臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第979號上 訴 人即 被 告 戴君昌上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第
512 號，中華民國107 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署，更名前臺灣新北地方法院檢察署，106 年度偵字第595 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戴君昌犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戴君昌於民國105 年12月16日17時，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行經新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓（佳昌大都會第9 期大廈，下稱佳昌社區）王威元所使用未供人居住之房屋後門門外時，因見該屋內並未住人，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁自稱為「阿清」成年男子（無證據證明有共同竊盜犯意）開啟後門門鎖後，進入該屋內，以徒手之方式竊取屋內王威元所有之玉飾1 個、小拖車2 個、塑膠盒2 個及壓克力1 片（共計約【新臺幣】6,30
0 元）得手，並將之放置在其所駕駛之前揭自小客車上，正欲離開現場時，為鄭正明路過發覺有異，即通知王威元，經王威元返回現場質問戴君昌後，報警處理，經警到場後，當場於上開自小客車內起出玉飾1 個、小拖車2 個、塑膠盒2個及壓克力1 片等物，始悉上情。
二、案經王威元訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按辯護人應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人，刑事訴訟法第29條定有明文。本案被告戴君昌之選任辯護人楊和慶雖不具律師資格，然查其曾取得東吳大學法律學系推廣教育學士學分班8 學分（民法4 學分、民事訴訟法4 學分）乙節，業經其陳明在案，並有推廣教育學士學分班學分證明2 紙在卷可參（見原審卷第41至43頁）。惟本院審酌上情，認楊和慶無律師資格，且另涉犯相關律師法之案件尚在偵查中，公訴檢察官亦主張楊和慶有上開情事，認不宜擔任本案辯護人乙情，有補充理由書在卷足佐（見本院卷第193 頁），是依上開規定，不准許楊和慶聲請擔任本案之辯護人，且審判長亦當庭詢問被告，有無另委任辯護人為其保障辯護權利，亦經被告當庭表示不需重新選任辯護人，請繼續審理乙節，有審判筆錄在卷足參（見本院卷第203 反面-204頁），故本件依法進行審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告於警詢及偵查之供述部分：
按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告雖辯稱其於警察詢問時，已被上手銬、腳鐐等，故其陳述非出於自由意願云云，然查：經原審勘驗被告於警詢中答詢情形結果為：⒈鏡頭是面對警員跟被告，製作筆錄時警員跟被告並肩而坐，面對電腦螢幕。⒉製作是採取一問一答，連續提問的方式製作，並同步錄音錄影。⒊被告在製作筆錄過程當中，依照警員的詢問回答，有時針對員警詢問不清楚的部分，亦有補充說明，警員也有依照被告的補充確認內容後做記載。⒋從播放螢幕所顯示，當時只能看到被告的上半身，其有無手銬、腳鐐部分並無顯示。是依上開勘驗結果可知，員警對被告制作筆錄時，其錄影畫面始終連續，並無中斷或暫停情況，詢問員警與戴君昌係一問一答，詢問員警、打字員警及被告之態度均自然平和，顯係出於被告自由意志之陳述，且其於隨後檢察官偵訊時，亦為相同之陳述，且未向檢察官表示警詢供述有不實在、或有非基於自由意志之陳述、或遭員警強暴、脅迫、利誘等不法取證之情形，且被告亦未提出在警詢及偵查中有何非出於自由意志之情，故兼酌被告於警詢當日係經搜索逮捕到案，較無餘裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能純出於記憶與經歷，故其上開警詢、偵查所言，應屬其基於自由意志所為。
㈡又按刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮
