臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第763號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林肯同選任辯護人 張以彤律師
郭珮琪律師被 告 楊桂康選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第552號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105年度偵字第17943號、106年度偵字第12189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
丙○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。
犯罪事實
一、甲○○自民國98年起擔任股票上市公司○○光電股份有限公司（下稱○○光電公司）行動產品業務三處業務經理（104年12月間升任該處處長，105年6月14日離職），職司○○光電公司對中小尺寸面板產品之銷售業務；丙○○（原名楊桂山）100年起擔任○○光電公司業務三處處長，104年間升任行動產品業務第一總處（代）總處長，係甲○○直屬上司，其2人皆係受委任為○○光電公司處理業務之人。
二、緣103年間，甲○○及丙○○明知其等任職○○光電公司，應依循該公司員工手冊及任職服務相關規定，於為○○光電公司對外銷售面板產品，議定售價時，應本於誠實信用原則執行職務，並依市場價格自由競爭之機制，為○○光電公司追求最大利益，並爭取最高利潤，不得損及○○光電公司之利益。詎甲○○、丙○○為牟取私人不法利益，自103年年初起至104年11月止，共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，接續利用彼等代表○○光電公司洽談銷貨業務之機會，由甲○○向○○科技股份有限公司（下稱○○公司）負責人呂紹清索求款項，經呂紹清應允支付予甲○○及丙○○後，呂紹清即按季或不定期依○○公司與○○公司交易所得之利潤，核算利潤之4成至5成不等之款項交付予甲○○，再由甲○○朋分予丙○○，前揭不法利益由呂紹清或其配偶張瑜娟以現金或匯款方式交付予甲○○；另甲○○為隱匿犯罪所得，遂於香港地區設立境外帳戶收受款項，由呂紹清自其實際負責之FAITH ACCESS DEVELOPMENT CO.
LTD.境外公司（下稱：FAITH ACCESS公司）設於香港上海匯豐銀行OBU分行帳號000-000000-000號帳戶，或由INFLUENTI
AL TECHNOLOGY INT'L LTD（下稱INFLUENTIAL TECHNOLOGY）公司設於台灣中小企業銀行00000000000號帳戶，依甲○○指示匯款至其名下之境外帳戶。甲○○並於收受前揭款項後，將其中部分以現金、匯款等方式交付予丙○○，另丙○○為隱匿犯罪所得，遂要求甲○○將款項匯至AFS INVESTMENT公司設於香港Citibank銀行之0000000000號帳戶（下稱AFS公司帳戶），或匯款至呂紹清配偶張瑜娟名下帳戶，復由張瑜娟提領現金支付予丙○○。甲○○、丙○○並藉其等擔任銷貨業務主管之機會，使○○公司得以較低價格向○○光電公司採購貨品，致○○光電公司失去得以較高報價取得利潤之利益，且使○○公司從中獲取高額利潤，並將利潤之4至5成不等交由甲○○及丙○○朋分。按○○光電公司銷貨予○○公司之模式，概分為透過○○公司代理銷售正常品予日本Sharp公司、其他正常品銷售及次級品標購，各該交易模式之損害詳情說明如下：
㈠○○光電公司透過○○公司銷售正常品予日本Sharp公司：
102年起，因日本Sharp公司債信不佳，○○光電公司為降低應收帳款之資金風險，甲○○遂安排○○公司作為○○光電公司對日本Sharp公司銷售面板之代理商，按該代理模式，係由○○光電公司負責與日本Sharp公司議定面板產品銷售價格、出貨及保固等事宜，○○公司僅作為○○光電公司與日本Sharp公司之中間商，負責資金緩衝及部分貨物之庫存保管，亦即○○公司先以現金支付貨款予○○光電公司，復承接日本Sharp公司之應付帳款，並從中賺取轉手價差，至於庫存之部分，原則係由○○光電公司直接出貨予日本Sharp公司位於大陸地區蘇州常熟之倉庫，僅於○○光電公司生產之數量大於日本Sharp公司所欲採購之數量之情形，方由○○公司承擔剩餘商品之庫存。甲○○及丙○○明知○○光電公司業務三處實際負責報價予日本Sharp公司及○○公司，且○○光電公司其他單純承擔資金風險之代理商，一般僅賺取售價約1.5%之毛利率，縱令○○公司有承擔部分庫存之情形，惟○○公司從中賺取之合理價差亦大致應在2.5%至5%之間，不應明顯超出此一範疇，且應盡量維持固定比率，詎其等為謀個人不法利益，竟利用其等在公司內部授權範圍內（即客戶報價金額在公司就該商品核定之底價以上時，即符合公司規範），核以較低報價予○○公司，使○○公司得以獲取3%至10%之高額價差，並將獲利之4成至5成不等金額回饋給甲○○及丙○○，自102年第2季起，○○公司代理銷貨予日本Sharp公司之毛利率並大幅增加（詳情如附表一所載），各型號面板產品毛利率增加趨勢明顯，與○○光電公司銷貨予同性質代理商之1.5%毛利率顯不相當。甲○○、丙○○即分別以上述違背任務之行為，致○○光電公司受有未能獲得更高銷售價格之財產損害。
