臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第943號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳達成上列上訴人等因被告毀損案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第731號，中華民國107年3月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106年度偵字第1061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳達成犯損害債權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳達成前因與其友人曾小玲共同投資，而開立發票日民國103年9月15日、到期日103年12月31日、票據號碼為CH000000號、面額新臺幣（下同）100萬元之本票1紙（下稱上開本票）予曾小玲作為擔保之用，後曾小玲將上開本票轉讓予劉國龍，其後因陳達成屆期未清償上開本票票款，劉國龍遂持上開本票向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請裁定，經士林地院以104年度司票字第2002號裁定准予強制執行確定後，劉國龍即於104年7月17日持上開本票，向士林地院民事執行處聲請就陳達成所有之新北市淡水區樹梅坑40號11樓房屋（新北市○○區○○里○○段○○○○段000○號）及所坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段00000地號土地（權利範圍為10000/78，以下合稱本案房地）強制執行，嗣因第一次拍賣本案房地時無人應買，且本案房地前業經設定最高限額抵押權予第三人，前開強制執行程序即因劉國龍並未證明有拍賣實益而遭撤銷，並經士林地院於105年5月18日核發債權憑證1紙予劉國龍收執。詎陳達成明知劉國龍已對其取得執行名義，本案房地仍處於隨時將受強制執行之狀態，為免本案房地日後再遭強制執行，竟基於損害劉國龍債權之意圖，於105年6月10日與不知情之連欽隆簽立不動產買賣契約，將本案房地以970萬元出售予連欽隆，復於同年7月6日將本案房地之所有權移轉登記予連欽隆之女連珮宇（連珮宇所涉毀損債權部分，業經臺灣士林地方檢察署檢察官另為不起訴處分），而處分其財產，陳達成復未將處分本案房地所得金錢，用以清償上開本票之票款，致劉國龍無法強制執行本案房地，其債權因此受有損害。嗣劉國龍欲再次聲請強制執行，於105年7月26日申請本案房地之建物登記第二類謄本，發現本案房地之所有權人已變更為連珮宇，始悉上情。
二、案經劉國龍訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告陳達成（下稱被告）固坦承其確有簽發上開本票交予證人曾小玲，且其亦知悉告訴人劉國龍持上開本票向士林地院聲請強制執行拍賣本案房地，之後其於105年6月10日將本案房地出售予證人連欽隆，並同年7月間依其與證人連欽隆間不動產買賣契約之約定，將本案房地之所有權移轉登記予證人連珮宇等情，惟矢口否認有何損害債權之犯意及犯行，並辯稱：其已經向曾小玲表示要以其先前交給伊之1張面額100萬元的支票，來抵銷上開本票債權，其也要求伊返還上開本票，是伊拒絕返還，還把上開本票交予劉國龍，該本票債權並不存在，且劉國龍當初是無償取得上開本票，所以並沒有損害債權之問題；劉國龍有聲請強制執行拍賣本案房地，但第一次拍賣沒有拍成，後來其聲請撤銷拍賣程序，執行處就撤銷強制執行程序了，其是在強制執行程序被撤銷後才處分本案房地，並沒有毀損債權的問題；且其出售本案房地所得之價金，是用來償還第一順位、第二順位之抵押權債務云云（106年度偵字第1061號卷，下稱偵卷，第36至37頁、106年度易字第731號卷，下稱原審卷，第29、41、50頁）。惟查被告前因與證人曾小玲共同投資，而開立上開本票予證人曾小玲作為擔保之用，後證人曾小玲將上開本票轉讓予告訴人。