捕之（第1 項）。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者（第2 項）。」；警察職權行使法第20條第1 項第1 款規定：「警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時，得對其使用警銬或其他經核定之戒具：一、抗拒留置、管束措施時。」；警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點第5 條前段：「人犯留置期間，基於事實需要，以使用手銬為原則」。查本件被告於竊盜犯行當中，為證人鄭正明所發覺，並要求留置在場，嗣經證人王威元抵達後質問被告，經警到場後，被害人王威元則指稱被告從其屋內走出，並經警於其所駕駛之自小客車上發現非屬被告所有之盆栽，進而發現被害人王威元遭竊之物，而認被告為現行犯，到場之處理員警依法予以逮捕被告，又證人鄭正明於原審審理時證稱，本件員警於逮捕被告時，被告仍有抵抗（見原審卷第292 頁），故員警依現行犯逮捕被告，且因被告抵抗，再依警察職權行使法第20條之規定，得對被告上戒具，是被告上開主張為無理由。
㈢有關自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表部分：
⒈按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第130 條、第131 條之1 分別訂有明文。查本件被告係因於進入被害人王威元住居，為證人鄭正明所發覺，將其留置，直至員警到場詢問被害人王威元經過後，認被告為現行犯而逮捕時，並依刑事訴訟法第13
0 條之規定，自可以違反被告之意願而對被告為附帶搜索。退步言之，若認員警到場依據證人鄭正明、被害人王威元指述，對被告進行盤查後，因發現被告車內之蘋果花為被害人王威之物，而認其為準現行犯，進而尋線查獲本件被害人王威元失竊之物時，員警亦可對被告進行附帶搜索。雖員警依法可對被告進行附帶搜索，而毋需簽立自願受搜索同意書已明，本件員警誤認而雖使被告簽立自願受搜索同意書，仍此舉亦不影響上開法律原有之規定，且卷附之自願受搜索同意書上確有被告之親筆簽名及捺印指紋，該同意書上以粗體字明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，有勘察採證同意書在卷可佐（見偵卷第9 頁），被告為成年人，應可知悉該內容，若認員警違法，自可當場請其說明，然被告既無對員警提出異議，且未舉出員警有何違反其意願而為搜索之情事，尚難認員警有何違法之處，況本件本就無需使被告簽立自願受搜索同意書⒉搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表：
按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159 條之4 條定有明文。被告雖辯稱：搜索扣押筆錄、扣押筆錄目錄係爭證物係已為被告佔有、其原因為被告於資源回收站中（原審院卷第73頁下方照片所指處取得），退萬步言，告訴人如欲取回係爭物品，需負舉證責任證明係爭物為自己所有，但告訴人無法於審判庭中，回答辯護人之提問。106 年9 月26日審判筆錄、辯護人詢問證人（告訴人）係爭物品何時取得？如何取得、購買金額、購買日期，告訴人亦忘記員警已將證物歸還之事實，且告訴人未與家人同住於110 之5 號1 樓。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力云云。然查，員警既依法對被告為搜索行為，已如前述，其搜索後制作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表係公務員對於搜索後之物品所制作之文書，均有證據能力，是被告認員警應持搜索票搜索，應有誤認法律之適用，是其所辯，為無理由。
⒊被告又雖辯稱：員警搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤
銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據云云。按「偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要時，應以書面記載前條第三項第一款、第二款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定。」、「司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定。」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察於偵查中有相當理由認為情況急迫，有立即扣押之必要時，得逕行扣押；檢察官亦得指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。」、「前項之扣押，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」，刑事訴訟法第133 之2 條第1 項、第2 項、第4 項定有明文。經查，本案被告為現行犯，經到場處理員警予以逮捕而為附帶搜索，並非逕行搜索，已如前述，自無需再依刑事訴訟法第