㈡○○光電公司其他正常品銷售：
○○光電公司另銷售正常品面板予○○公司，由○○公司自行接洽轉售予日本Sharp公司以外之其他客戶，甲○○及丙○○明知若產品價格高於一定利潤，竟利用其等在公司內部授權範圍內（即客戶報價金額在公司就該商品核定之底價以上時，即符合公司規範），為自○○公司獲利中抽取高額報酬，竟核定予○○公司明顯低於○○光電公司同時期、同型號面板產品售予其他客戶之價格（詳情如附表二所載）。甲○○、丙○○即分別以上述違背任務之行為，致○○光電公司受有未能獲得更高銷售價格之財產損害。
㈢○○光電公司次級品標售：
次級品（Downgrade，簡稱D/G）係指產品於製程中無法出貨給對應客戶之產品，103年8月起，○○光電公司內部每週公告次級品面板庫存情形，由業務處洽詢下轄廠商之標購意願及價格，復以業務處名義代廠商出價競標，價高者得，並由購得之廠商自行轉銷。甲○○、丙○○明知○○光電公司各業務處下轄產品別不同，特定型號產品有意參與競標之廠商有限，而為避免品牌客戶對於出售次級品予白牌公司致影響市場價格有所意見，業務單位有權建議○○光電公司設定3個月之閉鎖期間暫不出售次級品，並可利用此段期間與欲出價之廠商優先洽談，其等就轄下業務單位負責之品牌客戶產品所發生之次級品，較諸其他業務單位更具有談判優勢，其他業務單位縱有投標亦不易得標，且呂紹清對出價競標之時機點與價格，均事先徵詢甲○○與丙○○之意見，且其等亦明知次級品交易雖可貢獻○○光電公司現金流，惟次級品交易係以純物料成本為底價，但純物料成本係以總成本之20%至30%計算，亦即次級品銷售最終雖無從避免公司損失，然價格越高，公司之損失則越少，彼等於次級品標售過程中若收受回扣，將使廠商不願抬高標價，此將擴大○○光電公司之損害，詎彼等為謀○○公司轉售次級品面板利潤之4至5成為回扣之不法利益，竟不思為○○光電公司爭取最高利潤，仍設法由甲○○為呂紹清打探有意投標業者之出價及市場上欲向○○光電公司購買次級品廠商之出價，再與呂紹清先行討論○○公司出價之價格後，以較低之價格為○○公司出價競標前揭次級品，甲○○及丙○○並收受呂紹清交付之款項（如附表三所載）。甲○○、丙○○即分別以上述違背任務之行為，致○○光電公司受有未能獲得更高銷售價格之財產損害。
三、前揭甲○○及丙○○銷售前述正常品及次級品面板產品予○○公司，致生○○光電公司損害，並由呂紹清於附表四編號1至10所示之時間，分別交付現金或匯款如附表四編號1至10所示之金額；甲○○於收受上開匯款後，另核算丙○○應分得之金額，以現金交付及匯款至丙○○指定之AFS公司帳戶（詳附表五所示）；而各別取得如附表四、五所示之非法所得。
四、案經○○光電公司訴請法務部調查局北部地區機動工作站移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、被告丙○○及其2人辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第131、137、238、253頁；本院卷四第17頁），核與證人呂紹清、陳麗淑、乙○○、連文瑜、呂月齡、袁大立、江韶殷於調詢及偵訊中、證人林肇萌於調詢之證述情節大致相符（見105年度他字第2319號卷，下稱偵一卷，第43至46、69至74、91至97、101至112、146至158、330至343、412至430頁；105年度偵字第17943號卷，下稱偵二卷，第9至18、135至138、145至151、159至165、169至183、229至233、243至244、251至253、432至436、468至471頁；106年度偵字第12189號卷，下稱偵三卷，第43至51、57至
64、79至81、103至108、127至134、175至181、185至190頁），並有FAITH ACCESS 公司之上海香港匯豐銀行0BU分行000-000000-000號帳戶開戶資料暨交易明細暨國外匯款申請書、○○光電員工手冊、服務約定書、誠信廉潔智慧財產權約定書、○○公司總分類帳、被告甲○○之通訊軟體LINE對話內容截圖照片、Purchase Order資料、臺灣企銀存摺封面暨內頁交易明細、○○公司轉帳傳票、支出憑證報核單、臺灣中小企業銀行賣匯交易憑證、匯出匯款申請書回條、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、手寫資料、103年4月17日sharon.cj.h0000000olux發予sam.yan0000000olux之電子郵件及附件表格、○○光電公司提供之該公司透過○○公司代理銷售正常品予Sharp公司、透過益登公司銷貨予Ariam公司之價差比較表及損害統計表、102年至104年○○光電公司銷售次級品予○○公司統計表、○○光電公司銷售其他正常品產品予○○公司之價格、數量統計表、客戶對應表、○○公司客戶銷售統計表、○○光電D/G與呆滯品去化原則暨作業流程、永豐銀行香港分行00000000000000帳戶匯款憑證、○○光電公司損害金額及甲○○、丙○○收受不法利益一覽表、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司107年7月9日（107）台匯銀（總）字第33403號函檢附之附表四編號10交易明細及電文資料等各1份在卷可稽（見偵一卷第9至19、47至66、81至