嗣被告屆期未清償票款，告訴人遂持上開本票向士林地院聲請本票裁定，經士林地院於104年7月2日以104年度司票字第2002號裁定准予強制執行確定後，告訴人即於104年7月17日持上開裁定，向士林地院民事執行處聲請就被告所有之本案房地為強制執行，士林地院民事執行處即於104年8月24日查封本案房地，嗣因第一次拍賣無人應買，且本案房地業經設定最高限額抵押權予第三人（第一順位抵押權債權人為凱基商業銀行股份有限公司，第二順位抵押權人為張金勝），士林地院民事執行處遂函請告訴人證明本案有無執行實益，惟告訴人並未提出有拍賣實益之證明，而視為撤回強制執行之聲請，士林地院民事執行處遂於105年5月18日以104年度司執秋字第39636號核發債權憑證1紙予告訴人，並塗銷本案房地之查封登記等情，業據被告自承在卷（偵卷第37頁、原審卷第29、50頁），核與告訴人於檢察事務官詢問時之證述（105年度他字第3143號卷，下稱他卷，第142至146、219至221頁）、證人曾小玲於檢察事務官詢問時之證述（他卷第198至199頁）均相符，並有士林地院前開民事裁定影本1紙、確定證明書、上開本票影本（他卷第5至7頁）、前開債權憑證影本（他卷第8至9頁）、本案房地之土地及建物登記騰本（他卷第10至21頁）、士林地院民事執行處105年5月2日士院勤104司執秋字第39636號函及送達證書（104年度司執字第39636號卷，下稱執行卷，第191至196頁）、士林地院民事執行處105年5月18日士院勤104司執秋字第39636號函、附件及送達證書（執行卷第197至210頁）等資料在卷可憑，並經原審依職權調閱該院104年度司執字第00000號卷宗全卷核閱無訛，首堪認定屬實。又被告於105年6月10日與證人連欽隆簽署不動產買賣契約書，約定由證人連欽隆以970萬元之價格向被告購買本案房地，被告即依前開買賣契約之約定，將本案房地之所有權移轉登記予證人連欽隆之女即證人連珮宇，並於同年7月6日辦迄等情，亦為被告自承在卷（原審卷第29至30頁），核與證人連欽隆於檢察事務官詢問時之證述相符（他卷第199頁），並有證人連珮宇所提出之本案房地不動產買賣契約書及相關文件影本（他卷第177至194頁)、新北市淡水地政事務所105年8月17日新北淡地籍字第1053793163號函及所檢附105年8月12日本案房地之土地及建物登記謄本、異動索引、105年6月10日本案房地所有權移轉登記申請書及相關申請文件（他卷第51至61、122至134頁)等資料在卷可憑，是被告確有於105年6月10日將本案房地出售予證人連欽隆，並辦妥所有權移轉登記予證人連珮宇之處分行為等節，亦堪認定。按刑法第356條之損害債權罪，其規範目的在於保護債權人之債權受償可能性，並以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件。所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行者之謂；債權人所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356條所謂「將受強制執行之際」相當，至該財產是否受查封，則非所問。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。又損害債權罪之性質為抽象危險犯，行為人僅須基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人之債權造成無法受償之實害或危險為必要。查本案告訴人所持上開本票，既經原審法院裁定准予強制執行確定，告訴人並於104年7月17日以上開本票裁定及確定證明書為執行名義，持往聲請強制執行，復經原審法院於105年5月18日發給債權憑證，依上揭說明，被告之責任財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與前開規定所指之「將受強制執行之際」相當，不因本案房地是否被查封而有異。是被告於105年6月間出售本案房地及於同年7月6日將本案房地所有權移轉登記予證人連珮宇之行為，自係刑法第356條所稱債務人於將受強制執行之際，處分財產之行為。被告辯稱告訴人所聲請之強制執行程序業已視為撤回，故前開強制執行程序業已終結云云，然雖因告訴人並未證明前開強制執行程序有拍賣實益，故而視為告訴人撤回強制執行之聲請，惟告訴人既已再由原審法院核發債權憑證，業如前述，縱告訴人尚未開啟第二次強制執行程序，仍無解於被告當時已處於隨時有受強制執行之狀態，被告前開所辯，自屬誤會。又本案房地雖已設定最高限額抵押權予第三人，惟最高限額抵押權所擔保之債權數額，嗣可能因清償、和解而減少，是告訴人受償機會亦有增加之可能，且告訴人前次強制執行之聲請，雖已視為撤回，惟其亦非不得再次聲請強制執行，並依強制執行法第80條之1第1項後段、第2項規定，證明本案房地賣得價金有賸餘可能或指定超過優先債權及執行費用總額之拍賣最低價額，及聲明如未拍定願負擔執行費用而聲請拍賣，暨於拍賣未果時聲明承受，藉此取得原物以實現部分債權，而被告處分本案房地，致告訴人無從以拍賣本案房地之方式取償，被告所為上開處分行為，即已損害告訴人之債權，灼然甚明。