臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第688號上 訴 人即 被 告 王鼎元選任辯護人 張雙華 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1681號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續一字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王鼎元自民國103年3月起至同年8月31日返回臺灣止，受朱修德所經營之共同精密股份有限公司（址設高雄市○鎮區○鎮街○○號，下稱共同精密公司）指派前往大陸地區廣東省東莞市厚街鎮之沙田廠擔任現場負責人兼經理，負責沙田廠之設立、處理帳務及營運相關事宜，每月報酬新臺幣（以下未註明幣別者同）5萬元，並由王鼎元申設大陸地區銀行帳戶作為收取相關營運收入之用，且受朱修德指示前往大陸任職後可與廠商如祥服裝有限公司（址設大陸地區廣東省東莞市東城區鰲峙○○○區○○路，登記負責人張鈺婉，實際負責人為曾郁文，下稱如祥公司）接洽商標影像辨識系統（下稱影像辨識系統）及網路時尚銷售平台系統（下稱網路銷售平台系統），由其代表共同精密公司與如祥公司商談並協助建置上開系統，為從事上開業務之人，詎王鼎元明知如祥公司按月於103年6月18日、同年7月18日、同年8月7日各匯款人民幣2萬元至其在大陸地區申設之中國農業銀行廣東分行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱中國農業銀行帳戶）之款項，均係支付共同精密公司協助建置上開系統之報酬，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，藉由職務上處理帳務及掌管銀行帳戶之機會，隱瞞上開收入而未回報共同精密公司總務兼管理人何美文，於103年8月7日起至同年8月31日止間之某日，將上開銀行帳戶內之人民幣6萬元提領一空，繳付其替不知情之友人曾昭宏在大陸地區送醫治療所代刷墊付之信用卡費用，而予以侵占入己。嗣王鼎元於103年8月底仍無法提供共同精密公司開立之發票交付如祥公司，如祥公司旋即通知朱修德，朱修德始發現上情，旋報警處理。
二、案經共同精密公司訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告王鼎元（下稱被告）固坦承自103年3月間起至同年8月31日返回臺灣時止，受告訴人共同精密公司代表人朱修德指派前往大陸地區處理沙田廠之帳務及營運等相關事宜，並曾受朱修德指示與如祥公司接洽討論影像辨識系統之建置，及如祥公司確有按月於103年6月18日、同年7月18日、同年8月7日各匯款人民幣2萬元至中國農業銀行帳戶，由被告於103年8月間提領支付曾昭宏在大陸地區就醫之醫藥費等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：如祥公司實際負責人曾郁文評估影像辨識系統之報價過高，決定不進行建置，但私下與伊及曾昭宏談到網路銷售平台部門之設立，故另行聘請伊等協助規劃，並允諾自103年6月起至同年12月止，每月支付人民幣2萬元之顧問費，經伊等確認與共同精密公司無關後，才接手該案件，故上開人民幣6萬元係伊與曾昭宏自行協助如祥公司規劃網路銷售平台系統所得之顧問費，並非要付給共同精密公司云云。