88、180至183、196至215、244至247、344至401、438至450頁；偵二卷第29、272至274、258、280至282、398至400、446至450頁；偵三卷第65至67、113至125、191至198、271至307頁；本院卷一第136至137頁）。足認被告2人之自白核與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法
之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成（最高法院87年度台上字第3704號、80年度台上字第2205號、86年度台上字第7317號判決意旨均可資參照）。且背信罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。另財產權益，涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害，應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極不增加（最高法院107年度台上字第4941號刑事判決意旨參照）；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決參照）。是被告甲○○、丙○○2人既然利用職務上機會，向○○公司負責人呂紹清索取款項，使○○公司得以較低價格取得附表一至三所示商品轉手賺取價差謀利，顯是基於為自己不法所有之意圖，違背誠實信用原則執行職務，且因此令告訴人公司受有未能獲得更高銷售價格之財產損害（消極損害）；核被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告2人就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。㈡再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本案被告甲○○、丙○○任職告訴人○○光電公司期間，竟利用彼等代表告訴人公司洽談銷貨業務之機會，向○○公司負責人呂紹清索取款項，而○○公司與告訴人公司間本具有持續交易之性質，是被告2人與○○公司負責人呂紹清達成共識時，主觀上即分別基於單一收受不正利益之犯意，就與○○公司間之各次交易持續收取不法利益，因而違背任務而生損害於告訴人公司，侵害同一法益，此等複數舉措在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而以接續犯分別論以一背信罪。至於刑法第342條第1項雖於103年6月18日修正公布施行，且此次修法將罰金刑額度提高為「50萬元以下罰金」；然按接續犯，如行為實行之際，法律變更者，因行為不能割裂，僅係「行為中」法律有變更，而非「行為後」法律有變更，並無刑法第2條第1項之適用，是逕行適用修正後之法律，要不能指為違法（最高法院109年度台上字第3697號判決意旨參照）。故本件認屬接續上之一罪關係，則當逕行修用後之刑法第342條第1項規定，併予說明。
㈢公訴意旨雖認被告2人所為，尚可能構成證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪、同條項第3款之特別背信罪。
然查：
⒈被告甲○○、丙○○並非該法所謂之經理人：⑴按證券交易法第171條第1項第2款、第3款所規範之犯罪主體
，為依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人（至於被告2人雖均屬同條項第2款之「受僱人」，是否構成該款要件，則詳下述⒉）。被告2人並非告訴人公司之董事、監察人，則需進一步究明者，係其等是否屬於經理人。所謂「經理人」因證券交易法未明文規定，應求諸民法、公司法之相關規定。按稱經理人者。謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；前項經理權之授與，得以明示或默示為之；經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號，民法第533條定有明文。又經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權；股份有限公司就經理人之委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第29條第1項第3款、第31條第2項亦規定甚明；且由公司法於90年11月12日修正公布，刪除該法第29條第1項後段、第3項有關總經理，及第38條、第39條有關副總經理、協理或副經理之相關規定，並刪除同法第35條經理人應在表冊簽名負責之規定，並增訂同法第31條第2項規定，乃為去除舊法以經理人法定職稱做形式認定之流弊，是對於經理人之資格認定，應以公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認（最高法院108年度台上字第778號判決意旨參照）。