133 之2 規定，於執行後三日內報告該管檢察署檢察官已明，被告主張為無理由。
㈣有關員警潘俊廷因本案而製作之職務報告（見原審卷第44頁
）部分：對於被告而言，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，業經被告於準備程序中聲明異議，且該等文書係警員針對本件具體個案為之，非屬公務員職務上所製作之例行性紀錄、證明文書，該等文書並非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以及即時糾正，該等文書之真實性保障性不高，且檢察官亦未具體指明該職務報告書係處於何種可信之特別情況下所製作之文書，不符刑事訴訟法第159 條之4 之規定，亦無同法第159 條之2 至第159 條之3 「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，本院認將該報告引為證據並非適當，故依傳聞法則逕行排除其證據能力。
㈤被告雖主張其有於三重分局之105 年12月16日18時00分制作
筆錄云云，然經三重分局函覆為中興橋派出所承辦員警潘俊廷，潘俊廷表示該時段並無對被告戴君昌詢問筆錄，製作筆錄時間分別為105 年12月16日20時33分及105 年12月17日7時5 分，有新北市政府警察局三重分局107 年8 月29日新北警重刑字第1073409702號函在卷可參（見本院卷第117 頁）。且本院當庭勘驗被告於105 年12月16日下午8 時33分至8時36分之警詢光碟時，被告亦表示當時坐在我後面的朋友叫做許高誠，故被告一再表示制作筆錄時，其友人許高誠坐在後面，故被告是否誤認其制作時間筆錄，尚非無疑。
㈥證人王威元警詢、偵查部分：
⒈證人王威元警詢之證述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，本無證據能力，然有前揭第15
9 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。申言之，上開審判外所為之陳述，必該被告以外之人嗣於審判中到場陳述，且其內容與先前陳述不符，而先前陳述因具備「特信性」（具有較可信之特別情況）與「必要性」（為證明犯罪事實存否所必要），足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，始例外承認其有證據能力。查本件被告爭執證人王威元於警詢之證據能力，查本院審酌上開證人王威元於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人王威元於警詢中之陳述，無證據能力；又證人王威元就相關待證事實，業經證人王威元於原審審理時到庭進行交互詰問並結證在卷，且有卷內其他事證可供佐證，是證人王威元前揭陳述，並非不可或缺，本院可藉由調查其他證據，以達認定被告犯罪事實之同一目的，不具「必要性」，揆諸上開規定，應無證據能力，不得作為認定被告有罪之依據。
⒉證人王威元於偵查之證述有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人王威元於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結，且證人王威元於原審審理時已到庭就其等於偵查中所為之證述供被告詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人王威元於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其等所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人王威元偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。
㈦證人王威元、鄭正明於原審審理證述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於第161 條第2 項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。」刑事訴訟法第159 條定有明文。證人王威元、鄭正明係於原審審理時在法官面前所為陳述，並非審判外之證述，自無傳聞法則之適用，故證人王威元、鄭正明於原審審理中之證述，有證據能力，自屬當然之理。
㈧按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開爭執之證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告戴君昌（下稱被告）於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第88反面-89 反面、第234-236 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，認有證據能力。