辯護人辯護意旨略以：被告與共同精密公司間應屬委任關係，並非僱傭契約，此觀共同精密公司除按月匯款5萬元委任報酬外，並未為被告加入勞保、健保，亦未簽立僱傭契約等情即知；又證人曾郁文於偵查中已先證述有委託被告協助規劃網路銷售平台系統，該人民幣6萬元是委託被告及曾昭宏提供顧問、諮詢服務之車馬費，與共同精密公司無關等語明確，與證人曾昭宏證述之情節亦相符合，其後曾郁文雖翻異前詞否認知悉影像辨識系統一事，改證稱係委託共同精密公司協助設置網路銷售平台系統始會與被告有往來云云，但此與共同精密公司提出之會議紀錄中載明被告確曾協助曾郁文進行影像辨識系統工作一節明顯不符，可見曾郁文事後有與共同精密公司之人員串證，其所為不利被告之證述不足採信，應以其第一次接受詢問時之證述較為可採；又被告係因何美文於103年8月30日電話中質疑其憑什麼收取如祥公司人民幣6萬元之顧問費，被告為證明其業已就網路銷售平台系統規劃甚多，收取該顧問費理所當然，故而於翌日（即31日）以電子郵件寄送「如祥公司網路平台手稿規劃書」予何美文，然何美文為編造被告回報業務狀況之假象，自行在該列印資料上繕打「王鼎元00000000傳回如祥網路平台手稿規劃書」等文字而偽造該證據，目的顯係欲誣指被告甚明，是其證詞亦不足採信云云。然查被告自103年3月間起受告訴人共同精密公司之負責人朱修德指派前往大陸地區，擔任沙田廠之現場負責人兼經理，負責該廠之設立、帳務處理及相關營運事宜，約定每月報酬5萬元，且至103年8月31日返回臺灣止之派駐大陸地區期間內，其與友人曾昭宏確有與如祥公司之實際負責人曾郁文接洽影像辨識系統及網路銷售平台系統之設置事宜，如祥公司亦有於103年6月18日、同年7月18日、同年8月7日各匯款人民幣2萬元至中國農業銀行帳戶，嗣於103年8月間某日，由被告將上開人民幣6萬元提領後繳付其為不知情之友人曾昭宏在大陸地區因心肌梗塞急診就醫所代刷之信用卡費而用罄等情，業據被告供承在卷（103年度偵字第29192號卷，下稱偵卷，第6至8頁、第63頁正反面、104年度偵續字第259號卷，下稱偵續卷，第24至26頁、105年度易字第1681號卷，下稱原審卷，第27至30、169至170頁），核與證人即共同精密公司代表人朱修德、證人即告訴人共同精密公司總務兼管理人何美文、證人即如祥公司實際負責人曾郁文、證人即被告友人曾昭宏於偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（偵卷第71頁反面、偵續卷第43頁反面至第44頁反面、105年度偵續一字第24號卷，下稱偵續一卷，第21至32頁、原審卷第47至66頁、第131至135頁），並有彰化銀行匯款回條聯影本5紙（告訴人共同精密公司於103年4月7日、同年5月23日、同年6月20日、同年7月29日、同年8月20日匯款至被告臺灣銀行仁愛分行帳號000000000000號帳戶）、如祥公司銀行轉帳交易成功紀錄列印資料3紙（交易時間分別為103年6月18日、同年7月18日、同年8月7日）、曾昭宏103年6月14日南方醫科大學仁康醫院門診病歷、24小時內入出院紀錄單暨發票影本、同日東莞華康醫院門診病歷暨發票影本、103年6月23日東莞華康醫院出院紀錄、診斷證明書、每日清單匯總及發票暨簽帳單影本、103年6月26日、同年7月10日東莞華康醫院門診病歷暨發票影本、103年7月12日東莞華康醫院門診病歷、發票暨簽帳單影本、被告國泰世華銀行103年7月金融卡消費通知書影本各1份、持卡人存根聯影本7紙在卷足憑（偵卷第76至101頁、偵續卷第11至13、15至17頁），此部分事實，均堪認定。本案被告與如祥公司所接洽之影像辨識系統及網路銷售平台系統之設置，非其個人事務，均係告訴人共同精密公司指派被告前往大陸地區應處理之業務範圍一情，業據證人朱修德、何美文於偵查中及原審審理時證述明確，證人朱修德於105年5月4日偵查中具結證稱：伊為共同精密公司負責人，主要經營者是何美文，從事拉鍊相關產業，另外有人找伊投資網路電視、頻道、電燈等不同領域；大陸沙田廠是共同精密公司派王耀勝與大陸人合資開立，因為經營上有衝突，王耀勝因此回來臺灣，再加上共同精密公司有興趣往網路行銷方面發展，所以才聘請被告去沙田廠當管理人，並處理與大陸人的合約，準備成立大陸分公司，月薪是5萬元，無書面契約，因為被告說宏碁還在等他回去上班，故以試做的方式請被告做看看，看是否能做起來；網路銷售平台系統是幾年前伊與被告去找過曾郁文，規劃把泳裝做成網站，但一直耗著都沒有做，伊派被告去大陸時，就順便請被告至東莞如祥公司找曾郁文做時尚頻道成立網站做網路銷售，至於影像辨識系統與網路銷售平台系統無關，因為何美文與紡織研究中心有往來，有辨識系統可以辨識泳裝上亮片貼的