而在商業實務上，公司章程鮮少就經理人職權或授權範圍詳加記載，公司與經理人所訂定之契約將所授權範圍為詳細記載者，亦甚少見。故在公司法之經理人資格及權限，仍應由公司章程（股東會意思所作成之決定）、契約（董事會決定內容）之授權範圍而為認定。然民事責任較具彈性，採用實質認定雖可避免公司刻意規避經理人責任，但刑事責任受到罪刑法定原則之限制，人民對於刑事處罰亦應具有可預見性，且考量該條款之罪責甚重，法院於個案中實質認定經理人資格時，自應從嚴解釋，方符合罪刑相當之原則。此外，參以證券交易法第171條第1項第1款第3款之立法體例，相較同條項第2款，就犯罪主體僅限董事、監察人、經理人，而不及於「受僱人」，無非因該等角色職司公司業務決策、監督及執行，得經由職務上機會，掌握公司經營方針及目標（即非僅是事務性、慣則性之核決），最有機會獲取公司重大機密資訊及監管公司資產，故基於立法體例上之整體觀察，應以有無參與公司決策進而掌握公司經營方針、接觸公司重大機密消息及實際監管、調度公司資產實權等具體內容，且基於法條解釋之一致性，作為綜合判斷該條項第2款、第3款「經理人」之基礎，尚不得僅是因屬公司分層管理下之事務性具名者即遽以認定之。⑵經查卷內並無證據足徵告訴人公司歷年公開之財報資料，有
關「董事、監察人、經理人及百分之十大股東股權移轉及股權質押變動情形」項下，有將被告2人列為經理人，亦無證據證明告訴人公司業依證券交易法第25條第1、2項等規定申報被告2人持有公司股票情形，則被告2人是否為已依證券交易法發行有價證券之告訴人公司之經理人，形式上已非無疑，而需實質審認。其中本件事實欄二㈢之次級品部分，乃採行標售方式，由廠商競標、以價高者得，非屬被告2人日常核決事項範圍，業經告訴人公司陳報在案（見本院卷三第160頁背面），故以下僅就被告2人簽核範圍之正常品部分審酌之。
⑶證人即告訴人公司總經理特助連文瑜於偵查中證稱：關於正
常品部分，每月20日左右業務部門會提出下個月轄下機種之價格，交由經營管理部門去分析獲利。經營管理會提出建議，業務主管會提出接下來的做法，然後簽呈會送到我這邊，之後再交給楊弘文副總核決等語（見偵二卷第469頁）；證人即告訴人公司業務經理江韶殷於偵查中陳證：業務三處銷售商品之折扣，看客人的需求一次性或持續性，通常我們做持續性的案子，持續性的客人可能會要求每一季或每一年降價，降價的幅度也是我們和BM(即經營管理部門，是中央單位，會算出公司所有產品的預期獲利或是虧損，筆錄均誤載為「PM」)一起討論，BM會拉出未來每一季成本的趨勢，我們再討論獲利的標準在哪裡，這一樣也是要由處即以上的長官同意等語（見偵一卷第103、152、154頁）；證人即原告訴人公司業務經理（104年離職）袁大立於偵查中證述：告訴人公司財會部門有負責計算產品成本的單位，這個單位會提供業務部門主管售價建議，讓業務部門主管確認公司獲得的利潤，假設產品希望賣新臺幣（下同）10元，會把這個價格給我們公司財會部門去算，他們會告訴我們是否同意以此價格出售，如果不同意就要調整，若甲○○要調降產品價格，一定要會跟丙○○報告，因為他是我們部門最高主管，每個主管有他權限裡可以調降的幅度，如果超過，就要再往上報（見偵二卷第163頁，偵三卷第178頁）；並有與上述證人陳述內容吻合之告訴人公司出貨牌價單簽呈存卷可查（見本院卷三第37至50-1頁）。
⑷經勾稽上開證人所言及上開簽呈內容，足徵告訴人公司就正
常品之銷售價格，乃係每月、每季或每年透過簽呈進行銷售牌價（即底價）的審核，由業務部門提出，會簽經營管理部門分析各該牌價所對應的內部生產成本結構及效益、利潤，再由業務主管（即被告2人）簽核，並依序會簽經營管理部門主管、總經理特助、業務副總經理（及總經理）。且串簽過程中，被告2人之上的主管並非僅是單純簽核同意而已，證人連文瑜、事業處主管楊弘文或協理楊柱祥，就提出之報價皆有相當程度之指示，甚而提出新的獲利目標、利潤要求（見本院卷三第37頁背面、39頁背面、41頁背面、43頁背面、45頁背面、48頁背面、50頁背面）。準此，告訴人公司就牌價之核定既然需先由經營管理部門分析利潤、被告2人以上之高階主管就牌價之核定亦有相當指示，且依上開簽呈所載，各該牌價之核准期間乃以1月、1季為限，如：以本案涉及之8.5吋、編號GZ0850NA00130號產品為例，103年3月19日之簽呈核定價格為36.75元，及103年6月18日、同年9月22日、12月24日、104年3月26日、6月25日、10月2日之簽呈核定價格均為36元（見本院卷三第38、40、42、44、46、49、50-1頁），顯見就同一產品仍需「重複每季」簽核、確認牌價（且此產品由經營管理部門分析利潤，均屬風險較低者），益徵對於各產品牌價之決定，被告2人即非僅是單一、恆久之決策單位。更遑論就產品牌價之調降，以卷存1.5吋、編號GE0150NC230號產品為例（見本院卷第47頁），調降0.05元，亦需由前述流程逐層串簽，而非僅止於被告2人核定。⑸另審之卷存告訴人公司核決權限表（見本院卷三第62頁），
