臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第918號
上 訴 人即 被 告 陳宗達選任辯護人 蕭仁杰 律師
杜英達 律師謝啟明 律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第955號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105年度偵字第24281號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳宗達犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年；緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依法定程序處理於107年10月29日存入嘉騏公司設立在臺灣銀行營業部帳戶（帳號：000000000000）內之款項新台幣壹仟柒佰伍拾萬元。
事 實
一、陳宗達為嘉騏建設有限公司（下稱嘉騏公司）之負責人，為從事業務之人。緣於民國99年11月18日，陳宗達因長城國際開發股份有限公司（下稱長城公司）以民事訴訟強制執行取得嘉騏公司名下之基隆市○○區○○○段○○○○段000 地號等2 筆土地，遂代表嘉騏公司與長城公司之負責人張傳芳及亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）之負責人曾忠信協議，由嘉騏公司將該公司所有之00基府工建字第0000號建造執照（下稱0000號建照）以新臺幣（下同）2,500萬元出售予亮品公司，扣除其中應支付予中間人洪永銘之費用750萬元後，其中1,750萬元應給付予嘉騏公司，詎陳宗達竟意圖為自己不法之所有，指定亮品公司將前開款項，於99年11月22日、100年1月26日分別開立面額為300萬元及200萬元支票予陳宗達（受款人為其不知情之配偶莊○雀），並於100年5月18日匯款1250萬元至陳宗達使用、莊○雀所申辦之台新銀行板新分行之帳號000000000000號帳戶內。陳宗達持有該1,750萬元後，隨後即將上開款項全數侵占入己，而未解交嘉騏公司。
二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告陳宗達犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告陳宗達為嘉騏公司之負責人，該公司將0085號建照售予
亮品公司，亮品公司將1,750萬元給付予嘉騏公司時，因被告指定，亮品公司乃將該等款項分別匯至被告配偶莊○雀之前開帳戶、及支付支票予被告，而由被告取得前開款項等情，業據被告坦承在卷；惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：公司欠我錢，我把錢存到我個人帳戶，清償欠我個人之款項，我沒犯罪意圖云云；辯護人為被告辯稱：刑法上財產犯罪有一個重要構成要件，就是不法所有意圖，如行為人主觀上沒不法所有意圖，就不會構成該犯罪；如嘉騏公司確實是被告的債務人，被告是嘉騏公司的債權人，被告將販賣嘉騏公司的建照的1,750萬元，歸屬到自己名下，被告欠缺不法所有意圖，不成立財產上的犯罪行為。被告陳宗達是嘉騏公司的董事長，債務的清償屬於一般業務上的經營，董事長一個人就可以作決定。被告把錢匯款回嘉騏公司，主要有兩個目的。第一點，嘉騏公司是本案的被害人，匯錢動作表達對於嘉騏公司有和解意思；第二點，上次存入又領出，是沒問過律師，現在把它補正等語。
㈡本院查：
⒈被告陳宗達為嘉騏公司之負責人，於99年11月18日，被告代
表嘉騏公司與長城公司之負責人張傳芳及亮品公司之負責人曾忠信協議，由嘉騏公司將該公司所有之00基府工建字第0000號建造執照以2,500萬元出售予亮品公司，扣除其中應支付予中間人洪永銘之費用750萬元後，被告指定亮品公司將其餘1,750萬元，先於99年11月22日、100年1月26日分別開立面額為300萬及200萬元支票予被告（受款人為其不知情之配偶莊○雀），再於100年5月18日匯款1,250萬元至被告使用、莊○雀之前開帳戶內，被告持有上開款項後，並未交予嘉騏公司，而留於己身等情，業據被告坦承明確（見原審卷第64頁、第68頁），並經證人即亮品公司負責人曾忠信、長城公司負責人張傳芳、證人洪永銘證述明確，並有00基府工建字第0000號建築執照影本、變更起造人申報書及施工管理登錄表影本、嘉騏公司與長城公司99年11月23日協議書影本、證人曾忠信提供之補充協議書影本、支票影本2張（含被告簽收註記文字）、亮品公司匯款單據及轉帳傳票、莊○雀開戶資料及交易明細、嘉騏公司登記資料各1份在卷可參。
是此部分事實，首堪認定。
⒉被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：被告將
亮品公司應給付嘉騏公司款項1,750萬元，挪為己用，是否構成刑法第336條第2項之業務侵占罪？茲析述如次：
⑴公司為法人組織，與自然人股東，為不同之權利義務主體，
而公司資產為公司債權之總擔保，因此，縱使擁有絕大部分之股權，甚至實質上掌握百分之百股權之股東，仍不得任意挪用公司資產，或以帳面上之保留盈餘之數字按出資比例領回，以免損及公司股東、債權人、員工、政府課徵稅額之權益。
⑵查0000號建照既為嘉騏公司之財產，則0000號建照出售予亮
