臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第48號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 張壯允選任辯護人 陳守煌律師
黃品淞律師被 告 陳光銓選任辯護人 莊乾城律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第241 號，中華民國104 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第518 、8620、9005號），，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍原審除就被告陳光銓被訴對於新竹縣○○鄉○○段000 、00
0 地號土地測量收取費用部分予以論罪科刑外，另就被告陳光銓其餘被訴部分及被告張壯允、陳宗淇、余金榮、官有森、彭双藏、范振泉、梁慶南、莊惠蓮被訴部分均諭知無罪，檢察官不服，對於原審判決全部提起上訴，被告陳光銓則對於原審判決有罪部分提起上訴，經本院以104 年度上訴字第2864號（下稱本院前審）判決，撤銷被告陳光銓前開有罪及被告陳光銓、張壯允、梁慶南被訴對新竹縣○○鄉○○段00
0 、000 地號土地（下稱００段土地）測量收取費用無罪部分，就被告陳光銓前開諭知有罪部分改諭知無罪，而就被告陳光銓、張壯允、梁慶南被訴對於００段土地測量收取費用部分均予以論罪科刑，並駁回檢察官對原判決關於被告陳光銓、梁慶南其餘被訴無罪及被告陳宗淇、余金榮、官有森、彭双藏、范振泉、莊惠蓮被訴部分之上訴，被告陳光銓、張壯允均不服，對於本院前審判決渠等有罪部分（即００段土地測量收取費用部分）提起上訴，經最高法院以107 年度台上字第1030號判決撤銷發回本院更審，是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告陳光銓、張壯允被訴對００段00土地測量收取費用無罪部分更為審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告陳光銓、張壯允係新竹縣００地政事務所（下稱００地政事務所）測量課之測量員，渠等均負責辦理土地複丈之業務，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告陳光銓、張壯允明知土地所有權人或管理人於申請土地複丈之際，僅需繳納法定規費，而林進來係００段土地之所有人，欲將上開土地移轉登記予其子林文源名下，惟因該土地上尚有其弟林武光、林清貴之地上物，須確認地上物坐落之範圍為何，林文源遂委託梁慶南辦理後續測量事宜。梁慶南受託後，為求加速辦理時程，竟基於對於不違背職務之行為交付賄賂之犯意，於民國102 年2 月初某日，與被告陳光銓相約於正式向００地政事務所送件前先行前往現場測量，被告陳光銓應允後，即與被告張壯允基於對於不違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡，於同月間某日前往現場測量，並於測量後2 、3 日內，在００地政事務所附近向梁慶南收取測量費新臺幣（下同）8,
000 元，同時交付現況圖予梁慶南，且於收取該測量費後，隨即轉交半數即4,000 元予被告張壯允。嗣因林文源有再次確認地上物範圍之需求，梁慶南遂接續前開犯意，於同年2月25日以電話聯絡被告陳光銓，除確認在正式送件時是否可將案件交予被告張壯允辦理外，並相約再次前往現場測量。經被告陳光銓表示可交予被告張壯允辦理後，梁慶南隨即於翌（26）日檢附現況圖向００地政事務所正式送件申請土地合併、分割複丈，被告陳光銓、張壯允則接續前開犯意，於同年3 月5 日上午11時許再度前往現場測量。被告陳光銓於該次測量後2 、3 日內，亦於００地政事務所附近向梁慶南收取測量費6,000 元，並隨即轉交3,000 元予被告張壯允。
