臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第598號上 訴 人即 被 告 魏國雄上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度易字第888號，中華民國107年1月24日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵緝字第68號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、魏國雄原為李偉所經營之震偉股份有限公司之原料供應商，合作一段期間後，魏國雄於民國104 年11月間，提議與李偉合作生產級配，經李偉同意，雙方於104年12月2日簽訂契約，約定由李偉提供生產級配所需之破碎設備即石虎（規格為36公分*24公分，下稱系爭石虎)等機器供魏國雄使用，由魏國雄提供場地、原料、人員、維護、經營等，合約期限為1年，設備安裝期間約2 個月，扣除原料等成本後，生產級配所產生之淨利，由雙方各分配50％，應於每月30日付清，若連續2 個月未付清，視同合約中止，魏國雄須將系爭石虎等設備完整歸還李偉，李偉遂依前開契約將系爭石虎等設備交予魏國雄使用。魏國雄係從事上開業務之人，明知依上開契約所取得之系爭石虎仍屬李偉所有，不得擅自處分，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未經李偉之同意，於105年1月10日，在其設於新竹縣○○鄉○○村之砂石場（以下簡稱系爭砂石場），經不知情之鄭旭盛介紹，與不知情之張簡家發簽訂買賣契約，將李偉所交付而為其業務上所持有之系爭石虎1組，變易持有為所有而處分轉賣予張簡家發，並於105年1月11日將系爭石虎交予張簡家發，以此方式侵占入己。因魏國雄始終未依上開合作契約給付利潤又未與李偉聯繫，李偉遂於105年2月16日親自前往系爭砂石場查看，始經張簡家發告知系爭石虎已經遭魏國雄轉賣之情，遂報警處理，始循線查知上情。
二、案經李偉訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告魏國雄（下稱被告），於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示沒有意見（見本院卷第37頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
(一)訊據被告魏國雄固承認伊與告訴人李偉間，有上述合作生產砂石契約，系爭石虎係告訴人交予伊使用而為業務上持有之物，然矢口否認犯本案業務侵占犯行，辯稱：伊出售予張簡家發的，是砂石場內其他「洗砂機器設備」，並沒有包含系爭石虎，張簡家發卻擅自搬走系爭石虎，伊要對張簡家發提告云云。
(二)經查：⒈被告原為告訴人所經營震偉股份有限公司之原料供應商，合
作一段期間後，被告於104 年11月間提議與告訴人合作生產級配，經告訴人同意，雙方於104年12月2日簽訂契約，約定由告訴人提供生產級配所需之破碎設備即系爭石虎等機器供被告使用，被告則提供場地、原料、人員、維護、經營等，合約期限為1年，設備安裝期間約2個月，扣除原料等成本後，生產級配所產生之淨利，由雙方各分配50％，應於每月30日付清，若連續2 個月未付清，視同合約中止，被告須將系爭石虎等設備完整歸還告訴人等語，告訴人嗣依前開合約將系爭石虎等機器設備交予被告使用，系爭石虎為被告業務上持有之物。因被告始終未依合作契約給付利潤，且未與告訴人聯繫，告訴人遂於105年2月16日親自前往系爭砂石場查看，始經證人張簡家發告知系爭石虎已經遭被告轉賣等情，為被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第69頁），亦據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理中證述明確(見偵卷〈105年度偵字第6142號卷〉第7至10、11至12、52至54頁，偵緝卷〈106年度偵緝字第68號卷〉第55至57頁，原審卷第83至95頁），另有新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見偵卷第13、14頁)、104年12月2日合作協議書1份(見偵卷第18頁）、告訴人所指認遭侵占之系爭石虎照片1張（見偵卷第20頁上方照片)在卷可稽，堪信屬實。
⒉又證人張簡家發於原審審理中證稱：「我是想要做砂石，也