僅「總處級主管」（即被告丙○○）方就正常品銷售訂單高於牌價者，有核決權限（至於被告甲○○則僅為業務經理、副處長《104年12月間方升任處長，業經告訴人公司陳報在卷，見本院卷二第166頁，屬本案犯罪時間「103年年初至104年11月止」之後，均非屬「總處級主管」》，就該等訂單並無核決權限），則以上開8.5吋、編號GZ0850NA00130號產品為例，既然該產品每季均需重複簽核確認牌價，益見被告丙○○雖於上開核決權限表經授權在高於牌價上者得簽核銷售訂單，則被告丙○○就該產品與○○公司於「每季間」之銷售訂單核決，無疑僅是基於公司分層管理之事務性便宜措施，對於公司之銷售方針、目標，被告2人並無介入指導之可能；況且，所謂「經理人」代表公司對外簽約、簽名之權限，乃是某種具有「公示性」之表徵，前述核決權限表僅是告訴人公司內部分層授權之依據，仍須透過對外締結契約之過程而加以實現，但被告2人就前揭「高於牌價之銷售訂單」並無庸簽立書面契約，業經告訴人公司陳述在卷（見本院卷三第160頁背面），亦即對於交易之相對人而言，就被告2人之角色，當然瞭解告訴人公司的業務部門乃為「聯繫之窗口、管道」，被告2人身為主管自屬交易之關鍵，但是否憑此聯絡、交換訊息、議價之舉措，便可查悉被告2人之應允或同意即代表與告訴人公司之訂單成立，尚有疑慮，此亦經證人呂紹清於調查局中陳述：與告訴人公司的聯繫窗口歷任陳瑀儀、袁大立、呂月齡，丙○○、甲○○是前述陳瑀儀等3人的業務主管，○○公司向告訴人公司訂單之單價都是由業務代表報給我太太的，我不知道告訴人公司報價的內部流程為何，甲○○也沒有跟我講過，我也沒有問過他一語明確（見偵一卷第331至3
32、334頁），故此高於牌價銷售訂單之核決權限仍與一般常情所認屬代表公司對外簽約、簽名之權限有別。至於前述核決權限表就「制式合約會簽單」乃「處級主管」以上（即被告2人）即有核決權限；但告訴人公司中「非制式合約會簽單」需經事業處/中心級主管簽核；「重大合約會簽單」尚區分成與營運相關、法人對外相關，各由執行長或法人總經理核定，均經前述核決權限表詳載明確，足見具非通則性、重大性之合約因與公司經營目標、管理方針息息相關，故需由高階主管簽核；更可見所謂「制式」合約之制訂，應是行之有年、屢經相關單位、主管沿用或法務部門多次審認而成形，且該等「制式」合約應多屬規則性、慣例性之交易事項，方授權「處級主管」簽核，益證被告2人就此部分之授權亦僅是事務性之分層管理授權，更遑論本案並未涉及合約簽立之「公示性」作為。進步言之，由告訴人公司管理分層以觀，總經理下轄14個中心級單位（見本院卷二第180至181頁），被告2人所處者乃其中「行動產品事業單位」轄下「業務行銷」單位下的「業務第一總處」-「業務三處」，尚難認其2人屬於核心高層，且依前揭核決權限表所示，「事業處/中心級主管」以上之高階主管方得參與「月銷售目標之設定/修正」，及「非制式合約」、「低於牌價之正常品銷售訂單」核定、「報價管理」、「銷貨退回及折讓」，而介入公司非通則性的行銷、管理決策之參與、擬定，不僅是事務性內容之處置、簽核，亦即至少「事業處/中心級主管」以上之高階主管，方得論以證券交易法之「經理人」角色。
⑹準此，基於前述罪刑相當性原則及立法體例上之整體觀察，
被告2人既然無法掌握、參與公司經營方針，僅為事務上分層授權之一環，更遑論具有監管、調度公司資產之實權，自不得僅是因獲授權處理公司分層管理下之事務性決定即遽以認定屬該法所稱之「經理人」。⒉被告2人所為，亦不構成證券交易法第171條第1項第2款之要件：
被告2人雖屬該款所謂之「受僱人」，然該款以「致公司遭受重大損害」為要件；法文雖未明定此要件之定義，且立法體例上易未如同第3款明訂相當之數額，然考量其立法目的乃為避免行為人藉由不當交易淘空公司資產，則「致公司遭受重大損害」當審酌行為人之身分、損害金額之多寡、其行為對公司資產結構之破壞、營運風險之增加等因素綜合判斷之。而被告2人查得之不法利益共計220萬6,752元及美金87萬5,893元（倘以1美金兌換32元新臺幣匯率計算為2,802萬8,576元）。告訴人公司資本額高達1050億元、實收資本額高達971億1,071萬9,770元，有經濟部商業司商工登記公事資料查詢結果附卷足憑（見本院卷二第155頁），是被告2人犯罪所得僅為告訴人實收資本額之0.03％（計算式：0000000＋00000000＝00000000，00000000÷00000000000×100≒0.03％；計算方式下同，不予贅列）；若以告訴人公司103年度、104年度營利事業所得稅結算申報書所載，全年所得額（即營業淨利＋非營業收入總額－非營業損失及費用總額）之「帳載結算金額」分別達216億7,783萬4,072元、138億894萬1,590元(見本院卷一第205頁背面、第209頁背面)，被告2人之犯罪所得則分別為該全年所得額之0.14％、0.22％，更遑論該犯罪所得乃103年度、104年度之總計。告訴人公司雖估算除被告2人收取之款項外，其尚受有至少2,186萬7,476元之損害（見本院卷三第166頁），然未提出任何財務資料以證其說，該筆金額之計算方式即屬有疑，縱令加計該筆金額（姑且不論此應是103至104年間犯罪期間之總計，單純總額加總），相較告訴人公司之實收資本額亦約是0.05％、103年度及104年度之全年所得額則約0.24％、0.38％，而上述各該計算結果均未達0.5％之數額，另綜觀全卷資料，亦無法認定告訴人公司因被告2人行為造成公司營運上之危機，則被告2人所為是否已致告訴人公司受有重大損害，實非無疑，自難遽以該罪相繩。