嗣因００地政事務所將該案分案予被告張壯允辦理，被告張壯允即沿用先前2 次之測量成果，辦竣該土地合併、分割複丈案件。因認被告陳光銓、張壯允涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪嫌（即起訴書犯罪事實二、㈢部分）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告陳光銓、張壯允涉犯貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪嫌，無非係以被告陳光銓、張壯允於廉政官詢問及偵查時之供述、同案被告梁慶南於廉政官詢問及偵查時之供述、證人林文源於偵查時之證述、００地政事務所102 年複丈收件第512 、513 號案卷資料、土地分割私測資料、門號0000000000號行動電話於102 年2 月25日至同年3 月8 日之通訊監察譯文等為其主要論據。
五、訊據被告陳光銓、張壯允固均不否認渠等於102 年2 月初某日，受梁慶南之委託，前往林進來所有之００段土地，就前開００段土地上林武光、林清貴之地上物占用土地之情況進行測量，被告陳光銓於交付測量結果現況圖予梁慶南時，收受梁慶南交付之測量費用8,000 元，再將半數即4,000 元轉交予被告張壯允，梁慶南即於102 年2 月26日檢附該現況圖向００地政事務所送件申請土地合併、分割，嗣因尚有測量其餘地上物占用土地現況之需求，梁慶南再於同年2 月25日委請被告陳光銓、張壯允至現場就占用現況進行測量，被告陳光銓、張壯允於同年3 月5 日上午11時許再度前往前開００段土地測量，陳光銓於交付測量結果現況圖予梁慶南時，收受梁慶南交付之測量費用6,000 元，隨即轉交3,000 元予被告張壯允；因００地政事務所將該案分案予被告張壯允辦理，被告張壯允於收案後並未再依課長排定之時程至現場測量，即沿用先前2 次之測量成果，辦竣該土地合併、分割複丈案件等事實，惟均堅詞否認前開收賄犯行，被告陳光銓辯稱：一般民眾如有測量地上物占用土地範圍面積之要求，尚無法向地政事務所提出土地複丈之申請，故測量未登記地上物所占土地位置、面積非地政測量員之職務。本件梁慶南係委請伊前往００段土地現場，就其上地上物占用土地現況進行測量，而依現行法規，一般民眾尚無法逕向地政事務所申請就地上物占用土地之現況進行測量，且伊與被告張壯允至現場進行現況測量係地主欲知地上物占用土地現況而為，本即為現況測量，非合併分割之測量，伊等測量行為非伊等職務，梁慶南所交付之款項乃為現況測量之報酬，與分割合併案無關連，自不構成貪污治罪條例之收受賄賂罪等語；被告張壯允辯稱：一般民眾就其所有土地，如有測量地上物占用土地之範圍、面積之需求，依法無法向地政事務所提出「測量土地現狀」之申請，僅能委託測量員私下為之，或委託民間公司施測，此種「私測」係地政事務所無法提供之服務，並非測量員職務上行為。本件００段土地原所有人林進來，因上開土地部分範圍遭林武光所有之鐵皮屋佔用，依現行複丈制度，無從就土地現狀申請測量，乃由代書梁慶南委請被告陳光銓與伊利用公餘時間，使用私人器械施測，並收取測量費用，此種私下兼差賺取測量費用之行為，固有違公務員兼職禁止之公務員服務法相關規定，然並非經地政事務所依公務上之職務安排，指派伊所為之職務上行為，自與職務上行為收受賄賂罪無涉等語。
六、經查：㈠被告陳光銓、張壯允均係００地政事務所測量課測量員，其
等均負責辦理土地複丈之業務，均係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又林進來係００段土地所有權人，因年事已高，欲將上開土地移轉登記予其子林文源名下，惟因前開土地上尚有其弟林武光、林清貴所有之鐵皮屋、雞舍、水泥地、車棚等地上物，需進行分割，方能使無地上物坐落之其他土地取得農用證明，以資節稅，為確認前開地上物坐落之範圍為何，林文源遂委託地政士梁慶南辦理後續測量事宜。梁慶南受託後，於102 年2 月初某日，與被告陳光銓相約先行前往現場測量，被告陳光銓應允後，與被告張壯允於同年月間某日，前往００段土地現場測量，並於測量後2 、3 日內，在００地政事務所附近，向梁慶南收取8,000 元，並同時交付現況圖予梁慶南，且於收取測量費用後，隨即轉交半數即4,000 元予被告張壯允。
嗣因林文源有再次確認地上物範圍之需求，梁慶南遂於同年
2 月25日以電話聯絡被告陳光銓，相約再次前往００段土地現場測量。梁慶南隨即於翌（26）日檢附現況圖向００地政事務所申請００段土地合併、分割複丈，被告陳光銓、張壯允則於同年3 月5 日上午11時許，再度前往００段土地現場測量。被告陳光銓於該次測量後2 、3 日內，在００地政事務所附近，向梁慶南收取測量費6,000 元，並隨即轉交3,00