位置，曾郁文公司的泳裝是手工貼的亮片，常因亮片位置不對被退貨，所以才需要織紋比對系統，曾郁文找伊說這件事，伊表示有影像辨識系統可以幫忙，所以請被告找紡織研究中心談系統合作，然後請被告幫曾郁文解決此事，2個系統的合作對象應該都是曾郁文的泰儀公司，因為泰儀公司是貿易公司，故曾郁文另在大陸地區成立如祥公司做成衣廠，因此伊認知泰儀公司及如祥公司是同一間公司，連名片都用同一張，而伊聘請被告去大陸是先找曾郁文做網路銷售平台系統，後來曾郁文有影像辨識系統的需求，才向在大陸的被告講這部分業務，伊一直有使用SKYPE或LINE向被告詢問進行的狀況，被告都只是講一個大概，表示都在進行中；關於2系統的業務收入，因為網路銷售平台系統是1個新項目，只是嘗試看看，故請被告去談時沒有預估完成後有多少收入，也沒有與如祥公司約定對價，而影像辨識系統部分的報價伊是請何美文、被告去找紡織研究中心，但被告沒有找紡織研究中心，而是去找郭永明，郭永明有到沙田廠，但伊不知道做到何程度，且礙於當時伊有向曾郁文借錢，所以還沒有談到辨識系統的價金，故沒有預期的收入，而被告並沒有回報這些業務無法談成，伊以為都是在進行中等語（偵續一卷第22至26頁），其於106年5月3日原審審理時證稱：
共同精密公司規劃發展網路銷售平台系統是因為伊有朋友在日本YKK公司擔任平台部門主管，後來被告介紹伊去曾昭宏那邊看他的網路平台，他的頻道有使用Vmore的商標，伊日本友人說這樣仍屬於別人的頻道，後來伊向被告反應，被告說那就把商標改成共同精密公司的「4U」商標，打算發展網路平台業務，因此才介紹被告到曾郁文位於永和的泰儀公司去談網路銷售平台系統，從7、8年前開始就口頭上一直談，但都沒有談成；伊聘請被告到沙田廠的工作範圍就是與公司業務有關的，包含拉鍊、網路銷售平台系統等全部的事情，薪水是5萬元，被告在外面執行業務的費用，每天都會與何美文對帳，工作進度伊能夠關心的話就儘量，但伊常不在臺灣，主要業務負責人是何美文，伊想到就會用LINE等通訊軟體與被告聯絡進度；伊之前有幾個客戶在做網路平台，後來認識被告，被告又介紹曾昭宏給伊，共同精密公司也想做這塊網路生意，希望除了拉鍊、五金之外，還可以在網路平台上有其他產品銷售，而且曾郁文也想投資共同精密公司，所以當時伊的想法是曾郁文的公司請共同精密公司來做網路平台部分，共同精密公司就請被告來負責這部分，並不是被告單獨與曾郁文的公司合作，當時就有向被告講這樣的規劃，才會在派被告去大陸的前幾年就帶被告去找曾郁文，後來派被告到大陸工作後，也請他去向曾郁文談這部分的業務，且伊之立場是由被告去與曾郁文討論後再告訴伊怎麼做網路銷售平台系統的細節，需要多少人力、經費，再由伊審核是否支付等語（原審卷第60至65頁）；證人何美文於105年5月4日偵查中具結證稱：伊是共同精密公司的總務及管理人，主要營業項目是拉鍊、五金、電腦設備等業務，未來在大陸欲擴展的業務可能是網路銷售、電子報；伊老闆朱修德想要做網路平台的生意，曾與曾郁文談過，被告說他之前在宏碁擔任總經理，所以有關電腦的配件、設計、製作網路平台、軟體、網頁製作他都知道，因此朱修德聘請他去大陸試試看，主要工作內容是擴展拉鍊業務、皮件、五金，及電腦相關業務如網路銷售平台、網站等；朱修德請被告去找曾郁文談網路銷售平台系統及影像處理部分，兩者沒有直接相關，但都是請被告去找曾郁文談，且因為共同精密公司在大陸還沒有成立公司，所以無法用公司名義開帳戶，故請被告用個人名義開立4家大陸銀行的帳戶；最早於3、4年前，朱修德即與曾郁文談到時尚頻道，於103年間因為被告有此專長，就請被告去找曾郁文談後續如何進行，而影像處理部分有先報價給曾郁文，時尚頻道還沒有談到，因為還在進行中，伊只向被告說洽談中的所有項目進度都要回報給公司，收到貨款要回報，並匯到被告用個人名義幫公司開的帳戶內，後續於103年5、6月間有詢問被告與如祥公司接洽網路銷售平台系統進度為何，被告只說還在進行中，嗣於103年7月中朱修德亦有透過SKYPE詢問被告，被告也說還在進行中；嗣後曾郁文要求被告開立臺灣公司的發票，不要開大陸公司的發票，所以如祥公司在臺北的會計李秀珍才會