況被告於出售本案房地前，業已知悉告訴人因所持有之上開本票債權並未受償，故而聲請強制執行程序一情，業據被告自承在卷（原審卷第29頁）；而被告在變賣本案房地並取得買賣價款後，固將部分價金用以清償先順位抵押權，惟剩餘價金57萬4,017元仍由其所取得一節，亦有證人連珮宇所提出之不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（他卷第184頁，見該確認書「代償前順位金額㈠」、「出賣人指定帳戶」及「出賣人實收金額」欄位）在卷可憑。是被告亦未將其出售本案房地並清償前順位抵押權所擔保之債務後所得餘款，用於清償積欠告訴人之債務，足見被告意在規避債務，目的在將名下財產出脫一空，藉此方式使債權人難以實現債權，其有損害債權之意圖，亦至為明確。被告雖又辯稱：先前曾小玲已經取得其開具的另1張面額100萬元的支票並且提示兌現，其得知曾小玲將該支票提示兌現後，也以存證信函向曾小玲表明要以這100萬元抵銷上開本票之債權即投資款100萬元，劉國龍並未對其取得本票債權，且劉國龍當初是無償取得上開本票，所以並沒有損害債權之問題云云（原審卷第41、50頁）。然本案告訴人持上開本票對被告聲請強制執行後，被告曾於強制執行程序中向原審法院民事庭提起債務人異議之訴，並經分原審法院104年度訴字第1610號民事事件，然於該民事事件審理中，被告又具狀撤回該訴等情，有被告於原審法院104年度訴字第1610號民事事件所提出之民事聲請狀（104年度訴字第1610號卷第114頁）可憑，並經原審依職權調閱前開民事事件卷宗核閱無訛；復佐以被告自承：其知道其撤回債務人異議之訴之法律效果，就是劉國龍可以繼續進行強制執行程序等語（原審卷第30頁），則被告顯已明知其撤回前開訴訟後，告訴人自可繼續透過強制執行程序，實現其本票債權，自亦已知其前開處分責任財產之行為，有可能損及告訴人之債權，被告實有毀損告訴人債權之故意，甚為明確，尚難僅以被告主觀上否認債權之存在，即認其並無毀損債權之故意。況告訴人業已取得原審所核發之債權憑證，則告訴人之本票債權是否係以無償或不相當之對價取得，或被告得否主張抵銷抗辯，係屬被告是否有得以拒絕給付票款之抗辯事由，縱被告所辯屬實，亦僅屬被告得否另循民事訴訟途徑，主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而得以排除該執行名義之效力而已，於該執行名義效力尚未遭排除前，尚難以被告片面否認債權之存在，即認其並未害及告訴人之債權，被告前揭所辯，自難憑採。至證人曾貴琴雖於原審104年度訴字第1610號民事事件審理中證稱：曾小玲曾向被告借用100萬元支票作為履約保證金，其後曾小玲並未將該支票返還予被告，並將該張支票提示兌現等語，此有前開民事事件之審理筆錄在卷可憑（偵卷第49至53頁），然由證人曾貴琴所述，僅堪認被告或有主張抵銷抗辯之可能，揆諸前開說明，尚難以證人曾貴琴所述，即為有利於被告之認定。綜上所述，被告於將受告訴人強制執行之際，基於損害債權之意圖，處分本案房地之所有權，致使告訴人債權受有損害等事實，業據認定如前，被告辯稱對本案房地之強制執行程序業已終結，且告訴人對其並無債權存在，故其並無損害債權之意圖云云，尚難採信。本件事證明確，被告前開犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第356條之毀損債權罪。按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。本案被告固於將受強制執行之際，將其本案房地之所有權轉讓處分予他人，致令告訴人無法持執行名義就本案房地聲請強制執行並拍賣取償，惟被告乃基於阻礙自己債權人受償之目的而處分其本人所有之財產，僅該處分財產行為恰即為損害債權罪之犯罪構成要件行為而已，本案房地或轉讓本案房地之利得，尚難認屬被告或第三人因本件犯罪所生之犯罪所得，且被告對告訴人原有之債務既仍繼續存在而未消滅，被告並未因其損害債權之行為，因而取得任何財產上利益，即無犯罪所得可資沒收。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決據以認定犯罪之被告陳達成以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未加以爭執，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用刑法第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。