0 元予被告張壯允。嗣因００地政事務所測量課課長羅福禎排定本件００段土地申請土地合併、分割複丈案由被告張壯允辦理，被告張壯允即沿用先前2 次之測量成果，辦竣該2筆土地經複丈合併為1 筆土地（同段443 地號、面積875.51平方公尺），再分割為同段443 地號土地（面積757.16平方公尺）及443 之1 地號土地（面積118.35平方公尺）案件，其中分割後之443 地號土地再移轉登記予林文源，地上物占用土地部分則出售、移轉予林武光、林清貴等事實，業據被告陳光銓、張壯允於本院所不爭執（見本院卷第178 至180頁），核與證人即同案被告梁慶南於廉政官詢問、偵查及原審供述情節相符（見他卷二第84、89、90頁、第518 號偵查卷二第74、75、136 、137 、142 、222 頁反面、原審卷一第70至71頁），復經證人林文源於偵查中證述屬實（見第51
8 號偵查卷一第25至28頁），並有土地複丈及標示變更登記申請書、００地政事務所土地所有權狀、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、土地複丈結果通知書、土地、建物合併複丈及土地、建物合併標示變更登記、土地、建物分割複丈及土地、建物分割標示變更登記、數值區土地複丈內業成果檢查紀錄表、土地複丈地籍調查表、地籍圖謄本、複丈處理結果清冊、００地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、現況圖、收據、服務收費明細表、００地政事務所地政規費徵收聯單、新竹縣００鄉公所農業業務規費繳款書、各項收入繳款書、農業用地作農業使用證明書、簡便行文表、土地所有權贈與移轉契約書、新竹縣政府稅捐稽徵局００分局102年3月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地增值稅不課徵證明書、土地增值稅繳款書、財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅免稅證明書、協議書、不動產買賣契約書及被告陳光銓與張壯允、梁慶南間通訊監察譯文等件在卷可稽（見他卷二第131 至153 頁、第518 號偵查卷一第30至57、62至78頁、第518 號偵查卷二第105 至
106 頁、非供述證據卷第411 至414 、419 頁），應堪認定。
㈡被告張壯允於本院前審雖辯稱：伊於102 年3 月5 日前往０
０段土地現場，僅係協助指出相關位置，使地主瞭解協議分割方案中之土地界址及地上物占用範圍而已，並未進行複丈測量云云。惟其於偵查中已自承：伊於102 年3 月間有與陳光銓到現場做現況測量，因為地主林進來生病，代書（指梁慶南）拜託陳光銓加速處理，要伊等私下先去現場幫代書做現況測量，以便伊等回去輸入電腦後，可以直接將分割後的圖劃出，再給代書去確認是否依他的意思做分割等語明確（見他卷第126 頁），核與證人梁慶南於偵查中證稱：因為００段土地有部分的地上物未測到，且林文源的二叔（指林清貴）的車庫本來預計要拆，所以第1 次時並未測量進去，是要算在沒有地上物的部分，但後來林文源的二叔反悔了，所以後來就把此部分也測量進去，2 次測量後都有拿到現況圖等語（見第518 號偵查卷二第222 頁反面）、被告陳光銓於偵查中陳稱：伊等確實有在００段土地測量兩次，第2 次是在102 年3 月5 日去現場放樣給業主看，但也有再測量另一棟鐵皮屋，因為發現那棟鐵皮屋也在系爭土地上，梁慶南說那棟鐵皮屋需要拆除，才能申請農用證明，所以還要再測那一棟鐵皮屋，測量好，圖給梁慶南之後，收6,000 元，這兩次測量的圖都是張壯允做的等語（第518 號偵查卷二第222頁反面、原審卷一第87頁）相符，足認張壯允於102 年3 月
5 日前往００段土地時，確有進行複丈測量並製作現況圖無訛。
㈢證人梁慶南於原審證述：本件當初是林進來想移轉土地給林