㈨本件認定事實所引用之非供述證據，除上開爭執證據能力外
，其餘並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦認案發當日係在佳昌大樓香港朋友，請其搬東西，因很重，所以其開車把東西搬上車，朋友告知遶過去有個資源回收場，是在110 號正門，其就把東西載上車後遶去資源停車場，其把車停在那邊，當天在屋主王威元到場以前，在社區裡面碰到廖育德、鄭正明、其與鄭正明在講話時，那個年輕人（阿清）就騎摩托車過來，就開鎖進去，接下來才遇到王威元，扣案之玉飾1 個是其在資源回收場的工作台下面拿的，非證人王威元所有，且小拖車2 個、塑膠盒2 個及壓克力1 片均為其所有，是要拿去資源回收等物，伊有問過清潔工，伊說可以拿後，才將東西拿走云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人王威元於105 年12月16日下午5 時許，接獲通
知，其坐落於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓屋內後面遭人打開，經趕赴現場後，發現被告從系爭房屋走出後，並將上情告知到場之警察，之後於被告所使用之自小客車中發現蘋果花盆栽後，再查獲扣案之玉飾1 個、小拖車2 個、塑膠盒2 個及壓克力1 片等情，業據證人王威元於偵查中證稱：發生竊案地點之前是辦公室，目前沒有使用，已經空2 年；知悉遭竊是鄰居跟我們說鐵門開著，進入後的那一扇門有人在搬東西等語（見偵卷第41頁）；於原審審理時證稱：我到現場，被告就從我住處裡面出來，我就問被告是誰，確認他的身分，後來不到三分鐘，警察到了，我就向警察說我看到的情形，警察就開始詢問被告，後來警察到被告車上才搜出我遭竊的東西，我才知道我東西遭竊，報警之後，在被告的車上找到的（花盆），警察是在被告車上找到這個花盆，才發現被告偷我東西失竊物原本放在110 之5 號的屋內的櫃台，那個是一個一樓的店面，不是放在外面的資源回收場等語（見原審卷第143 至151 頁），並有新北市政府警察局三重分局105 年12月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片共8 幀在卷可稽（見偵卷第10至12頁、第14頁、第19至22頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人王威元偵查及原審審理時均證稱：案發當日伊鄰居鄭正
明準備去運動，在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓外看見被告從房子裡面走出來，隨即以行動電話通知伊並詢問伊有無派人去搬東西，伊回答鄭正明說「沒有」，並請鄭正明將該人留在現場，伊立刻請社區總幹事王台生報警並趕到現場，伊抵達現場就詢問被告為何人以及如何進入房子，被告進出的是該址房屋的後門（即原審卷第199 頁紅色框框處），該門平常是鎖上的，伊是屋主卻沒有該門的鑰匙，伊不知道被告到底是如何從這個門進去的，伊被竊取的東西全部都放在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓室內，沒有放在後門外面的資源回收處，又該址前門係鐵捲門，鑰匙也只在伊手上，案發當日前後門都沒有遭到破壞的痕跡等語（見原審卷第143 至151 頁），核與證人王台生於原審審理時證稱：
新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓後門外係資源回收處，「原審卷第199 頁紅色框框處」係王威元的房子，案發當日王威元先生打電話請伊報案等語（見原審卷第139 至142 頁）；證人鄭正明於原審審理時證稱：伊於案發當日原本要去運動，經過王威元的房子，伊看到後門開著、燈亮著，有個人在搬東西，那個人就是在庭的被告戴君昌，伊覺得與平時有異，隨即上前詢問戴君昌「是否有得到屋主同意？」，被告回答「有」，伊再詢問被告「是否知道屋主是誰？」，被告則無法回答，後改稱「有跟大樓管理員說」，伊即請被告不要離開，被告再度改口稱「一個撿環保的太太說可以拿」，伊覺得奇怪就打電話給王威元的父親，王威元的父親表示並無請人搬東西，當時被告已經將那些東西拿到車上準備載走，伊請被告不要走，之後王威元跟警察就來了，就把被告帶走了等語大致相符（見原卷第292 至294 頁），足認係證人鄭正明發現系爭房屋後門開著、燈亮著，被告在搬東西，伊發現有異而詢問被告「是否有得到屋主同意？」、「是否知道屋主是誰？」