打電話給伊叫伊開發票，伊有開發票給泰儀公司，但因為營業項目不合，所以要求退回發票作廢；期間被告提到請曾昭宏過去大陸幫忙做網路平台，有些專業性部分他沒有辦法做，所以公司有幫曾昭宏付機票錢，曾昭宏在大陸期間的生活費是被告幫忙處理，但由共同精密公司支付的，因為曾昭宏過去是幫忙公司業務等語（偵續一卷第27至31頁）；其於106年11月22日原審審理時證稱：共同精密公司因為朱修德與曾郁文的關係，於103年2月間談過要在大陸進行網路平台業務，朱修德有找被告去談，同年3月間有請被告去向曾郁文談這個案子，細節伊不清楚，伊只知道有在進行，因此如祥公司付給被告的錢是共同精密公司應得的收入，但被告沒有回報，所以伊無法登帳，後來因為朱修德與曾郁文碰面時有提到如祥公司已經付共同精密公司3筆費用，但是被告回報的明細沒有，因此伊等於103年8月22日或25日才知道這件事；伊一直有以通訊軟體與被告聯絡網路平台及影像辨識系統等業務，並請被告在工作告一段落之後再一併回報，辨識系統部分有進行到比較細節的部分，且伊有陪被告去紡拓所去瞭解辨識系統需要的儀器，因此工作會議紀錄有記載，至於網路平台部分沒有細項的東西需要伊協助處理，工作會議紀錄中才會沒有提到；被告曾講到曾昭宏要過去大陸幫他業務上的事情，順便走一走，機票伊有問過朱修德，經由朱修德同意，才幫曾昭宏買機票，至於業務上的細節被告沒有告訴伊，也沒有說曾昭宏是去幫忙網路平台的規劃；被告從事業務所需支出會告訴伊需要什麼錢，伊再向朱修德報告，然後會先匯款至他在大陸開設的4個帳戶，待被告支出之後會給伊明細，當初請被告去大陸時，有請他開設4個大陸銀行帳戶作為廠商、客戶往來收款或支付款項使用等語（原審卷第126至132頁），核與證人即如祥公司實際負責人曾郁文於104年7月6日偵查中證稱：伊在如祥公司擔任經理，被告是由朱修德介紹認識的朋友，被告到大陸後與如祥公司因為服裝銷售網路平台有來往，除此之外沒有與被告有往來，也沒有請被告規劃標籤辨識系統，當初伊找被告是叫他幫伊在網路上設計一套平台來展示泳衣給消費者看，伊不知道什麼是標籤辨識系統，因為伊之前與朱修德聊過網路銷售的事情，激發伊這個創意，朱修德說請被告代表共同精密公司與如祥公司接洽，故伊向如祥公司老闆說要付車馬費，有說是要付給共同精密公司，但共同精密公司在大陸沒有帳戶，所以才匯到被告帳戶，過程中被告及曾昭宏也沒有向伊確認網路銷售平台業務與共同精密公司無關之事；被告有與伊談到用電腦方式檢測「MK」商標的事情，後來伊覺得價格太高就沒有接受，也沒有繼續討論等語一致（偵續卷第43頁反面至第45頁反面），並無齟齬，足認被告係代表告訴人共同精密公司與如祥公司接洽，確實包括影像辨識系統及網路銷售平台系統等業務，且如祥公司支付上開費用之對象乃告訴人共同精密公司，而屬其營業上應收之款項。佐以被告於103年9月26日警詢時亦供稱：朱修德叫伊有時間可以聯繫如祥公司，該公司可能有業務可以談，所以伊在大陸期間有前往如祥公司，伊得到的資訊是該公司要成立大陸國內網路平合銷售部門，當時伊認知在規劃電腦網頁設計部分是伊的專業，可是以伊的能力無法自己完成，還需要聯絡伊在臺灣友人的工作團隊來共同完成該規劃案等語（偵卷第7頁），可見被告前往如祥公司與證人曾郁文討論網路銷售平台系統之事，顯係基於告訴人共同精密公司代表人朱修德之指示前往，其主觀上對於此部分業務係屬告訴人共同精密公司之業務範疇知之甚明，足資佐證證人朱修德、何美文上開證詞應屬實情，可以採信。再者，被告於103年8月31日返臺後，即於該日上午11時29分許至54分許，以電腦通訊軟體Skype傳送訊息予證人何美文：「我真的回臺灣了」、「不要為難小張了」、「我可以坐高鐵下去、拿資料回去」、「我都說實話了、幫幫我好嘛、求求你們」、「可以打我臺灣手機、聽聲音就知道了」、「我是真的回來還錢的」等語，此有被告不爭執對話內容真實性之對話紀錄翻拍照片3張在卷可憑（偵續卷第70至72頁；證人何美文提出之工作會議節錄相同對話內容，參見偵卷第52至53頁）。