⒊綜上所述，被告2人所為，與證券交易法第171條第1項第2款
之非常規交易罪、同條項第3款之特別背信罪要件不符，尚難論以此2罪名，附此說明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈附表四編號1、3、10（即原判決附表六編號1至3）乃證人呂
紹清交付或匯予被告甲○○之金額，業經本院審認如上，且為被告2人所不爭執（見本院卷三第152頁背面至153頁）。原審認此部分金額均無法查證，逕予更正起訴書之犯罪金額，容有未當；檢察官執此上訴，為有理由；至於附表五編號7部分（即原判決附表六編號4），乃是被告甲○○轉匯及朋分予被告丙○○之款項，自屬證人呂紹清交付或匯款予被告甲○○之款項中的一部分，而證人呂紹清交予被告甲○○之款項，既然綜合全卷資料後以附表四計算之，自無再次將該筆款項重複列計於附表四之可能，是檢察官上訴意旨稱該筆款項漏未記入被告甲○○之犯罪所得一語，實屬誤解，應予說明。
⒉按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查被告2人之犯罪所得如附表四、五所示，其2人收受之不法利益並非輕微；且縱使依「原判決附表四、附表五」記載之犯罪所得，被告2人於原審審理過程中均僅清償部分款項予告訴人公司，皆尚有美金20萬元以上之金額仍未履行（依當時匯率計算已高達600萬元以上），原審卻就被告2人均僅量處得易科罰金之有期徒刑6月，是檢察官上訴指稱原審量刑過輕，亦為有理由（被告甲○○上訴請求從輕量刑，則屬無理由）。
⒊另犯罪所得部分，被告2人業已各別將附表四、五所示之金額
清償予告訴人公司（詳下述），應認均已實際發還告訴人公司，自不予宣告沒收，故原判決沒收、追徵犯罪所得之諭知，亦有未恰。從而，原判決既有前開所示之各項違誤，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○、丙○○分別身為告訴人公司之行動產品業務
三處業務經理（104年間升任該處處長）、三處處長（104年間升任行動產品業務第一總處（代）總處長），深受公司相當程度之倚重，本應誠實執行職務，並追求告訴人公司之最大利益，竟意圖為自己不法所有，利用職務上機會，以前揭方式違背任務，且被告甲○○向○○公司負責人呂紹清收受非法所得為220萬6,752元、美金51萬9,632元，被告丙○○則收受非法所得為35萬6,261元，金額非微，足見被告2人犯行造成告訴人公司財產上之損害，辜負告訴人公司之信任及栽培，所為實屬不該；惟念及被告2人終能坦認犯行，且就各別獲取之不法所得均已全數賠償予告訴人公司，弭平其等犯罪所生之損害，兼衡其2人之犯罪動機、目的、手段、分工角色（即由被告甲○○以現金或設立境外帳戶直接向呂紹清收受款項，再朋分予被告丙○○；而在公司事務層級上，被告丙○○乃高於被告甲○○，且由卷內甲○○及證人呂紹清之供證，可知是丙○○先行暗示要求給付款項）、各自取得之款項多寡、均屬碩士畢業之智識程度，及皆有未成年子女待其等撫育之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢緩刑之宣告：
⒈按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
⒉查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被
告丙○○雖因犯金融案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年7月，惟現上訴於本院審理中，尚未確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其2人仍皆符合刑法第74條第1項第1款之規定，其等因一時失慮觸犯刑典，尚非惡性重大之人，且就貪取之款項均全數償還；又均正值壯年，皆尚有家人需要扶養、照顧，實屬家中經濟支柱，且因本案之背信罪責，可預期將來難以重獲職場信任，致使其2人未來難以在同一領域覓得良好之職位，亦即被告2人長年於職場上累積之努力，極可能化為烏有，對其等而言，無異因一時貪念，而葬送未來之職涯，一切需重新開始，就已經4、50歲之被告2人，實屬重大挫折，倘再令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上情，認被告2人經此偵審教訓，足以收警惕之效，信無再犯之虞，尚無逕對其施以入監執行之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，且審酌被告2人猶知悉透過現金或境外帳戶收受款項，及索取之金額非輕，認需要較長時間以觀後效，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑5年，以啟自新。