就是把原石、鵝卵石咬碎成級配，再經過磨砂和洗砂機洗出來變成砂。我本來不認識被告，是我的朋友鄭旭盛跟我說被告有一組機器要賣去印尼，所以我才在105年1月8日、9日左右去系爭砂石場。當場我有看到（魏國雄今日提出）照片上的咖啡色洗砂機，除了這個設備以外，我還需要石虎，但現場沒有石虎。被告跟我說他有石虎，他帶我到新和路上的一家預拌廠看，並說系爭石虎是他的，他把系爭砂石場內全部機器還有系爭石虎賣給我。1月10日簽買賣讓渡合約書(見偵卷第58頁）時，就說好賣的東西就是系爭砂石場內的洗砂機和系爭石虎，且約定被告要負責把系爭石虎組裝好，我先給訂金7萬元。隔天1月11日，被告載系爭石虎到系爭砂石場，再簽訂1月11日這張買賣讓渡合約書(見偵卷第19頁），我當場付現金33萬7000元，另外又付了6萬，但6萬元的收據我找不到」等語(見原審卷第95至109頁），而其於偵訊時證稱：
「我跟鄭旭盛說我想要做砂石，鄭旭盛就介紹我跟魏國雄買設備機器。我於105年1月8日、9日左右有到系爭砂石廠去看，看的當下，除了系爭石虎之外，其他設備都有在該砂石場，魏國雄說上揭設備都是他的，他不要做了，原本要賣到印尼去，但可以把設備都賣給我，要的話就快一點，我在1月10日就把定金7萬元交給魏國雄，魏國雄表示說石虎會在105年1月11日載過來給我。11日簽約當天魏國雄本人載運系爭石虎到系爭砂石場交付給我，我交付現金46萬給魏國雄，當時鄭旭盛也在場。我還有另外簽1張讓渡合約書6萬元的，但該張合約書找不到。」等語（見偵卷第49至51頁，偵緝卷第55至57頁），又其於警詢時證稱：「我們去新竹縣○○鄉○○村0鄰的砂石場(系爭砂石場）找魏國雄，魏國雄表示他不要做砂石場，所以我就跟魏國雄表示要購買設備，他也說可以…他就跟我簽契約書，並表示現場沒有石虎，當天我們就跟他去被害人所有的在新和路上的正瑋（同音）預拌廠看石虎，然後我們就離開了，之後魏國雄就把石虎載到新竹縣○○鄉○○村0 鄰的砂石場放著，他就跟我簽契約書，以47萬元把石虎、洗砂機…等整組設備賣給我。我們只有合約書、沒有明細。」（見偵卷第15至17頁）。細繹證人張簡家發於警詢、偵訊及原審審理之證詞，就買賣系爭石虎之經過，即其係經由友人鄭旭盛介紹，前往被告系爭砂石場內洽談買賣契約內容，經被告帶同前往新豐鄉某工廠內查看系爭石虎，約定買賣契約包含系爭石虎及其他設備，再給付訂金，嗣於被告將系爭石虎載至系爭砂石場後，才給付尾款等情內容大致均屬相符，並無重大歧異，且上開證詞，亦與證人鄭旭盛於原審審理證稱：「105年1月間，我聽張簡家發說要買機具做砂石，也就是磨石頭、洗砂等，隔幾天我去找被告時，聽被告說他要賣，我就在105年1月8日、9日左右介紹他們在系爭砂石場談，他們價錢好像談40幾萬，除了現場的東西以外，魏國雄帶我跟張簡家發到另一個工廠（我不確定位置）看系爭石虎，好像就是告訴人李偉的工廠，對於張簡家發說是正瑋（同音）預拌廠我沒有意見，後來魏國雄請吊車把系爭石虎吊來系爭砂石場。張簡家發先付訂金，等到系爭石虎到了，就把尾款交給魏國雄，105年1月10日、11日買賣讓渡合約書上的『見證人』欄位都是我簽名的。」等語（見原審卷第187至193頁）互核一致，且與卷內105年1月10日、11日所立買賣讓渡合約書各1份所載內容大致相符(見偵卷第19、58頁）；再證人張簡家發、鄭旭盛均證述系爭石虎原放置在告訴人○○某工廠內等語，亦與告訴人於偵訊及原審審理中證稱：「系爭石虎原放置之位置係在○○○鄉○○路上工廠，由被告請吊車吊走」等語（見偵卷第52頁，原審卷第84頁），亦與被告於原審審理中坦承「系爭石虎是我去李偉位於○○鄉○○路○○號工廠搬的」等語（見原審卷第66頁）相符，倘若證人張簡家發、鄭旭盛未實際前往告訴人設於○○鄉之工廠，何以能正確陳述系爭石虎原本放置之位置？依此堪信證人張簡家發、鄭旭盛所證述之情詞，與事實相符。綜前所述，被告於105年1月10日，在系爭砂石場，經不知情之鄭旭盛介紹，與不知情之張簡家發簽訂買賣契約，將李偉所交付而為其業務上所持有之系爭石虎1組轉賣予張簡家發而簽約並收取定金，並於105年1月11日將系爭石虎交付張簡家發並再次收取價金等情，應堪以認定。
⒊被告固以前開情詞為辯，並當庭提出洗砂機照片6張、「本
場設場費用」明細1份、雄強砂石場103年負債比各股東應付金額表1份為佐(見原審卷第111至115、205至211頁）。然查：
⑴被告於警詢中先稱：「我在合約書中所指的洗砂機器設備，