品公司而得之1,750萬元，亦應為全體債權人之總擔保甚明；被告為嘉騏公司之負責人，亦不能任意挪用、處分該財產，遑論將之置於自己實力支配之下後、變更為所有之意思、侵占入己，以免損及公司股東、債權人、員工、政府課徵稅額之權益。被告雖稱其亦為嘉騏公司之債權人，然其自陳對嘉騏公司無任何優先債權，且嘉騏公司營運如有困難，自應依法解散清算或召開股東會、董事會以解決債務，卷內亦無所有債權人或債務人完整資料可憑，則被告自行主張優先受償，亦未通知其他債權人，難認其所辯堪採。是被告及辯護人所辯：其無侵占犯意、不構成侵占之構成要件云云，自不足採。
⑶再查，被告於本件警詢及偵查中，先辯稱：0000建照於99年
間無償轉予亮品公司，這1,750萬元是亮品公司請我擔任顧問而付給我的顧問費云云（見他字第1644號卷第8～12頁、偵字第24281號卷第65頁）。經檢察官提示證人曾忠信之供述（按：亮品公司說是買賣建照，並未請被告當顧問）後，被告改稱：與我接洽的是長城公司云云（見偵字第24281號卷第66頁）。被告前後所述顯有不一，復與前揭所辯情節不同，益徵被告對持有之該1,750萬元有不法所有意圖，且畏罪卸責之情甚明。被告及其辯護人前開所辯情節，自難採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科
。至辯護人聲請傳喚證人高千惠、柳綉卿、洪賢良及王德綱等人，因本件事證已明，且該待證事實之調查，與本件犯行無涉，核無傳喚必要，併予指明。
二、論罪科刑：核被告陳宗達所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、原判決撤銷改判之理由及量刑：㈠原審以被告陳宗達上開之犯行明確，而予論科，原無不合；
惟查，被告陳宗達於原審判決後，於107年10月29日將侵占款項1,750萬元存入嘉騏公司設立在臺灣銀行營業部帳號：
000000000000之帳戶內（本院卷㈠第370頁及第371頁），此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告陳宗達有利之事項，致原判決所科處被告之刑度，已不相適合；被告上訴如前所述，雖無理由；惟原判決既有前揭未及斟酌之處，所為量刑即非適當，仍應由本院就原判決，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用職務上擔任嘉
騏公司負責人之機會，將公司財產出售後指定付款方式，而將高達1,750萬元之款項予以侵占入己，無視於法人制度之目的，任行掏空嘉騏公司，亦不尊重嘉騏公司其他債權人之財產法益，所為實屬不該，犯後復否認犯行，飾詞卸責、前後辯解不一，毫無悔意；惟於本院審理時，已將該等款項返還嘉騏公司。兼衡其犯罪手段、所生損害、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。
㈢沒收之說明：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能
沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。另宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。
⒉被告陳宗達將高達1,750萬元之公司款項予以侵占入己，自
屬被告因犯罪所獲得之財物；惟被告於原審判決後，於107年10月29日將侵占款項1,750萬元存入嘉騏公司設立在臺灣銀行營業部帳號：000000000000之帳戶內，被告已無犯罪所得可言，自無庸對被告之犯罪所得宣告沒收，併予指明。
四、緩刑之諭知：㈠按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰
為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照)。
㈡被告陳宗達將高達1,750萬元之嘉騏公司款項予以侵占入己
，致生本件犯行，所為自屬非是，而應予相當刑之宣告，以彰顯及符合國家刑罰權處罰犯罪之目的；然斟酌被告最近5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；一時失慮而觸刑章，且被告於107年10月29日將侵占款項1,750萬元存入嘉騏公司設立在臺灣銀行營業部帳號：000000000000之帳戶內，且被告於本院審理時自陳：「我們會尋法律途徑，如果有債權人請求的話，我會依法清償，我目前不會私底下將款項轉走，因為錢也轉進去那麼久目前還是在帳上。（本院卷㈡第47頁）」，被告已無犯罪所得可言，其已因本案受有刑事追訴及法院審理之教訓，應已能知所警惕而無再犯之虞，認應暫無令其接受刑罰執行之必要，本件其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年。另斟酌被告本案犯罪之情節，為使被告能深切記取教訓，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，另依同法第74條第2項第8款規定，命被告應依法定程序處理於107年10月29日存入嘉騏公司設立在臺灣銀行營業部帳戶（帳號：000000000000）內之款項1,750萬元，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強中 華 民 國 108 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。