，而通知屋主，嗣後證人王威元亦到場質問被告，可知在證人鄭正明發現系爭房屋後門已遭人開啟時，始質問被告，進而通知屋主，其後由證人王威元到場，看見被告由系爭房屋內走出乙情，是被告所辯，顯係卸責之詞。又被告辯稱：證人鄭正明伊係打電話給告訴人之父，與證人王威元所證係證人鄭正明告知而有不同，然其證人王威元亦可能因時間之經過而不復記憶，而有落差，然本件的爭點為被告是否未經證人王威元同意入屋，竊取財物，而證人鄭正明不論係通知證人王威元之父或者如證人王威元所述，係接獲證人鄭正明通知，證人王威元確實於當日在場，則表示證人王威元確實有接到通知系爭房屋被人打開之情，故若證人鄭正明所言為真，則亦不排除證人王威元直接將結論說出，而未詳予說明證人鄭正明打電話通知其父後，其父再轉知伊過程，然此亦難認定證人王威元、鄭正明所述不同之處，會對被告有無涉及竊盜乙節而有影響，自難無法為有利被告之認定，本件證人王威元確實因接獲通知抵達現場，並質問被告等情。再者證人王威元、王台生、鄭正明與被告間並不熟識，彼此間亦無嫌隙，且證人王威元、王台生、鄭正明亦到場具結（見原審卷第155 至157 頁、第313 頁），以擔保其證詞之正確性，當無自陷於罪之情。
⒉又證人王威元於偵查中證稱：發生竊案地點之前是辦公室，
目前沒有使用，已經空2 年；110-5 號的出入口，與社區大樓出入口不同，鐵門進入就是社區裡，鐵門平常關著，社區管理員有時候寄放東西在我們那邊，我方便讓他們進出。鄰居跟我們說鐵門開著，進入後的那一扇門有人在搬東西等語（見偵卷第41頁）；於原審審理時證稱：【（提示原審卷63頁證物A 、偵卷21頁下方照片）你是何時發現花盆遺失？）】當下，從報警之後，在被告的車上找到的。警察是在被告車上找到這個花盆，才發現被告偷我東西；他（即證人鄭正明）要去堤防運動，他看到被告從我們那個門進出，他打電話給我問我是否有派人去搬東西，我才知道我家有遭竊，我就請該老伯不要讓這個人離開，同時我就報警；（當時你的東西是否係遺失在照片中紅色框框處？）不是；我是從外面接小孩後我接到電話後趕回成功路，我不是從成功路110 號的住處出來，我是從外面趕回來的；我到現場，被告就從我住處裡面出來，我就問被告是誰，確認他的身分，後來不到
3 分鐘，警察到了，我就向警察說我看到的情形，警察就開始詢問被告，後來警察到被告車上才搜出我遭竊的東西，我才知道我東西遭竊；（上開照片是否為你失竊物品？）是的；（該失竊物原本放何處？）放在110 之5 號的屋內；（不是放在外面的資源回收場？）不是；這個房子我沒有出租，很久沒有人使用，剛才說的老伯看到這個房子門打開有人在進出，他覺得有疑慮，他就打電話給我問我是否我請人在搬東西，我聽到這個情形，我就覺得有異，我就先報警，也就立刻騎車到現場；我看到被告從偵卷20頁下方照片中的紅框處走出來；我就當場質問他是何人，並跟他表明房子是我的；我印象中被告是說大樓人員讓他進入去撿資源回收的東西；（你發覺東西被偷是否因為鄭正明先生通知？）是的；（你被偷的東西放在屋內何處，是否還記得？）屋內的櫃台，那個是一個一樓的店面。（後門是否沒有鎖？）有鎖，所以我才這麼驚訝；沒有發現鎖頭破壞的狀況，到現在還在使用該鎖頭；當時確定門是鎖上的，我們沒有住那邊，也沒有出租，那個地方是長時間鎖好，因為那個108 巷的大門也是鎖上的，我們這個資源回收場的門也有鎖；（提示偵卷20頁下方照片照片資源回收場外面的鐵門是否會鎖上？）這個外面的鐵門不會鎖但是會關起來，至於紅色框框處的門我是會鎖上的；所以住戶如果要丟東西，是可以自由進出這個鐵的大門的；鄭先生打電話通知我後約5-10分鐘左右到場；我到場時鄭先生是還在現場；我只有問他是怎麼進去我的房子裡面的；其實後門根本沒有鑰匙，因為我們不從後門進出；我們從這個房子的前手接手之後我們就沒有拿到這個後門的鑰匙。因為這個地方本來是開網咖，是開24小時的，都從前門進出，所以沒有人會從後門進出的等語，足認扣案之物係證人王威元所有，且置放於系爭房屋內櫃台，被告未經允可，擅自進入系爭房屋，而竊取王威元所有之玉飾1 個、小拖車2個、塑膠盒2 個及壓克力1 片之物，應堪採信。
㈢被告又辯稱伊有得到清潔人員之同意，而拿取資源回收場之
物，主觀上無竊盜犯意云云。查證人即案發當日佳昌大樓之清潔人員廖育德於原審審理時證稱：案發當日確實有一個人詢問資源回收區的東西可不可以拿，那個人是否為被告，伊不太記得了，不過伊回答那個人說伊無法作主，伊要先去問過大樓的保全，管委會有說資源回收區的東西只有社區自己的人才可以拿，伊後來有去跟保全回報說有人想要拿資源回收區的東西，如偵卷第20頁照片中的後門打開，燈亮著的狀況，伊則是從來沒看過，後來伊在其他地方工作時就聽到有警察過來了等語（見原審卷第296 至299 頁），可認證人廖育德從未同意被告可拿取佳昌大樓「資源回收區」之物品已明。雖證人楊秋株於本院審理時證稱：伊當時擔任主委；有聽總幹事提起知道當天有此竊盜案件，總幹事跟伊講，有個年輕人在資源回收場有拿東西，被王威元提告然後被抓到警察局去了；伊沒有進一步請教總幹事被告拿了什麼東西，因為資源回收就是我們不要的東西所以沒有過問。當時沒有聽總幹事說廖育德有提及到有位年輕人問過他，資源回收地方的東西是否可以拿；伊也沒有去問過廖育德；因為那是開放式的，就是資源回收，住戶不要的就是拿來放這裡，我們是請公所來收的，每天固定一點來資源回收一小時，公所收的錢有分一點給佳昌大樓清潔人員。每天上班下午一點，午休