是指水車、料斗、輸送帶、員篩機、碼達，這些都是我原本就有的東西。張簡家發只支付46萬元，其他尚未付完，他總共應該付我90萬元整才對。當時是我們說好了他先支付訂金新台幣46萬元整給我，並且我們之後有再簽訂一個合約，他要再支付新台幣44萬整。」等語（見偵卷第3至6頁），然於偵訊中改稱：「張簡家發有說要跟我買，但沒有談成。我只有賣水車、攪拌水泥的機器。買賣讓渡合約書確實是我與張簡家發簽的，但張簡家發只給我7 萬元訂金，所以我也沒有將物品給張簡家發。」等語（見偵緝卷第36至38頁），嗣於原審審理中又稱：「張簡家發有交付訂金7 萬元，但沒有交33萬7仟元，我開的價錢是880萬元」等語（見原審卷第66頁），被告就其與張簡家發買賣契約之標的、金額、收受款項之數額、甚至是否確實達成買賣合意等重要之點，於警詢、偵訊及原審審理中所述均有歧異，被告上開辯解之真實性，確有可疑。
⑵再者，就被告與張簡家發於105年1月10日所簽買賣讓渡合約
書，及105年1月11日再簽買賣讓渡合約書中，固僅記載「洗砂機器設備」等文字(見偵卷第19、58頁），然而，此2份合約之買賣標的，係包含系爭石虎乙情，業據證人張簡家發及證人鄭旭盛證述明確，均詳前述，被告於原審審理中亦稱：「我和張簡家發、鄭旭盛都沒有仇恨」(見原審卷第198頁），且證人張簡家發、鄭旭盛前開證述，已明確證稱張簡家發購買設備之目的，是為了生產砂石，其因此一目的所需要的設備，包含擊碎石頭之系爭石虎，還有洗砂機等情，已詳前述，被告辯稱張簡家發僅需洗砂，根本無須購買破碎用之系爭石虎等辯詞，顯屬存疑；再，證人張簡家發、鄭旭盛均明確證稱系爭石虎本不在系爭砂石場內，係被告特地帶同渠等前往新豐工廠內查看後，再於隔日，將系爭石虎吊運至系爭砂石場內等語，衡諸常情，倘若雙方買賣標的不包含系爭石虎，被告又何須多此一舉，帶同證人張簡家發、證人鄭旭盛至該工廠處查看乎？況且，證人張簡家發、鄭旭盛所證述情節，亦與證人張簡家發與被告於105年1月10日、11日分別簽定買賣讓渡合約書1份，並各收取價款之情相符，又上開2份買賣讓渡合約書所記載文字，顯非經法律專業人士依照民事法律規定，就買賣標的（包含廠牌、規格、顏色、出廠日期等）、價金、雙方互負之法律責任詳加記載之正式買賣契約，亦未附上買賣標的之照片，應認上開讓渡合約書，僅為買賣雙方簡易記載類似收據之文書，實難單以上開合約書內僅記載「洗砂機器設備」而未詳載含「系爭石虎」之設備細目，即捨前開證據明確之事實，遽為有利被告之認定。
⑶末查，被告所提出上開洗砂機器設備之照片及文件資料，與
本案並無積極之關連性，且買賣雙方就買賣標的物之價格，形成合意之過程中，雙方除市價、一般行情之考量，亦有個人主觀、客觀、買賣雙方當下情狀及環境等複雜因素，互為影響，經雙方各自綜合考量後，始達成買賣價格之合意，且中古機器設備之賣價，並不如新款機器有客觀報價行情足參，落差大本符常情，被告單以系爭石虎價格絕對不止40餘萬元，辯稱其並未賣出系爭石虎，洵非可採。
⑷綜上，被告辯稱：伊出售予張簡家發的機器設備，是砂石場
內其他「洗砂機器設備」，並沒有包含系爭石虎，張簡家發卻擅自搬走系爭石虎云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。⒋末查，告訴人固於原審審理中證稱：「除了系爭石虎外，我
和被告合作合約中所記載的篩沙機、餵料器、輸送帶也都在系爭砂石場」等語（見原審卷第91至92頁）。然而：⒈被告於偵查中曾稱：「除編號5、6輸送帶外，都是告訴人的，告訴人的設備有綠色的漆，我的部分是黃色漆」等語（見偵緝卷第37頁），此與告訴人於偵查中證稱：「我的輸送帶有漆綠色油漆，且有切成兩節」等語（見偵緝卷第56頁）相符，應認告訴人提供予被告使用之輸送帶上有綠色油漆為記號，然本案卷內現場照片中，照片編號5、6輸送帶並非綠色油漆，油漆顏色為黃色，且經證人張簡家發於照片上書寫「（現場照片中的輸送帶）是我自己的」等字跡，依卷內現場照片觀諸，輸送帶為黃色油漆，審之告訴人及被告就二人所有之輸送帶分別以綠色、黃色油漆為辨別之一致陳述，實難以現場僅有黃色油漆之輸送帶，遽以認定被告侵占告訴人所有之輸送帶。⒉又證人張簡家發於偵查中證稱：「（現場照片中）餵料器、篩砂機我沒有跟被告買，他原本就放在那邊，我沒有動到這些設備。」等語（見偵緝卷第57頁），是告訴人李偉所有之餵料器、篩砂機，亦難認已有遭被告侵占之情形，本件檢察官起訴書所載為被告侵占其業務上持有告訴人所有之系爭石虎1組，並有相關事證為佐，已如上述，是告訴人於法院審理時主張其遭被告侵占之物，另有其他設備云云，難認有所本而無足取，附此敘明。
⒌是本件被告將告訴人所交付而為其業務上所持有之系爭石虎