文源，但是土地上面有地上物，會被課徵土地增值稅跟贈與稅，所以希望將地上物坐落的基地分割出來，移轉登記給林武光、林清貴，沒有地上物的部分就可以取得農用證明，再移轉給林文源。因為不確定雞舍、鐵皮屋等地上物的位置，沒有辦法在送件時做出一個分割圖給地政機關，所以當初要去測量地上物占用土地的位置。伊請陳光銓私測兩次，兩次都是張壯允和陳光銓一起去，但伊都只有跟陳光銓聯繫，第一次是102 年2 月測量林清貴的鐵皮屋、停車位、雞舍，陳光銓拿圖給伊時，伊給他8,000 元，第二次是102 年3 月5日測量林武光石綿瓦屋頂的鐵皮屋，陳光銓拿圖給伊時，伊給他6,000 元，第二次測量是在伊已經送件申請分割之後，但因為地政機關不會幫人測量占用現況，所以還是需要另外私測等語明確（見原審卷一第70至71頁）；又證人林文源於偵查中證稱：當時伊父親林進來已經生病嚴重，在住院中，如果伊父親去世後才辦理土地過戶事宜，要交一筆遺產稅，所以伊父親急著將００段土地辦理過戶給伊，因此委託梁慶南辦理土地事宜，土地上有部分被伊小叔及二叔占用，如果申請不出農牧用地，要繳100 萬至200 萬的稅金。伊等有到現場測量過兩次，第1 次是確定伊父親土地界線範圍，第2次是測量小叔及二叔占用範圍，小叔部分因為伊父親和他有債務關係，要把土地割給他當作清償債務，二叔部分是他打算跟伊父親買，所以是確定割給小叔及二叔範圍。伊沒有付錢給測量員，伊都是付錢給代書，梁慶南跟伊說多少錢，伊就給多少錢等語（見第518 號偵查卷一第25至28頁），核與被告陳光銓於原審供稱：本件是梁慶南找伊，因為林進來病危，想要把土地轉給他兒子，但是土地上有地上物，不能分割，他們想要把地上物（範圍）測出來，把地上物坐落基地分割出來移轉給別人，因為地上物占用土地的現況不確定，沒辦法辦理分割，所以必須先用私測確定占用範圍，依照地籍測量實施規則，一般民眾無法申請測量現況，只有法院囑託才可以測量現況。本件有到現場測量兩次，第一次是在10
2 年2 月，那一次是測量房子，測量好、圖給梁慶南後，收8,000 元，第二次是在102 年3 月5 日是測量另一棟鐵皮屋，因為梁慶南說那棟鐵皮屋需要拆除，才能申請農用證明，所以還要再測那一棟鐵皮屋，測量好、圖給梁慶南後，收6,
000 元。因為伊是做圖解的，沒有經緯儀，這二次測量要用到經緯儀，所以拜託張壯允測量，圖也是張壯允製作，這兩次私測都是伊利用上班的中午休息時間，自己騎摩托車去，兩次的圖都是張壯允做好，伊再轉交給梁慶南，這二次測量收到的錢，伊都有各分一半給張壯允。這件剛好課長排給張壯允，張壯允就用當時測量的圖結案等語（見原審卷一第86頁反面至87頁反面）、被告張壯允於原審供稱：當初是陳光銓說有一案件要測量建物占用土地的現況，依規定民眾不能申請，只有司法機關囑託才可以測現況，所以陳光銓請伊幫忙，伊等是中午休息時間去，伊用伊自己的車，儀器也是伊用伊自己的，因為公家的功能沒有那麼好，所以很多測量員都有買經緯儀，102 年2 月當天是去測現場的鴨寮、雞寮、車庫坐落土地的位置，這一次測完之後，伊在家用個人電腦下載的軟體作現況圖，102 年2 月7 日圖做好之後就給陳光銓，陳光銓再交給梁慶南，陳光銓有拿給伊4,000 元。因為地主要再確認分佈圖是否正確、確認分割方案的位置，所以
102 年3 月5 日再去測量第二次，伊也是用中午休息時間，開自己的車，攜帶伊自己的經緯儀去測量，這一次測量有收到3,000 元。後來伊發現課長剛好把這個案子分給伊，伊就用第一次測量的圖來分割等語大致吻合（見原審卷一第100至102 頁），參酌前引之收據、服務收費明細表、被告陳光銓與張壯允、梁慶南間通訊監察譯文及被告張壯允所製作之現況測量圖，足認本件係先由梁慶南委託被告陳光銓、被告陳光銓再委請被告張壯允於102 年2 月初一同前往林進來所有００段土地現場，就林武光、林清貴所有之地上物占用林進來所有００段土地之位置及範圍進行測量，被告張壯允製作現況成果圖後，再由被告陳光銓轉交梁慶南及地主參考，梁慶南並同時交付測量費用8,000 元予被告陳光銓，梁慶南參考上開現況圖製作分割方案後，於102 年2 月26日向００地政事務所申請土地合併、分割，該案經分由被告張壯允辦理，因該申請案已檢附分割方案圖，被告張壯允未依課長排定之時間至現場進行測量，惟地主及梁慶南於送件後，發現測量其他地上物占用土地現況之需求，故梁慶南委託被告陳光銓、張壯允再度於102 年3 月5 日至００段土地現場就現況進行測量無訛。