倘若被告認為上開款項係因其個人提供服務所應得之私人報酬，則證人何美文於103年8月22日或25日知悉上情而加以質問時，衡情應會據理力爭或進一步與告訴人共同精密公司或如祥公司互質以釐清實情，豈會於短短數日即向證人何美文表示願意還錢，可見被告對於其挪用上開人民幣6萬元，亦深感不妥，始願意返還該筆款項，益徵如祥公司確係支付該筆款項予告訴人共同精密公司無訛。是以，被告明知如祥公司匯入中國農民銀行帳戶之人民幣6萬元，乃屬其為告訴人共同精密公司業務上持有之物，卻利用職務之便，未向證人何美文或朱修德回報而隱瞞該筆營業收入，並私自挪用，據為己有，自屬業務上之侵占甚明。被告及其辯護人雖以上開情詞置辯。然證人曾郁文並無私下聘請被告或曾昭宏規劃網路銷售平台系統，而係認為被告代表告訴人共同精密公司前來接洽業務，方向告訴人共同精密公司支付顧問費，且其未曾聽聞被告或曾昭宏確認該系統之建置與共同精密公司無關各節，業據證人曾郁文於104年7月6日偵查中證述明確，已如前述。雖其於104年2月6日檢察事務官詢問時一度證稱：
於103年5月15日，被告及曾昭宏找伊談影像辨識系統，但沒有合約，僅是討論沒有合作，於同年5月20幾日，被告及曾昭宏又到如祥公司談，伊相信這件事和朱修德業務無關，因為伊與朱修德是20、30年很熟的朋友，若與朱修德相關，朱修德會事先告知伊有指派被告及曾昭宏來和接洽生意；如祥公司法務有匯給他們共人民幣6萬元，因為伊有向如祥公司說被告及曾昭宏來要給他們車馬費云云（偵卷第118頁正反面）。惟被告於103年9月26日警詢時既供承朱修德向其表示有時間可聯繫如祥公司，有業務可談，始前往如祥公司並因而得知該公司準備成立網路平台銷售部門等情，顯見被告前往如祥公司確係經告訴人共同精密公司代表人朱修德之指示前往無訛；再觀諸被告提出之103年5月共同精密公司支出收入明細表1份（原審卷第100至102頁），被告於103年5月26日、30日分別支出人民幣70元、50元，支出摘要均為「檳榔（曾郁文）」，亦可佐徵證人曾郁文所稱被告及曾昭宏「於103年5月20幾日」前往如祥公司接洽之時，被告之認知仍係以告訴人共同精密公司之代表自居，方會將該等交際費用列入營業支出。是被告辯稱：經曾郁文評估影像辨識系統之報價過高，決定不進行建置，才私下聘請伊及曾昭宏規劃網路銷售平台部門之設立而允諾按月支付人民幣2萬元之顧問費，並經伊確認與共同精密公司無關云云，實難採信。況證人曾郁文於104年7月6日偵查中具結後除證述朱修德表示聘請被告代表共同精密公司與如祥公司接洽一情明確外，亦已就前次於檢察事務官詢問時所稱「伊相信這件事情與朱修德業務無關」一情解釋係指共同精密公司之前沒有做過網路銷售平台業務等語（偵續卷第44頁正反面），說明其前次陳述內容之原意。嗣其於106年11月22日原審審理中到庭作證時對於相關案情多以不清楚、時間久遠、沒有印象等語模糊帶過，未能再就本案相關重要情節加以釐清（原審卷第116至124頁），自難以證人曾郁文於104年2月6日檢察事務官詢問時之證述內容遽為有利被告之認定。按刑法第335條第1項、第336條第2項之侵占罪，均係因特定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成，如無該持有關係，自須依刑法第31條第1項規定，與有該持有關係之人共同實施或教唆幫助者，始以共犯論，至於究應構成刑法第335條第1項或第336條第2項之侵占罪，即以其持有是否基於業務上關係為斷（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照），準此，侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為成立要件，與其係基於委任或僱傭關係而持有物品無關。又按刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（最高法院71年度台上字第1650號判決意旨參照）。