㈣沒收：
查被告甲○○收受如附表四所示之220萬6,752元及美金51萬9,632元、被告丙○○收受如附表五所示之美金35萬6,261元，自屬被告2人上開犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定併予宣告沒收、追徵。然被告丙○○於原審審理中已還款美金15萬6,261元，再於本院審理中以配偶蘇沛慈名義，分別在107年7月3日清償美金20萬元、109年1月8日匯款美金1萬2,275元，共計已償還美金36萬8,536元予告訴人公司；被告甲○○於原審審理中已還款美金12萬元，再於本院審理時之107年8月7日還款美金5萬元、108年1月7日還款美金29萬682元、109年3月4日匯款給告訴人公司2,483,654元及美金10萬5,216元，共計已償還248萬3,654元及美金56萬5,898元予告訴人公司，有相關匯票單據影本、公務電話紀錄表、臺灣新北地方法院107年度重勞訴字第11號民事判決影本及本院109年度重勞上字第15號民事判決影本等存卷可查（見原審卷二第250、258至260、298至299、308頁；本院卷一第157頁，本院卷二第53至55、132至143頁，本院卷三第24至25），並為告訴人公司所肯認，應認此部分犯罪所得均已實際合法發還告訴人公司，故不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官林郁璇提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
背信罪部分不得上訴。
檢察官就證券交易法部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：即起訴書犯罪事實二㈠部分編號 面板尺吋 面板型號 年度及毛利率 1 4.3吋面板 型號GZ0430NA0030面板 102年第3季之毛利率為8.82% 103年第1季調升為10.65%，並維持至103年第4季 2 7吋面板 型號GZ0700NA00330面板 102年第2季之毛利率原為3% 103年第2季增為3.08% 103年第4季增為6.93% 104年第1季增為7% 104年第2、3季增為7.06%（後均維持7.06%以上） 3 8.5吋面板 型號GZ0850NA00130面板 102年第2季之毛利率原為3.01% 102年第3季增為4.55% 102年第4李增為6.49%，並維持至105年第2季 4 10.1吋面板 型號GN101LGE1030S面板 102年第2季之毛利率為3.01% 103年第1季增為5% 103年第3季增為8.16% 103年第4季增為8.36% 104年第1季增為8.48% 104年第2、3季增為8.75% 104年第4季後增至10.31% 5 9 吋面板 型號GZ0900NA00550面板 103年第4季毛利率為4.81% 104年第2、3季增為4.95% 105年第2季續增為5% 6 10.1吋面板 型號GG101AGE0010S面板 104年第4季之毛利率為2.3% 105年第2季上升為2.37%附表二：即起訴書犯罪事實二㈡部分編號 面板尺吋 面板型號、年度及毛利率 1 1.5吋面板 103年1月至104年10月，○○光電公司銷售編號GE0150NC00230（起訴書誤載為GE150NC00230）面板14萬5,094片予○○公司， 103年1月至104年5月之單價為美金2.8元， 104年9、10月單價降為美金2.75元， 惟103年1月至12月，○○光電公司出售同型號面板16萬1,141片予其他客戶， 103年1月至5月單價為美金3.47元， 103年6月至12月單價為美金3.73元， 同期間售予○○公司數量較少，單價竟較低，足生損害於○○光電公司。 2 2.5吋面板 103年10月○○光電公司以單價美金4.75元出售型號GE0250NC00130面板1,600片予○○公司， 103年12月以單價美金4.75元出售同型號面板317片予○○公司， 惟103年11月，甲○○及丙○○所轄之業務三處以單價美金4.95元出售同型號商品2,654片予其他客戶， 同期間售予○○公司數量較少，單價竟較低，足生損害於○○光電公司。 3 10.1吋面板 103年5月至7月，○○光電公司以單價美金55元，出售GH1010IA00C30面板305片予○○公司， 惟103年6月，甲○○及丙○○所轄之業務三處以單價美金58.5元出售同型號面板88片予其他客戶， 同期間售予○○公司數量較少，單價竟較低，單價差額達美金3.5元，致生損害於○○光電公司。 4 7吋面板 103年8月，○○光電公司以單價美金22元銷售編號GN07ICE0030S（起訴書誤載為GN070ICE0030S）面板7片予○○公司， 惟103年4月○○光電公司以單價美金28元出售同型號面板60片予其他客戶○○公司交易量較低，單價亦較低，單價差額達美金6元，致生損害於○○光電公司。 