，變易持有為所有之意思，以處分轉賣方式侵占入己之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、法律適用及上訴評價：
(一)查被告案發時與告訴人合作從事生產級配之業務，並因此取得告訴人所交付之系爭石虎而持有，為其業務上所持有之物，竟未經告訴人同意，將告訴人所交付為其業務上持有之系爭石虎1 組，基於變易持有為所有之意思，於105年1月10日將之轉賣予張簡家發，並於105年1月11日將系爭石虎交付張簡家發，以上開處分轉賣方式，予以侵占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告上訴爭執原審判決論罪所適用之法條。查：依被告與告訴人所立之合作協議書觀之，被告應負責從事生產級配之業務，是其為執行業務之人，而告訴人亦因二人間有合作協議書之故，方同意交付系爭石虎而由被告持有之，是系爭石虎為被告業務上所持有之物，被告未經告訴人同意，擅自變賣取價予以侵占入己，其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪甚明，而原審已詳述其適用法條、罪名之理由及法律依據，被告此部分上訴，洵不足取。
(二)按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準，起訴書「證據並所犯法條欄二、」固記載「刑法第335條第1項」等文字，然起訴書「犯罪事實欄」則明載「魏國雄為從事業務之人…業務上持有之石虎一組侵占入己」等情，顯然起訴被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，法院審理結果認定之罪名與上開起訴書所載情形相同，起訴書關於所犯法條欄之記載，顯屬文字錯誤，不涉及變更起訴法條問題，被告上訴本院，指摘原審變更起訴法條之程序不當云云，即失依據。
(三)被告前於①96年間，因犯贓物案件，經臺灣雲林地方法院96年度易字第292號判決處應執行有期徒刑1年6月，上訴本院臺南分院96年度上易字第730號判決上訴駁回而確定。②96年間，因犯竊盜案件，經同法院以96年度易字第383號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴本院臺南分院97年度上易字第5號判決上訴駁回而確定。③98年間，因犯故買贓物案件，經同法院98年度易字第168號判決處應執行有期徒刑1年6月確定。上開①②③案件，經同法院99年度聲字第329號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於100年7月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年5月15日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。
(四)原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第4項等規定予以論處，並審酌被告除上開構成累犯之前科紀錄外，尚因違反廢棄物清理法、區域計畫法等案件，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其素行不佳，及與他人合作，應誠信任事，竟因貪圖一己之私利，利用機會侵占其業務上持有告訴人所有之系爭石虎一組，造成告訴人受有財產之損害甚鉅，兼衡被告自稱高中肄業之智識程度，曾經營砂石場、資源回收場、營造廠，目前家庭經濟之支柱為其妻子，家中尚有父母子女需扶養照料（見原審卷第199頁）之生活狀況，及自偵查起始終否認犯行之犯罪後態度，且尚未與告訴人和解而賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑10月。並為相關沒收之說明（詳後述），經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，應予維持。被告上訴本院，猶執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，已如上述（至於被告認系爭石虎仍置放在張簡家發處，應依刑法第38條之1第2項規定予以沒收或命返還被害人等節，而對原判決沒收部分有所爭執，其所辯不可採，詳後述），被告上訴意旨另指摘原審量刑太重云云，惟按：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告上訴核無理由，應予駁回。
三、沒收部分：