查被告任職告訴人共同精密公司，擔任沙田廠之現場負責人兼經理，任職期間負責該廠之設立、帳務處理及相關營運事宜，並代表告訴人共同精密公司與如祥公司洽談影像辨識系統及網路銷售平台系統，均如前述，足認收取保管告訴人共同精密公司之營業收入為其業務範圍之一，且其前往大陸任職前，更依證人何美文指示申辦大陸地區銀行帳戶供告訴人共同精密公司使用，此有被告與證人何美文於103年3月3日電腦通訊軟體Skype對話紀錄1份在卷可佐（偵卷第45頁），並據被告於104年5月20日偵查中供承：沙田廠的費用都匯到伊在大陸申請的銀行帳戶內，再請伊轉交等語無訛（偵續卷第25頁），益徵被告確係因業務上關係持有如祥公司支付予告訴人共同精密公司之營業收入，應無疑義，辯護人並未就被告如何非屬執行業務而持有上開款項加以說明，徒以被告與告訴人共同精密公司間並非僱傭關係而是委任關係云云置辯，顯不足為有利被告之認定。至證人即被告友人曾昭宏於104年1月9日檢察事務官詢問時固證稱：伊於103年5月15日去大陸幫沙田廠做監控設備，被告說曾郁文在大陸的如祥公司需要作硬體的影像辨識，因此伊就去如祥公司找曾郁文談完需求並估價，但報價太高無法做就取消，第二次於103年5月20幾日至如祥公司與曾郁文談，他想要成立新多媒體部門，請伊幫規劃，網路行銷只是其中一部分而已，伊當時有向曾郁文確認與朱修德有無關係，曾郁文說與朱修德沒有關係，伊才承作，因為之前朱修德有積欠伊網路電視平台的錢，伊不欣賞他，之後伊有幫如祥公司訓練員工，後來伊生病就沒有再做，這筆人民幣6萬元是如祥給伊的顧問費用，因為伊沒有帳戶，所以匯到被告在大陸的帳戶，因為被告也是伊的團隊之一，也可以從中拿到錢，這筆錢伊於103年6月14日住院後花光了云云（偵卷第71頁反面），其於106年5月3日原審審理時仍證稱：伊於103年5月15日曾受被告委託前往大陸沙田廠裝設監控系統，伊自己出錢在臺灣準備3臺電腦硬體監控設備及安裝好軟體後帶到大陸去，因為伊與被告是好朋友，所以幫被告的忙自行出錢購買，共同精密公司則幫伊出機票錢；去大陸之前並不知道如祥公司要做影像辨識系統及網路銷售平台系統，伊到大陸後被告才說的，被告帶伊去拜訪曾郁文，因為伊的職業之故，曾郁文有問伊影像辨識系統的問題，所以伊稍做說明，曾郁文問伊大概報價，伊表示需要回臺灣後做評估，之後伊算好交由被告向曾郁文報價，曾郁文說太貴，所以不做影像辨識系統，之後第二次到如祥公司，曾郁文說他想成立多媒體部門，問伊是否能夠規劃，到第三次伊做大綱及簡易系統給曾郁文看後，曾郁文才說想做，但因為要用到攝影棚，整體的價格很高，所以當時還沒有談到錢的部分，這與共同精密公司完全沒有關係，因為曾郁文說他與朱修德有前帳未清，所以沒有要與朱修德合作這個部分，並表示他規劃的是新部門，故只能用部分費用及半年的時間來做這些事情，所以自103年5月起半年期間支付每月人民幣2萬元的顧問費給伊支配，但伊在大陸沒有銀行帳戶，所以借用被告的帳戶匯款，後來伊因為心肌梗塞住院，被告用這筆錢來支付伊住院的費用云云（原審卷第47至51頁）。惟影像辨識系統係由共同精密公司之朱修德委請被告前往如祥公司接洽並由被告報價一節，除據證人朱修德、何美文證述明確外，被告於104年5月20日偵查中復供承：於103年4月底、5月初時，朱修德說如祥公司要做服裝辨識系統，叫伊去瞭解，所以才去接洽此業務等語無訛（偵續卷第25頁反面），則證人曾昭宏證稱係以其自己名義向曾郁文說明並報價一節，已與被告所陳不符。況證人曾昭宏既證稱自000年0月生病後即未再進行規劃網路銷售平台系統之工作，何以能續領103年7、8月之顧問費，足認被告辯稱該3個月顧問費共人民幣6萬元是給證人曾昭宏，僅係借用其帳戶匯款云云，實難採信。又證人曾昭宏先係證稱其於103年5月15日前往大陸後向曾郁文報價過高遭否決後，即於103年5月20幾日前往如祥公司與曾郁文談到成立新多媒體部門之事等情，嗣改證稱其向曾郁文表示需要回臺灣後再報價，經估算後由被告向曾郁文報價等節，則究竟證人曾昭宏係於何時向證人曾郁文報價，亦此涉及被告所辯其於曾郁文確定不進行建置影像辨識系統後，改以私下委託其等規劃網路銷售平台系統之時點。然證人曾昭宏卻無從加以分際，含糊不清，被告究憑何事證切割共同精密公司委託洽談之影像辨識系統已確定不再進行，其後洽談之網路銷售平台系統乃其個人私下所提供之服務，亦著實啟人疑竇。