臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第420號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐兆建選任辯護人 戴君豪律師
張君魁律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第203 號，中華民國106 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度調偵字第1214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐兆建犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，且應給付告訴人吳淑郁新臺幣參佰萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、緣徐兆建於民國87年間，在巴哈馬設立ACTION ASIA INTERNATIONAL INVESTMENT LTD. （下稱ACTION ASIA 公司），並擔任ACTION ASIA 公司負責人。徐兆建因ACTION ASIA 公司資金短缺，於90年間邀得張亮祖、吳淑郁夫妻共同投資美金60萬元，雙方並簽立合作協議書，由張亮祖、吳淑郁共同取得ACTION ASIA 公司25% 股權及中國大陸地區江蘇省吳江市富達（吳江）電子有限公司（下稱富達公司）10% 股權。
二、徐兆建於97年間，因ACTION ASIA 公司與中國大陸地區無互惠關係，未經告知張亮祖、吳淑郁2 人，即將ACTION ASIA公司重組，另在汶萊設立VAST PROSPEROUS HOLDINGS CO ., LTD . （下稱宏旺公司）及由宏旺公司100%控股之銳龍國際有限公司（ELIT E LONG INT 'L CO . , LTD . ，下稱銳龍公司），由己擔任宏旺公司負責人，並將原ACTION ASIA公司持有之富達公司40 %股權，改由銳龍公司持有，及將張亮祖、吳淑郁原持有之ACTION ASIA 公司25% 股權移轉登記至宏旺公司，使張亮祖、吳淑郁成為持有宏旺公司25% 股權之股東。
三、其後因富達公司虧損，徐兆建於101 年12月14日，以宏旺公司名義，將銳龍公司及銳龍公司所持有之富達公司40% 股權，以人民幣800 萬元協議出售予威佳電子科技股份有限公司（以下稱此協議為銳龍公司股權轉讓協議，交易對象簡稱威佳公司）。徐兆建因為是宏旺公司負責人，明知該等人民幣
800 萬元價款，其中人民幣200 萬元應屬張亮祖、吳淑郁2人前所為投資股款之價額，竟意圖為自己不法之所有，將其代投資人張亮祖、吳淑郁所持有之人民幣200 萬元，易持有為所有而予以侵吞挪用。嗣於103 年11月間，張亮祖、吳淑郁經友人告知並提供相關資料文件，始查悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告及張亮祖、吳淑郁訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出被告以外之證人即告訴人張祖亮、吳淑郁於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含被告與告訴人張亮祖、吳淑郁、合作協議書影本1 份及所附ACTION ASIA 公司基本資料、宏旺公司、銳龍公司基本資料影本各1 份、宏旺公司與威佳公司簽訂之股權轉讓協議影本等均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告徐兆建對其於上述時間，邀得張亮祖、吳淑郁夫妻共同投資美金60萬元，由張亮祖、吳淑郁取得ACTION ASIA公司25% 股權及富達公司10% 股權，並重組ACTION ASIA 公司，另設立宏旺公司及由宏旺公司100%控股之銳龍公司，復將原ACTION ASIA 公司持有之富達公司40% 股權，改由銳龍公司持有，及將張亮祖、吳淑郁原持有之ACTION ASIA 公司
