臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第829號上 訴 人即 被 告 藍國樑選任辯護人 楊凱吉律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1223號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7315號、7981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、藍國樑前因施用第二級毒品案件，經原法院以95年度毒聲字第161號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原法院以95年度毒聲字第1147號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿認無繼續強制戒治之必要，於民國96年3月12日釋放出所，並由臺灣板橋地方檢察署（現改名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以96年度戒毒偵字第154號為不起訴處分確定。又①因施用第二級毒品案件，經原法院以96年度易字第3033號判決處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以97年度上易字第1568號判決上訴駁回確定；②因違反毒品危害防制條例等案件，經原法院以97年度易字第864號判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，經上訴後，由本院以97年度上易字第2775號判決上訴駁回確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以97年度易字第1067號判決處有期徒刑3月，經上訴後，由本院以97年度上易字第1751號判決上訴駁回確定；④因施用第二級毒品案件，經原法院以97年度簡字第2356號判決處有期徒刑4月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經原法院以98年度易緝字第193號判決處有期徒刑6月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經原法院以97年度易字第1112號判決處有期徒刑4月，經上訴後，由本院以97年度上易字第1381號判決上訴駁回確定；⑦因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以97年度簡字第5156號判決處有期徒刑4月確定；⑧因傷害致死案件，經本院以100年度上更（一）字第40號判決有期徒刑8年，經上訴後由最高法院以100年度台上字第3449號判決上訴駁回確定；⑨因施用第二級毒品案件，經原法院以97年度易字第1744號判決處有期徒刑4月，經上訴後，由本院以97年度上易字第2032號判決上訴駁回確定；⑩因施用第二級毒品案件，經原法院以97年度簡字第9346號判決處有期徒刑6月確定；⑪因偽證案件，經原法院以98年度訴緝字第318號判決處有期徒刑5月確定，上開①至⑪案業經原法院以100年度聲字第2260號裁定合併定應執行有期徒刑9年9月確定；⑫因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第3247號判決處有期徒刑4月確定；⑬因偽造文書案件，經原法院以100年度訴字第11號判決處有期徒刑6月、5月確定，上開⑫、⑬案則經原法院以100年度聲字第3375號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定；⑭因施用第二級毒品案件，經原法院以98年度簡字第845號判決處有期徒刑4月確定，並與上開應執行有期徒刑9年9月、1年部分接續執行，於106年4月18日縮短刑期假釋付保護管束出監（現仍在假釋付保護管束期間，於本件不構成累犯），詎猶不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，已因施用毒品案件經法院判決罪刑確定，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別於106年7月19日上午8時58分許、同年8月9日上午9時10分許採尿時起回溯96小時內之某時，在臺北市萬華區環南市場之廁所內，見不詳之外勞將甲基安非他命藥丸放置在錫箔紙上燒烤，即以吸食燒烤該毒品藥丸所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命各1次。嗣因其為假釋中受保護管束人，乃分別於106年7月19日上午8時58分許、同年8月9日上午9時10分許，經新北地檢署觀護人通知至該署觀護人室報到並採集其尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人簽分移送臺灣新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第57頁正反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何上開施用第二級毒品之犯行，辯稱：我確實沒有吸食毒品，移工第一次燒拿給我聞的時候，我真的不知道是安非他命，我知道之後，他們要拿給我聞時，我都會閃開。辯護人則以：被告之前有毒品前科。惟被告假釋出來之後，在環南市場工作之前，驗尿都沒有問題。9 月驗尿發現有毒品反應，被告有跟我們反應，我們反應可以報案，因為被告找工作不容易，被告報案之後，警局表示無法處理，警察建議被告離開那個環境，被告之後的驗尿報告也都沒有問題。觀護人表示被告報到從來沒有請假，沒有想要規避檢查，希望庭上可以傳喚環南市場同事，證明環南市場的工作環境真的是這樣。若鈞院認定被告在環南市場廁所發生的情節確實是誤觸毒品危害防制條例，請鈞院審酌被告當時是因為工作環境影響，觀諸被告假釋之後的相關行為，請庭上適用刑法第59條，給予被告易科罰金之刑云云。經查：㈠被告分別於106 年7 月19日上午8 時58分許、同年8 月9 日