再證人曾昭宏至大陸地區之往返機票費用及其在大陸地區之生活費用，均係告訴人共同精密公司支付，此為被告及證人曾昭宏所不爭執，並有告訴人共同精密公司提出之電子機票旅客行程收執聯旅客聯影本1紙、103年5月、6月、8月支出收明細表各1份在卷可稽（偵卷第34至35、38至39頁、偵續一卷第37頁、原審卷第100至102頁），衡情倘非告訴人共同精密公司委請證人曾昭宏前往大陸地區處理事務，何需如此慷慨花費該等金錢供證人曾昭宏使用，堪認證人朱修德、何美文證述係因被告提及邀請證人曾昭宏前往大陸協助發展網路銷售平台之業務之情，較與實情相符。綜上各情，證人曾昭宏證述其為如祥公司規劃網路銷售平台系統，如祥公司匯入被告中國農民銀行帳戶之人民幣6萬元為其應得之顧問費云云，應係迴護被告之詞，不足採信。又被告之辯護人一再爭執被告以電子郵件傳送之「如祥公司網路平台手稿規劃書」1份（偵續卷第37頁），係遭證人何美文變造傳送日期為103年8月24日，進而指摘證人何美文之證述不可採信，惟無論該文件之傳送日期係被告所稱之於103年8月31日，或證人何美文在證據名稱上註記之103年8月24日，二者相距不過數日，尚難想像證人何美文有何必要將傳送日期刻意提前數日，而藉此誣陷被告，辯護人據此推論證人何美文之證詞均不可採信，實屬牽強，反而是被告辯稱該網路銷售平台業務與告訴人共同精密公司完全無關之情形下，證人何美文質問憑何受領如祥公司給付之人民幣6萬元之顧問費，被告即擅自將應屬證人曾昭宏替如祥公司規劃之網路銷售平台系統文件傳送予證人何美文，較與常情有違，是辯護人此部分所辯，仍無足採為有利被告之認定。綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現行法，毋須為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告侵占之人民幣6萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，認均有證據能力。另本案認定事實所引用之非供述證據，被告及其辯護人僅爭執證人何美文所下載列印之「如祥公司網路平台手稿規劃書」（偵續卷第37頁），應係被告於103年8月31日以電子郵件寄送予證人何美文，非於103年8月24日回傳，「王鼎元00000000傳回如祥網路平台手稿規劃書」等文字係由證人何美文自行加註等語，對於該文書內容及其他非供述證據之證據能力均不爭執（本院卷第59頁），而本判決並未引用該註記文字內容作為認定本案犯罪事實之證據，且各該非供述證據均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，認均有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用刑法第336條第2項、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告擔任告訴人共同精密公司在大陸地區沙田廠之現場負責人兼經理，負責該廠之設立、帳務處理及相關營運事宜，本應盡忠職守，竟恣意將業務上持有之人民幣6萬元營收侵占入己，所為實屬不該，且犯後猶飾詞狡辯，未見悔改之意，迄今仍未與告訴人共同精密公司達成和解，賠償其損失，兼衡被告之素行、智識程度及其犯罪動機、目的、手段、所生損害、所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑7月，未扣案之犯罪所得人民幣6萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，經核要屬妥適，於法要無不合。被告提起本件上訴，飾詞否認本件犯行。惟被告自103年3月間起受告訴人共同精密公司之負責人朱修德指派前往大陸地區，擔任沙田廠之現場負責人兼經理，負責該廠之設立、帳務處理及相關營運事宜，約定每月報酬5萬元，且本案被告與如祥公司所接洽之影像辨識系統及網路銷售平台系統之設置，非其個人事務，均係告訴人共同精密公司指派被告前往大陸地區應處理之業務範圍等節，均已據證剖析明確如前。