查被告前曾因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑2月，因傷害案件，經本院量處拘役45日，如易科罰金，以1千元折算1日；另因妨害公務等案件，經本院判處拘役55日，如易科罰金，以1千元折算1日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第21頁、第23頁反面、第25頁反面），堪認被告素行尚非甚佳，又被告身為執業律師，卻知法犯法，始終飾詞否認犯行，且未與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受之損失，對告訴人所造成之損害非輕，難謂其犯後態度良好，原審未詳細審酌被告違反義務之程度及其為專業人士、犯罪所生之損害及犯罪後之態度等事項，就被告所犯本件僅量處拘役55日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，顯屬過輕，實不足生警惕，核與罪刑相當原則尚屬有間，容有未洽。是檢察官提起本件上訴，指摘原判決量刑有過輕之虞，為有理由。被告上訴陳稱：本件應查明劉國龍是否有本件本票之債權，被告先前已借用另張面額100萬元之支票予曾小玲，且曾小玲業將該紙支票兌現，伊業已去函告知曾小玲表明以上開曾現之票款100萬元抵銷本票票款之金額，曾小玲知道抵銷之意思示後未表示反對，該本票債權已因抵銷而消滅，縱劉國龍合法取得本件本票，仍未取得本票債權，即令形式上該本票獲得原審之裁定，其仍未對被告取得債權，被告處分自家財產之行為即未損害劉國龍之債權云云。然查票據具有文義性及無因性，是本票上之權利義務，係依本票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。準此，告訴人取得上開本票並不以其與被告間具有債權債務關係為前提，且被告與證人曾小玲間是否存有債之關係，亦不影響告訴人行使其票據上之權利。從而，被告有無向證人曾小玲表示欲以上開已兌現之支票票款100萬元與上開本票之票款相互抵銷，核不影響告訴人實現其本票債權。被告既為律師，對法律之規範應知之甚詳，是其就上開票據之文義性及無因性等節應難諉為不知。又告訴人已取得原審法院核發之債權憑證，業如前述，是告訴人之本票債權是否係以無償或不相當之對價取得，或被告得否主張抵銷抗辯，均屬被告是否有得以拒絕給付票款之抗辯事由。倘被告認本件本票債權不存在，尚可透過提起確認本票債權不存在之訴加以確認，並得依強制執行法第18條第2項規定，出具相當並確實之擔保，向法院聲請裁定停止強制執行。縱本件本票債權確因被告行使抵銷權而消滅，然此僅屬被告得否另循民事訴訟途徑，主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，並以此排除上開本票裁定之執行效力。然於本票裁定之執行效力尚未遭排除前，難謂被告否認債權之存在並自行處分本案房地之舉措並未損害告訴人之債權。是被告泛以前詞提起本件上訴，委無可採。另證人曾貴琴前雖證稱：曾小玲曾向被告借用100萬元支票作為履約保證金，其後證人曾小玲並未將該支票返還予被告，並將該張支票提示兌現等語（偵卷第49至53頁），惟證人曾貴琴所證上情僅足以說明被告與證人曾小玲間存有支票票款100萬元之債權債務關係，而票據係為無因證券一節，已如前述，是縱被告與證人曾小玲間存有100萬元支票票款之債權債務關係，亦無由以此即認上開本票債權已消滅，自難憑證人曾貴琴之證述即認告訴人無從行使其票據上之權利而逕為有利被告之認定，且此節業據原判決剖析明確（參見原判決書第7頁），是被告泛稱原審未採納原審法院民事庭之證據調查，復未依法自行調查證人曾貴琴，因而認原判決係違法判決云云，難謂可取。末依上開證據及論證，足認本件事證已明，是被告請求傳喚證人曾貴琴、曾小玲以釐清證人債權是否存在等節，核無必要。綜上，被告執詞提起本件上訴，均難謂有據，要屬無理由。然原判決既有上開未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為執業律師，對法律之瞭解顯較一般人熟稔，惟仍於將受強制執行之際，將本案房地出售予他人，妨害告訴人債權之受償可能性，所為誠屬非是，再念及被告雖否認犯行，然其業已坦認其處分財產之客觀事實，惟因否認本票債權之存在，是其迄今仍未與告訴人達成和解及清償債務，堪認其犯後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自承其為研究所畢業之智識程度，現為法律從業人員、月收入約30萬元、離婚、育有2名未成年子女、現均需其扶養之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如中 華 民 國 107 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。