上午9 時10分許，經新北地檢署觀護人通知至該署觀護人室報到並採集其尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應（即甲基安非他命濃度分別為1018ng/ml 、1010ng/ml 、安非他命濃度分別為339ng/ml、326ng/ml）等節，業據被告坦承不諱，並有新北地檢署106 年7 月19日施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000號）、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月1日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）、新北地檢署106年8月9日施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000號）、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月22日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）各1份附卷（新北地檢署106毒偵字第7315號卷第2頁至第4頁、同前署第7981號卷第2頁至第4頁）可稽，此部分事實應堪認定。
㈡又按尿液檢驗結果之正確性，可能受到諸多因素之影響，例
如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE （閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE 即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣相層析質譜儀分析法），其精密度高低依序為GC/MS、GC、TOXI-LAB。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百。查被告於偵查中供稱：本案2次送驗的尿液是由伊本人親自排放封瓶等語（同前署毒偵第7315號卷第8頁反面、毒偵7981號卷第9頁反面），且其親自排放、封瓶之尿液經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）交互檢驗，均確呈甲基安非他命陽性反應（即甲基安非他命濃度分別為1018ng/ml、1010ng/ml、安非他命濃度分別為339ng/ml、326ng/ml），揆諸前揭說明，本件既無證據可證明有何人為因素導致氣相層析質譜儀分析法檢驗結果有誤，則在排除偽陽性反應產生可能之情形下，足資認定被告確曾分別於106年7月19日上午8時58分許、同年8月9日上午9時10分許採尿時起回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命各1次，至為明確。
㈢被告雖辯稱其第一次聞的時候，真的不知道是安非他命云云
。然查被告於偵查、原審及本院審理時供稱：我於106年7月17日剛換工作，那邊都是外勞，那邊的廁所很多都在吃奇怪的藥丸，我看他們聚集在廁所跟樓梯間拿藥丸在錫箔紙燒，外勞看起來很HIGH的樣子，我那時候在那邊上廁所，有以為他們是不是在燒安非他命，他們燒一燒有拿給我聞，我有聞一下就走，後來我有問比較會講國語的外勞，他跟我說那是安非他命，我還有問他為什麼會是藥丸的形狀，他說是買安非他命再重新做成藥丸，我吸過就知道是安非他命等語（前揭毒偵7315號卷第8頁反面、毒偵7981號卷第9頁反面、原審卷第146、147頁、本院卷第58頁），可知被告於106年7月17日在環南市場內，見有外勞在廁所及樓梯間燒烤藥丸並吸食煙霧，且當時精神狀態亢奮，業已懷疑該藥丸為安非他命類毒品，竟於外勞遞呈燒烤中之藥丸時，仍主動吸食煙霧，且於吸食後即知悉該藥丸為安非他命類毒品，更於事後經外勞告知而確信該藥丸即為安非他命，益徵被告本件確有主動施用第二級毒品之行為，則其辯稱不知為安非他命云云，顯與其上開供述有所扞格，已難採信。
㈣再按同處一室之人，若其中1 人施用毒品，其他未施用者之
尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參；又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非「長時間」與吸毒者直接相向，且「存心」大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函足考，此均為本院辦理施用毒品案件之職務上已知事項【上開2 函文收錄於司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊（一）－毒品危害防制條例部分－第280 頁、第274頁至第275 頁】，被告雖稱他們後來要拿給我聞時，我都會閃開云云，惟依上揭說明，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命之高濃度陽性反應，衡情絕無可能是誤吸他人二手毒品煙霧所致。
㈤辯護人以被告有至警局報案，警方表示無法處理云云置辯，
惟查被告於偵查、原審審理中就曾經報案之情事未曾敘明並請求調查，復未提出報案資料以為佐證，是被告此部分所辯顯為臨訟編纂之詞，亦不足採信。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯均屬事後卸責之詞，要無足採
，本件事證明確，其2 次施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告如事實欄所為2 次施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款，審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治之程序，仍未能完全戒斷毒癮，竟再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，又施用毒品對於社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度及犯罪後否認犯行，無從依其犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑6 月，共2 罪，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無不合，且被告並無犯罪情狀顯可憫恕之情事，原審量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，上訴無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請傳喚被告於環南市場工作時之同事，欲證明環南市場之廁所確實常有移工聚集施用毒品之情形，惟被告確實有吸食安非他命之情事，業經本院認定如前，縱證人作證表明環南市場確實有如此情事，於本院之認定仍無影響，是此部分聲請無調查必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 107 年 6 月 19 日