另因⑩施用毒品案件，經新北地院以98年度簡字第3155號判決判處有期徒刑3 月確定；又因⑪施用毒品案件，經臺北地院以98年度訴字第1134號判決判處有期徒刑10月確定；另因⑫偽造文書案件，經臺北地院以98年度簡字第3281號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至⑤及⑨等罪經本院99年度聲字第3521號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2 月確定，⑥至⑧及⑪、⑫等罪則經本院以99年度聲字第2329號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，接續執行後，於101年8月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於103年6月9 日保護管束期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表為憑，其未執行之刑以已執行論，是其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、上訴駁回之說明原審本於同上見解，認定被告2 人犯強制、侵入住宅、竊錄他人身體隱私部位等犯行事證明確，適用刑法第28條、第304條第1項、第306條第1項、第315條之1第2款、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項後段等規定，並審酌被告乙○○○、丙○○雖為蒐集陳明正及告訴人之通、相姦犯罪證據，然其等侵入住宅、強掀告訴人浴衣以拍攝其身體隱私部位，侵害告訴人之個人私生活秘密法益甚鉅，而被告乙○○○並無前科，素行良好，被告丙○○有前述犯罪、科刑及執行完畢之紀錄，素行不佳，被告2 人犯罪後均否認犯行，未能與告訴人達成和解，兼衡被告乙○○○與陳明正已婚，有成年子女3 名，被告乙○○○倚靠子女給付生活費之家庭經濟狀況，專科畢業之智識程度，被告丙○○育有成年子女1 名，以徵信社為業，月收入約5至8萬元之家庭經濟狀況，高職肄業之智識程度，暨其等之犯罪動機、目的、被告乙○○○與告訴人素不相識、被告丙○○與告訴人前已結識之關係等一切情況，分別量處被告乙○○○有期徒刑3月，被告丙○○有期徒刑4月，並均得易科罰金。復說明被告2 人用以犯妨害秘密罪所用之手機及攝影機並未扣案，無證據證明現仍存在，若宣告沒收恐造成未來執行之困擾，且此等物品日常中甚易取得，縱使予以沒收，對於防止將來犯罪之效益亦屬有限，而欠缺刑法上之重要性，乃不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告2 人上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前。至辯護人另為被告2人請求從輕量刑部分（見本院卷第130 頁反面），惟本件原審量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並於被告丙○○應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，分別為被告2人刑之量定，尚未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，辯護人為被告2 人請求從輕量刑，亦無可採。是本件被告2人上訴均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴及追加起訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。