25 %股權移轉登記至宏旺公司，使張亮祖、吳淑郁成為持有宏旺公司25% 股權之股東；再於101 年12月14日，以銳龍公司股權轉讓協議將銳龍公司及該公司所持有之富達公司40 %股權，以人民幣800 萬元出售予威佳公司，出售款項全未給付告訴人張亮祖、吳淑郁，且未用於宏旺公司經營，亦非僅由被告暫行保管，而係由被告另作他用，而ACTION ASIA 公司與其重組後組成之宏旺公司既僅為紙上公司，並無實際經營之情事，其不具有取得獨立法人格之資格，而僅係其投資者財產之集合，所有權仍係歸於各投資者所公同共有，被告僅係代包括張亮祖、吳淑郁在內之投資者管理其財產。是威佳公司基於銳龍公司股權轉讓協議給付價金至宏旺公司帳戶時，張亮祖、吳淑郁已經按其投資ACTION ASIA 公司之協議，在25% 之範圍內，應已取得人民幣800 萬元價金之所有權，被告只是代其等為保管，惟卻將其中人民幣200 萬元之款項易持有為所有，自屬侵害告訴人張亮祖、吳淑郁之所有權等犯罪事實，於準備程序及審判期日均坦承不諱，經核與其於原審、警詢、偵查中之自白相符。而被告雖於原審對於告訴人張亮祖、吳淑郁從未取得銳龍公司股權轉讓協議之價金所有權，是否構成侵占犯行曾有爭執，惟對於上述案發經過均未掩飾及否認，只是就自己有無該當侵占犯行尚有爭論。且被告之自白核與證人即告訴人張亮祖於原審及警詢之指述、證人即告訴人吳淑郁於警詢中之指述大致相符（參見他字卷第46至49、52至57頁、原審易字卷第245 至247 、第251至254 頁），並有被告與告訴人張亮祖、吳淑郁間之合作協議書影本及所附ACTION ASIA 公司基本資料（見他卷第6 至10頁）、銳龍公司股權轉讓協議協議影本（見他卷第11至17頁）、被告與告訴人間LINE對話紀錄擷取畫面，及宏旺公司、銳龍公司基本資料影本在卷可證（參見他字卷第6 至10、11至17、18至25、122 至123 頁）。是有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認其自白屬實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按刑法第336 條第1 項之業務侵占罪，與一般侵占罪（刑法第335 條）及其他財產性犯罪相同，均需有主觀之不法要素「意圖為自己或第三人不法之所有」，換言之，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年臺上字第3146號判例同此意旨）。是以行為人如誤認自己對於某財產有處分或支配權，因而為其他處置行為，自非基於不法所有意圖，易持有為所有之行為。換言之，侵占罪此等財產性犯罪，須以行為人主觀上具備不法所有之意圖為要件，以避免凡持有他人財產就動輒入罪之危險。又按所謂「業務上所持有之物」，係指行為人因業務關係所持有之物而言，因此必須是在其業務範圍內的侵占行為，始有成立之可能，非業務關係所持有之物，則不成立本罪，而應成立普通侵占罪。且實務仍認為所謂此處「業務」仍係指持續經營之事務，如係偶一從事者，尚不得謂為業務範圍。最高法院26年滬上字29號判例，曾以居間人侵占當事人價款為例，認為：「依民法第574 條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占」等語。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。查被告係基於宏旺公司負責人身分與威佳公司談妥銳龍公司股權轉讓協議所支付之價金，但銳龍公司股權轉讓協議非宏旺公司正常營運下所為之反覆經營行為，而係特別且屬偶發之交易，自非屬被告之業務行為，且取得之價金當係由公司內部出納、會計等人員以業務上關係所持有，被告並非出納、會計人員，是難認其為持有宏旺公司投資人款項者，此非屬其基於宏旺公司負責人繼續反覆執行之事務。是被告雖未將上述屬於告訴人等之人民幣200 萬元轉交告訴人，而將之侵占入己，然仍難認其成立刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，而僅成立一般侵占罪。檢察官此部分起訴之犯罪，與本院所認定之事實，兩者基本社會及侵害性事實同一，且經本院於審理時告知可能涉犯刑法第335 條第1 項、第336 條第2 項等罪名，並給予被告辨明此等罪名之機會，而無突襲性裁判之虞，爰依法變更起訴法條如前，附此敘明。
肆、撤銷原判決並諭知緩刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、原審判決以被告上述犯行明確，因而據以論罪科刑，固非無見。惟查被告上訴後業與告訴人2 人於原審法院所提起之另案民事訴訟及本件刑事附帶民事訴訟一併調解成立，被告願給付告訴人吳淑郁新臺幣（下同）500 萬元。其給付方式為：第一期200 萬元於民國107 年7 月1 日以前給付，第二期
15 0萬元於108 年12月31日以前給付，第三期150 萬元於