(一)被告本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，先予敘明。
(二)又修正後刑法第38條之1規定「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(三)查被告本案侵占告訴人所有系爭石虎一組，業經認定如前，屬被告之犯罪所得，然被告業將系爭石虎轉賣予不知情之張簡家發，以此變得現金款項。本件張簡家發與被告所定之買賣讓渡合約，雖包含多個買賣標的，而未明確約定系爭石虎之賣價，然依證人張簡家發於原審審理中證述：「石虎頂多30萬元」等語(見原審卷第105頁），應可認定系爭石虎部分變得之現金款項為30萬元。又張簡家發始終明確證稱已給付前開款項，與證人鄭旭盛於原審審理中所述情形相符，詳前述，被告固於原審審理中否認曾獲取上開款項，然參諸被告於警詢中明確供稱：「張簡家發只支付46萬元…」之語，及104年1月11日買賣讓渡合約書上明確記載：「1月10日已拿定金新臺幣7萬元，今日1月11日在（為再之誤）付新臺幣33萬7000元」等文字，經被告親自簽名等情（見偵卷第19頁），應認被告於原審審理中所辯與事實不符，足認被告確實取得上開款項，此部分亦無第38條之2第2項過苛條款之情形，自應依第38條之1第4項規定予以宣告沒收。
(四)被告上訴另稱：刑法第38條之1第1項明文規定「屬於犯罪行為者」係指無他人對於系爭石虎主張法律上之權利者而言，本件系爭石虎縱遭變賣，被害人在法律上仍可主張權利，難認有上開沒收規定之適用云云。然按此次新修正之沒收規定，針對第38條之1犯罪所得之沒收，在規範目的上即開宗明義的揭示，「任何人都不得保有犯罪所得」，亦即沒收係為了避免犯罪行為人因犯罪而繼續坐享犯罪所得。此外，立法理由提及「犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」。由於民法上犯罪行為人通常無法真正藉由犯罪而取得犯罪所得之所有權，故本條規定，並不適宜解釋成被害人尚有民法上之求償權就不沒收，或也不適宜解釋成僅限犯罪行為人「取得」所有權之犯罪所得，才予以沒收。為了徹底剝奪犯罪所得，本條所謂「屬於犯罪行為人者」，應解釋成犯罪人藉由犯罪行為而「實際支配」或「占有」之犯罪所得，就應予以沒收。又系爭石虎為被告本案犯罪所得之物，然經被告轉賣得款30萬元，如上述，以致於全部不能沒收，即應依第38條之1第4項沒收變價取得30萬元。是被告此部分上訴意旨，洵非可取。
(五)上訴意旨另以：系爭石虎仍置放在張簡家發處，應依刑法第38條之1第2項規定予以沒收或命返還被害人即告訴人云云。
惟按刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人之犯罪所得，理由分述如下：(一)現行（指舊刑法沒收規定）犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第2項，以防止脫法並填補制裁漏洞。（二）考量現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義等旨。查：被告將業務上持有之系爭石虎一組，以處分轉賣方式侵占入己，系爭石虎一組因轉賣而移轉至被告以外之第三人，即為張簡家發所持有。是否應對張簡家發諭知沒收乎，首應探究者為是否合乎第38條之1第2項各款規定，如上述，證人張簡家發係因被告向其表示系爭石虎為其所有，方出價購買，並交付價金而取得系爭石虎之占有，已如上述，是張簡家發並不知系爭石虎係告訴人所有，遭業務上持有之被告予以侵占之犯罪所得之物，再者，遍查全部卷證資料，並無事證足證張簡家發明知系爭石虎為被告違法行為而取得；張簡家發亦非無償，或以顯不相當之對價取得；更無證據證明被告為張簡家發之故，實行違法行為而取得系爭石虎。是被告本案犯罪所得之系爭石虎，雖移轉至第三人張簡家發占有或支配中，但因欠缺事證證明張簡家發持有系爭石虎俱有第38條之1第2項各款事由，基於此，依法即無從對第三人張簡家發所支配或占有之系爭石虎諭知沒收，至於上訴意旨所指「或命張簡家發返還被害人」乙節，被告並未指其所述之法律依據，惴其意或係基於第38條之1第5項規定而來，然此條項係指法院於宣示判決時，若案件犯罪所得之物已實際發還被害人，始排除沒收（含追徵）之宣告，並非謂法院應依職權命被告以外之第三人將被告犯罪所得之物返還被害人，是被告此部分上訴意旨亦非可取，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 107 年 4 月 25 日