被告雖稱其與告訴人共同精密公司並無僱傭關係而僅屬委任關係云云，然被告既受告訴人共同精密公司之指派而前往大陸地區處理事務，並領取告訴人共同精密公司所支付之報酬，顯見告訴人共同精密公司與被告間具有上命下從之關係，即令被告與告訴人共同精密公司間僅屬委任關係，亦難憑此而認被告得背於職務而將如祥公司支付予告訴人共同精密公司之款項據為己用。又被告雖稱本件人民幣6萬元之款項係為如祥公司支付予伊之私人報酬費云云，然參諸證人何美文與被告使用SKYPE通訊軟體訊息資料（偵續卷第60、62頁），足見被告曾對證人何美文表示：伊是回來還錢的等語，嗣證人何美文則傳訊息要求被告於103年9月2日下午將款項人民幣6萬元匯入公司戶頭，並向被告表示伊知悉被告並未依約於103年9月1日將上開人民幣6萬元款項歸還給曾郁文等情，有上開訊息資料可佐。準此，倘該筆人民幣6萬元款項確為被告私人所有，則其自無須將款項歸還予如祥公司或告訴人共同精密公司。且若該筆款項係為如祥公司支付予證人曾昭宏之費用，被告更無須刻意返回臺灣地區並代替證人曾昭宏還款予告訴人共同精密公司，而應由證人曾昭宏自行向告訴人共同精密公司說明並保有該筆款項。被告捨此不為，反自作主張表示其係替證人曾昭宏歸還款項，致其與證人曾昭宏、如祥公司、告訴人共同精密公司間之法律關係更顯複雜，核與常情有違。是上開人民幣6萬元之款項洵非被告之個人報酬或證人曾昭宏之顧問費，而應係告訴人共同精密公司於營業上應收取之款項，堪以認定。從而，被告辯稱該筆人民幣6萬元款項並非告訴人共同精密公司所有云云，難謂可採。再證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原判決依證人朱修德、何美文於偵查中及原審審理時證述，與彰化銀行匯款回條聯影本、如祥公司銀行轉帳交易成功紀錄列印資料、曾昭宏103年6月14日南方醫科大學仁康醫院門診病歷、24小時內入出院紀錄單暨發票影本、同日東莞華康醫院門診病歷暨發票影本、103年6月23日東莞華康醫院出院紀錄、診斷證明書、每日清單匯總及發票暨簽帳單影本、103年6月26日、同年7月10日東莞華康醫院門診病歷暨發票影本、103年7月12日東莞華康醫院門診病歷、發票暨簽帳單影本、被告國泰世華銀行103年7月金融卡消費通知書影本、持卡人存根聯影本，相互勾稽審酌，認定被告確有本件業務侵占之犯行，併論被告否認上情，所辯俱不足採，復就證人曾郁文於檢察事務官詢問時之證述、證人曾昭宏之證述不無迴護被告之可能，均難資為有利被告之認定等節，業具體論析明確，核其論斷作用，皆為法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。證人朱修德、何美文之證述既得與上揭相關證據相合因而足以認定被告之犯行，自難謂證人朱修德、何美文之證述有何不可採之情形。是被告空言泛稱證人朱修德、何美文之證述顯不足採，暨原判決未採證人曾郁文、曾昭宏有利被告之證述，已於法有違云云，委無可採。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5844號刑事判決意旨參照）。查本件被告受2年以下有期徒刑之宣告，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖合於緩刑之要件，然本院參諸被告之犯罪情狀，及始終否認犯行且至今仍未與告訴人共同精密公司達成和解暨賠償其損失之犯後態度等情狀，認不宜為緩刑之宣告，爰不為緩刑之諭知。原審衡酌上情，因而未諭知緩刑，要屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，於法亦無不合。準此，被告上訴意旨請求為緩刑之宣告云云，洵非可採。是被告上訴所憑各情，均難謂有據。綜上，被告提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 107 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。