臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第433號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 葉寶華上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度易字第985 號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第6728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉寶華基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國105 年10月20日起至11月15日止間，在其位於新竹市○○路○○○ 巷○ 號之住處，以電話號碼為000000000、000000000 號傳真機，向使用電話號碼為0000000000號傳真機之組頭吳嘉芬（所涉圖利聚眾賭博罪嫌，經原審以106年度易字第1008號判決判處有期徒刑三月，緩刑二年確定）傳送簽單，簽注「香港六合彩」賭博。其賭博之方式有以2個號碼為1 組之「2 星」、3 個號碼為1 組之「3 星」、4個號碼為1 組之「4 星」3 種，賭客每簽注1 支「2 星」、「3 星」、「4 星」號碼者，須支付新臺幣（下同）78元之賭金，再核對每星期二、四、六大陸香港地區六合彩當期開獎號碼，凡對中號碼者，六合彩部份「2 星」可得彩金5700元，「3 星」可得彩金5 萬7000元，「4 星」可得彩金70萬元，若未簽中，則簽注之賭金悉歸吳嘉芬所有，以此方式與吳嘉芬對賭財物。因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第12
8 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、通聯對應簽單資料、全戶基本資料、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果、000000000 、000000000 、0000000000門號申登資料等證據，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有賭博犯行，經查：
㈠被告供承有於上述時地以電話號碼為000000000 、00000000
0 號之傳真機，向使用電話號碼為0000000000號傳真機之組頭吳嘉芬傳送簽單，簽注「香港六合彩」賭博等情，並有通聯對應簽單資料、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果、000000000 、000000000 、0000000000門號申登資料、全戶基本資料在卷可稽（見偵卷第1014、19至20、22至23頁），固堪信為真實。
㈡惟刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得
出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第
266 條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。查被告係在自己住家以將簽注單傳真之方式向組頭吳嘉芬下注，並非前往公共場所或組頭所提供之賭博場所下注，且其並未與其他賭客通聯，亦未提供自己住處或電話號碼供不特定多數人簽注，業據其供述明確（見原審卷第7 至8 、20頁背面），其將簽注單透過電話傳真方式向組頭下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉；而組頭吳嘉芬提供傳真電話號碼，供欲下注簽賭者利用電話設備傳真簽注單，透過電信之資訊交換功能，為點對點之聯繫，固然可認為組頭吳嘉芬係開放不特定多數人以傳真方式方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明向吳嘉芬下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，亦難認被告以傳真方式向吳嘉芬簽注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件不合。
㈢至公訴意旨引用最高法院94年台非字第108 號判決意旨而認
：所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，並非須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定；並以本案被告簽注之對象組頭吳嘉芬，已因犯聚眾賭博罪經原審判決有罪業如前述，認吳嘉芬既已提供賭博場所，供不特定者下注簽賭，揆諸上開法律見解，被告自亦構成在公共場所賭博罪云云。然上述最高法院判決意旨對於「賭博場所」所為認定，乃係就刑法第268 條圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」而言，惟該條犯罪之構成要件，並不以「公共場所」或「公眾得出入之場所」為限，與同法第266 條第1 項賭博罪之處罰要件有所不同。上開見解以通訊技術發展僅係賭博行為態樣及刑法上賭博場所概念之改變，透過各種通訊技術簽賭仍與本人親自前往下注無異，然此僅能解釋「賭博場所」不限於有形空間，至於「賭博場所」是否必然屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，似未能作同一解釋，故尚難用以解釋同法第
266 條第1 項賭博罪之構成要件，亦不得僅因組頭吳嘉芬成立第268 條圖利供給賭博場所罪，即推定被告成立第266 條第1 項賭博罪。
㈣公訴意旨另以：法律之解釋，在合乎目的下，當須與時俱進
，所謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，並非侷限於傳統所認為的公園、組頭住家等，以現今智慧手機遍及之程度，舉凡組頭提供傳真機、簽賭網站、LINE或臉書社群群組為平台，供不特定人簽賭，各簽賭者互不相識，此乃因應科技發展而衍生之另類簽賭方式，仍無礙於該等空間屬刑法第
266 條第1 項賭博罪之場域，理應成立賭博罪云云。惟按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及其所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地。觀諸刑法第266 條第1 項賭博罪之構成要件，明文以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博者為限，再觀同法第268 條圖利供給賭博場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」，足見立法者有意將同法第266 條第1 項賭博罪之處罰限定於公開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易僭越之，否則恐有違反罪刑法定主義之嫌。是以，縱然隨著科技發展，現今組頭提供包括傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷。如實務上有認為賭客透過電腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，若無證據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉，不得以刑法公然賭博罪相繩，可知科技發展雖衍生出各類簽賭平台，然而判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更需確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態，始能判斷個案是否符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會良善風氣之危害性。被告透過傳真機向組頭簽注賭博，因傳真之通訊內容具有隱私性、秘密性，其賭博行為非其他人可得知悉，不具公開性，無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害，亦與刑法第266 條第1 項之客觀構成要件不符。
㈤至公訴意旨又以：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博
場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰，此有社會秩序維護法第84條定有明文，然其立法理由是因為賭博財物、傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1 項，以補刑法第266 條賭博罪之不足，然這些行政規定只是立於補充的地位，若具體行為已經該當刑法之規定，自應優先適用刑法之規定云云。然按參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，又刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為（司法院院字第1403號解釋文參照）。是以，刑法第266 條第1 項前段賭博罪，其構成要件為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」，與社會秩序維護法第84條之要件係針對「於非公共場所或非公眾得出入場所之職業賭場賭博財物」之行為予以規範，兩者迥然有別，無法同時成立，顯係立法者有意區隔。從而，立法者既已特別針對於「非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」賭博財物之行為，以較為輕微之行政罰論處，益徵賭博場所是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」乃行為是否已達犯罪之程度而涉犯刑事法律之重要分野。被告並非於「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，自不得遽以賭博罪論處。
㈥綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯賭博罪之
積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 107 年 4 月 12 日