12 -1 點，午休之後他們來資源回收，到兩點開始做大樓的工作，有分下來的錢在發給他們；外面的人、四周圍的人應該都可以，就大家來借；應該不是像廖育德所說說社區的人才可以拿，其他的人不能拿的那樣子；據伊知道系爭房屋差不多103 年、104 年都是空屋，空屋到現在，空屋很久了，門都是鎖住的，不曉得門是往內推還是往外推；伊因為二樓有滴水進去一樓，為了追查漏水原因，一個月前有進去，王威元有請小姐來幫伊們開門開燈，裡面都空空的，都沒有東西，只是桌上一些雜物，電腦也清除了，都沒有東西了，撞球台也沒有就暗暗的；105 年12月16日系爭房屋有放什麼東西伊不曉得等語。雖其所證與證人廖育德所述不同，惟當日被告詢問之人係證人廖育德，並非證人楊秋株，故證人楊秋株所言，亦無法代表被告與證人廖育德之對話過程，況證人楊秋株為佳昌大樓主委，而證人廖育德僅為清潔人員，只負責大樓清潔，對於資源回收處之物品能否拿取，並非其權限，故證人廖育德回答被告之詢問時，表明需得大樓同意乙節，尚不違背常情。且證人楊秋株之證述內容係來自由總幹事即證人王台生告知失竊之處係佳昌大樓之資源回收，然本件被告被訴竊盜之地點係證人王威元所使用之系爭房屋，故證人楊秋株並非親眼所見，且非全盤了解案發當時之狀況，自無法為有利被告之認定。雖被告雖辯扣案玉飾係由資源回收場之工作台下面所取得，然該玉飾顯然為有價值之物，衡諸常情，應無可能為人任意放置在資源回收場，況依被告所言，僅係將友人之物品放置於資源回收場內，其是否還有無時間該資源回收處搜尋財物，尚屬有疑，是其所辯主觀上無竊盜之犯意，尚難採信。
㈣另被告先於警詢中供稱：我是以徒手的方式，於105 年12月
16日約16時許（詳細時間不清楚）在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1F屋子的圍攔（當時圍攔是有打開的）所竊取該屋之物品；我當時有詢問過該棟大樓的清潔人員該物品可否拿取；扣案之物是想拿來當資源回收的用品（見偵卷第3-4頁）；又於檢察官偵查中供稱：（105.12.16 下午有無進入成功路110 之5 號1 樓拿取一個玉飾、小拖車2 個、塑膠盒
2 個、壓克力一片？）有，當時門是開著的，我問一個男性清潔人員，約30歲左右，問說這些東西還有沒有人要，清潔人員說這些東西可以拿走，我以為這些東西是資源回收物（見偵卷第31-33 頁）；（為何要去上開地點？）我經過該處看到有菜園很好奇，有朋友在同一楝大樓承租房屋，我本來要進去看房屋，就在大門口等，但後來我還是有進去大樓裡；（提示現場照片編號7 ，大門係指何處？）我進去時大門就是開著；（為何要拿玉飾1 件、小拖車2 個、塑膠盒2 個、壓克力1 片？）因為我問大樓清潔人員有無不要的玻璃片，我要拿回家做酒瓶燈；（提示照片編號4 ，上開物品放在何處？）照片中間一堆廢棄物；（為何被害人稱上開物品係放在屋？）我也不知道，但我確實是在柵攔後面那堆廢棄物裡，我是問清潔人員的。（你有無進去房屋竊取物品）沒有，我是在過柵攔後的那堆廢棄物拿（見偵卷第37-38 頁）；於原審準備程序時供稱：事發地點不是王威元的家裡，是管委會的，是佳昌大樓社區的資源回收場，如果是回收場的話，我拿東西去丟，我是用交換的方式，我並沒有偷；社區的住戶，我的朋友是社區住的住戶，我是幫我朋友把他家裡ikea的床板拿去回收，現場照片的小拖車兩個是我的，而王威元以為是我去把資源回收場的門開啟的，我的朋友是香港人，他的名字跟地址我確認之後再跟法院陳報，我會在三天內陳報。起訴書上寫的小拖車、塑膠盒、壓克力都是我的，而玉飾是我拿床板去交換。我沒有偷竊的意思，我當天有問過清潔人員，清潔人員說可以給我（見審易卷第36-37 頁）；）被告原居住新北市○○區○○○路○○○ 號5 樓之3 ，105年12月16日下午3 時30分至該區訪友，餐敘後受好友人告知請被告代為將家中已分類好可回收之資源順便帶到社區旁資源回收處回收。被告將友人之資源回收物放置於柵欄內，被告將自行帶來可回收之物，例如透明塑膠片、小型行李車（剩塑膠骨架）2 個，雙人床架（可拆式）、空酒瓶數個、30*30 置物架一個。當日約16:00 時被告第一趟將車上物品搬下車時剛好清潔人員回答：這都是不要地，你看到喜歡地就拿走，隨後被告將以物易物交方式，換回玻璃飾品將該物品上至於車。順將被告車上物品放置回收場後，欲返回車上時，被告第二趟欲將上開物品搬下車時發現物品太多，便借用現場紙箱將回收物放置該社區資源回收區，同時住於附近年約60歲之男性、趨前至被告車旁稱：你要把東西放下來，我有看到你打開門、進去搬東西，被告回應：門不是我開地，而且我有告訴清潔人員並經過他們同意。此時該男子則站在被告旁並大聲說…你是偷，你闖空門進到別人家（見於審易卷第41-47 頁）；於本院審理時又改稱：當日係在佳昌大樓香港朋友，請其搬東西，因為很重所以其開車把東西搬上車，朋友告知遶過去有個資源回收場，是在110 號正門，其就把東西載上車後遶去資源停車場，其把車停在那邊，當天在屋主王威元到場以前，在社區裡面碰到第一個是廖育德，第二個是鄭正明，第三位是我跟鄭正明在講話時，那個年輕人（阿清）就騎摩托車過來，問鄭正明在那，就開鎖進去，接下來才遇到王威元，扣案之玉飾1 個是其在資源回收場的工作台下面拿的，非證人王威元所有，且小拖車2 個、塑膠盒