5 9吋面板 103年4月，甲○○及丙○○核以單價美金19元出售編號GZ0900NA00450面板1,000片予○○公司， 惟同月份該公司係以單價美金25元出售同型號面板1,000片予其他客戶，又其等所轄之業務三處於相近之103年7月至104年1月間，則係以單價美金26.33元出售同型號面板1萬171片予另一其他客戶， 顯見售予○○公司之數量較少，單價亦較低。附表三：即起訴書犯罪事實二㈢（1）、（2）部分編號 期間 面板尺吋及型號 不法利益 交付方式 1 103年8月29日至10月30日 料號GP0450SC00270之4.5吋次級品面板 甲○○及丙○○以所轄之業務三處為○○公司以單價美金3元標得外賣料號GP0450SC00270之4.5吋次級品面板共8萬2,640片 經呂紹清轉售後，按每片美金1.5元之利潤，獲利共計美金12萬9,160元，經呂紹清自行扣除獲利及其他成本美金7萬7,940元後，其餘款項則交付甲○○，經呂紹清於103年10月17日，以Influential Technology公司設於台灣中小企業銀行00000000000號帳戶，匯款美金6萬4,380元至甲○○名下永豐銀行香港分行0000000000000號帳戶 2 103年12月20日至104年3月17日 料號GP0430SA00470及GP0430SA00170之4.3吋次級品面板 甲○○及丙○○以所轄之業務三處為○○公司以單價美金3.5元，標得外賣料號GP0430SA00470及GP0430SA00170之4.3吋次級品面板共8萬6.241片 經呂紹清轉售後，按每片支付美金0.75元計算給付甲○○及丙○○，總計支付美金6萬4,680.75元，呂紹清並於104年4月23日（起訴書誤載為「24日」，應予更正）透過FAITH ACCESS公司香港上海匯豐銀行OBU分行000-000000-000號帳戶，匯款美金6萬4,680元至上開甲○○名下永豐銀行香港分行帳戶附表四：證人呂紹清交付或匯入被告甲○○帳戶部分編號 時 間 交付/匯款人 收受人 匯款金額 交付方式/匯入帳戶 匯款單據卷頁 1 103年8月27日 呂紹清 甲○○ 新臺幣101萬3,398元 以現金支付 2 103年10月17日 呂紹清 甲○○ 美金6萬4,380元 甲○○之永豐銀行香港分行帳號00000000000000號帳戶 偵一卷第75、378-379頁 3 103年11月17日 呂紹清 甲○○ 新臺幣119萬3,354元 以現金支付 4 104年1月7日 呂紹清 甲○○ 美金3萬元 同上 偵一卷第75頁、偵三卷第281 頁 5 104年2月17日 呂紹清 甲○○ 美金5萬3,340元(起訴書誤載為5萬3,380元) 同上 偵一卷第25、75頁 6 104年4月23日(起訴書誤載為104年4月24日) 呂紹清 甲○○ 美金6萬4,680元 同上 偵一卷第24、75頁 7 104年5月19日(起訴書誤載為104年5月20日) 呂紹清 甲○○ 美金4萬2,539元(起訴書誤載為4萬2,565元) 同上 偵一卷第23、75頁 8 104年7月3日 呂紹清 甲○○ 美金29萬7,436 元(起訴書誤載為29萬7,476元) 同上 偵一卷第22、75頁 9 104年8月7日 呂紹清 甲○○ 美金26萬4,568 元(起訴書誤載為26萬4,634元) 同上 偵一卷第21、75頁 10 104年11月2日 呂紹清 甲○○ 美金5萬8,950元 （起訴書誤載為5萬8,990元） 甲○○之瑞士寶盛銀行香港分行帳號0000000號帳戶（起訴書誤認為「同上」帳戶） 偵一卷第75頁；本院卷一第137頁 匯 款 合 計 總 金 額 新臺幣220萬6,752元＋美金87萬5,893元 8 甲○○實際朋分之「犯罪所得」：新臺幣220萬6,752元＋美金51萬9,632元(計算式：美金87萬5,893元－美金35萬6,261元《轉交丙○○部分，詳附表五編號1至6所示》＝美金51萬9,632元）附表五：被告丙○○收受回扣部分編號 時 間 交付/匯款人 收受人 現金/匯款金額 交付方式/匯入帳戶 匯款單據卷頁 1 103年6月9日 張瑜娟 丙○○ 美金3萬8,500元（起訴書漏載美金，業經檢察官於本院準備程序時當庭更正） 甲○○於103年6月9日，自永豐銀行香港分行00000000000000號帳戶，匯款至呂紹清之配偶張瑜娟之臺灣企銀00000000000號帳戶，由張瑜娟提領現金後交付予被告丙○○ 偵一卷第198-207頁 2 103年10月13日 甲○○ 丙○○ 匯款美金200元 AFS INVESTMENT公司設於香港Citibank銀行之0000000000號帳戶 偵三卷第283頁 3 103年10月22日 甲○○ 丙○○ 匯款美金11萬2,886元 同上 偵三卷第285頁 4 104年2月6日 甲○○ 丙○○ 匯款美金7萬5,625元 同上 偵三卷第287頁 5 104年2月10日 甲○○ 丙○○ 匯款美金7萬 同上 偵三卷第289頁 6 104年6月10日 甲○○ 丙○○ 匯款美金5萬9,050元 同上 偵三卷第291頁 7 104年8月19日 甲○○ 丙○○ 匯款美金3萬4,275元(匯款失敗) 同上 偵三卷第293頁 合 計 總 金 額 匯款美金35萬6,261元（編號7部分因匯款失敗而未計入）