109 年12月31日以前給付，如一期不按時履行，視為全部到期，並加計自遲延給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息。前述款項皆匯入告訴人指定之銀行帳戶。且查被告業於107 年6 月25日匯款200 萬元至告訴人指定之銀行帳戶等情，有原審法院107 年度移調字第2 號調解筆錄影本、被告107 年6 月25日刑事陳報狀所附匯款申請書在卷可查（參見本院卷第38、75頁）。此一情事為本院審理中新發生之事證，且被告業就本案犯罪事實於本院審理期日坦承不諱，是檢察官上訴意旨以被告為求個人財務資金運用，即將其所持有告訴人2 人所有之鉅款侵占入己，罔顧多年交情及告訴人2 人對被告之信任與寬諒，被告犯行所生損害甚鉅，且被告迄今未曾歸還任何侵占款項，甚將名下不動產贈與妻子以逃避告訴人日後追償等情，指摘原審量刑過輕等語，經本院審理後已有情事變更，尚無理由。惟原審未及審酌被告與告訴人已達成和解之情事，既影響原判決之正確性，及考量被告已具悔意之犯後態度，自仍應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告侵占款項數額達人民幣200 萬元，折合新臺幣將近900 萬元，數額甚鉅，其於犯罪後曾一再欺瞞告訴人2 人而未告知實情，罔顧其與告訴人2 人多年交情建立起來的信任關係與寬諒；惟念被告業於本件上訴後與告訴人2 人於原審法院所提起之另案民事訴訟及本件刑事附帶民事訴訟達成和解，除依約償還告訴人調解金額共500 萬元外，案外人即被告之妻夏富琴並願提供其名下所有位於台北市松山區之土地及其上建物等不動產，供告訴人吳淑郁設定普通抵押權，以擔保被告與告訴人達成調解之上述金額，堪認被告犯後態度良好；兼衡被告自陳大學畢業之教育智識程度，與妻子同住，子女均已獨立，現經營公司之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查。且被告與告訴人業於本案所提起之附帶民事訴訟中達成和解，詳如前述，本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，茲念被告因一時失慮，致誤罹刑章，是以刑罰實無執行之必要，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知有所警惕而無再犯之虞，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另將被告與告訴人吳淑郁所成立訴訟上調解筆錄（張亮祖為參加調解人）之內容，扣除已於107 年6 月25日匯款給付200 萬元之部分，所餘300 萬元之給付條件、時程為緩刑之附加條件負擔（如附表），如被告有未依該附加條件履行此負擔者，告訴人自得向檢察官聲請是否由法院撤銷緩刑之宣告。
伍、關於沒收之說明
一、查刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行。又修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。
二、經查被告業已賠償告訴人吳淑郁，詳如前述，足認被告與告訴人已達成和解，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，則告訴人吳淑郁所受損害既已能獲得彌補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，是就被告之犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項，第41條第
1 項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官林伯文提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌─────┬─────────────────────┐│給付內容 │給付分期方式 │├─────┼─────────────────────┤│給付告訴人│原調解條件為給付伍佰萬元。扣除第一期貳佰萬││吳淑郁新臺│元業於民國107 年6 月25日給付完畢，尚餘參佰││幣（下同）│萬元，分兩期給付。 ││參佰萬元 │其中壹佰伍拾萬元於108 年12月31日以前給付，││ │另壹佰伍拾萬元於109 年12月31日以前給付。如││ │一期不按時履行，視為全部到期，並加計自遲延││ │給付之翌日起至清償日止，按週年利率佰分之伍││ │計算之遲延利息。前述款項皆匯入告訴人指定之││ │銀行帳戶。 │└─────┴─────────────────────┘