2 個及壓克力1 片均為其所有，是要拿去資源回收等物，伊有問過清潔工，伊說可以拿後，才將東西拿走云云。被告歷次供述已有前後不符，尚難為有利被告認定。
㈤另警方於偵查犯罪過程中，究竟應如何蒐集現場跡證，係警
方依照案情、現場狀況而為判斷，此乃屬偵查輔助機關之偵查作為手段，雖本件警方並未於第一時間內採集指紋等證據，然現在且已距案時時日，相隔近二年之情況下，已與案發當時之跡證不同，自無法以現今之資料為評斷。再者，被告雖聲請調閱證人王威元、鄭正明案發當日之通聯記錄等語，然查，本院認定本件的爭點於被告是否未經證人王威元同意進入系爭房屋，進而竊取財物，被告爭論證人鄭正明係通知證人王威元之父，或者證人王威元係接獲證人鄭正明通知，然證人王威元於案發當日確實接獲通知前往案發現場，則表示證人王威元確實有接到通知系爭房屋被人打開之情，縱認證人鄭正明所言為真，如前所述，則亦不排除證人王威元直接將結論說出，而未詳予說明證人鄭正明打電話通知其父後，其父再轉知伊過程，然此亦難認定證人王威元、鄭正明所述不同之處，會對被告有無涉及竊盜乙節而有影響，自難無法為有利被告之認定，因為證人王威元確實抵達現場，並質問被告等情，故被告聲請調閱證人王威元、鄭正明案發時之通聯記錄比對，亦與案情不無直關聯，況通聯記錄保存期限為六個月，現已距離案發時之105 年12月16日已將近二年期間，亦無上開資料可供調閱，而認無調查之必要。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告之普通竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：查被告行竊的地點即新北市○○區○○路○○○ ○○ 號1 樓，並未供人居住使用，而非刑法第321 條第1 項第1 款所稱之「有人居住之建築物」；又被告未破壞該址房屋後門之門鎖，即開啟後門進入屋內等情，業據告訴人王威元到庭證述明確如前，則被告之行為，非刑法第321 條第1 項第1 款、第
2 款所規定加重竊盜之情形，而係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告雖否認犯行，然其所竊得之玉飾1 個，價值5,00
0 元、小拖車2 個，價值1,000 元、塑膠盒2 個，價值200元及壓克力板1 片，價值100 元，共計6,300 元，價值非鉅，而刑法第320 條第1 項之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，故原審量處有期徒刑4 月，尚屬過重，亦有未洽。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告恣意竊取他人之財物，顯然欠缺法治觀念，實非可取，又犯後始終否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳，惟念其尚無任何前科，有本院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第9 頁），素行尚可，而犯罪之動機、目的，惡性非大，復以徒手竊取之犯罪手段、情節較輕，且告訴人王威元所有之玉飾1 個、小拖車2 個、塑膠盒2 個及壓克力1 片價值大約6,300 元，並已由告訴人王威元領回，有贓物認領保管單可憑如前，故本案因被告行為所生之財產損害有限，暨考量其犯罪之動機、手段、目的，另參酌其智識程度為專科畢業（見偵卷第3 頁）、家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第3 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告所竊得之玉飾1 個、小拖車2 個、塑膠盒2 個及壓克力1 片，業已發還告訴人王威元，業據告訴人王威元於警詢中指述詳實，並有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷第8 、14頁），是此部分已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。