㈣按土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：一、因自然增
加、浮覆、坍沒、分割、合併、鑑界或變更。二、因界址曲折需調整。三、依建築法第44條或第45條第1 項規定調整地形。四、宗地之部分設定地上權、農育權、不動產役權或典權。五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權、農育權或不動產役權，地籍測量實施規則第204 條定有明文，則上開規定並未將土地上未保存登記建築物、道路及圍牆等地上物占用土地位置及面積之土地現況測量之情形臚列其中。次按採數值法分割複丈者，應依下列規定辦理：一、因分割而新增之界址點，不在本宗土地周圍界線上者，應先依申請人實地所領界址，埋設界標後，再以第二百五十條規定之方法測量，並計算其分割點之坐標，據以計算面積及展繪土地複丈成果圖。二、因分割而新增之界址點，在本宗土地周圍界線上者，應先就申請人所予條件，測算該分割點在界線上之坐標後，再於實地測定該界址點之位置，並埋設界標。三、前款分割界址點之點號，應按本地段現有界址點最後點號之次一點號順序編列之，地籍測量實施規則第253 條亦有明文，則依上開之規定，地政事務所於受理土地分割複丈案件後，承辦測量員僅就申請人之指界位置辦理分割，並無依申請人之請求先行就土地地上物占有土地之位置及面積之現況進行現況測量，供申請人作為土地分割方案或提供及修改土地分割略圖之規定，此亦經００地政事務所108 年4 月11日０地所測字第0000000000號函覆本院明確（見本院卷第
201 頁）。又依證人即新竹縣政府地政處測量科科長廖展瑞固於本院前審證稱：如果有土地要合併分割，依據地籍測量實施規則第204 條到207 條之規定，原則要先到地政事務所填寫複丈申請書，分割的話要提供分割略圖，略圖通常是要能夠讓測量員辦理分割，要有尺寸、方向、面積等條件。如果土地要申請分割，要將該地上物座落的土地單獨分割出來，申請時的略圖上要把地上物的座落位置標示出來，即標示現況。測量人員到現場去，依照業主的申請，對於地上物要指示測量員要分割到什麼樣的範圍，伊等就申請人告訴伊等的範圍去作測量。假設申請人要分割100 坪，以為房子座落在這100 坪內，但實際測量發現房子有部分座落在100 坪以外，伊等會問申請人是否照原來的略圖作分割，如果申請人要將房子單獨分割出來的話，伊等就會通知申請人補正略圖，如果申請人還是堅持要照原來的略圖分割的話，伊等就會按照他原來的略圖作分割，如果申請人的真意是要把地上物分割出來，略圖與實際的測量有出入的話，也可以補正略圖後辦理分割。當伊等收到分割申請時，原則上是以略圖作為確認申請人分割真意的標準，是因為這樣，所以說略圖很重要。伊等申請案件收件時，略圖只要記明分割的尺寸、面積，等到實際測量後發現有落差，會請申請人依照地籍測量實施規則第212 條於15天內補正，申請人不補正，伊等會依照地籍測量實施規則第213 條駁回。如果申請分割複丈，實施現場測量後，發現地上物有部分坐落在別人的土地上，測量員會跟申請人說明這種情形，會問申請人是否要更改分割方案，如果他同意更改，就請他重新補送略圖作為分割方案，如果他不同意的話，伊等也只能就申請人所有的土地來進行分割，占到別人土地的部分，伊等沒有辦法分割，不會處理，也不會駁回。地政事務所確實沒有提供現況實測的服務。所謂的現況測量，是指將地上物座落在土地上的位置在地籍圖上標示出來，這和分割複丈是不一樣的等語（見本院前審卷二第238 至239 頁反面）；證人即００地政事務所測量課課長羅福禎於廉政官詢問時陳稱：分割複丈案件，若民眾有申請到現場測量，需要由測量員到現場進行測量，測量員會指出界址，協助申請人埋設界標，測量完畢後，再請申請人在複丈原圖上簽名或蓋章等語（見他卷一第82頁反面至84頁）；證人即００地政事務所測量員林宗翰於廉政官詢問時先陳稱：如果申請人未提供分割測量圖的情形下，向地政事務所申請合併分割時，伊等會按排定的複丈日期與申請人會同到現場，由申請人口頭說明他們要分割的內容，伊等再去進行測量的工作。經確認無誤之後，伊等會要求申請人在測量原圖上認章，認完章之後，伊等再回來製作分割成果圖，伊等在現場指界並不會另外收取費用等語（見第518 號偵查卷二第3 頁正反面）；復於偵查中陳稱：可不可以由現有地上物的現狀，作為分割的界線，要看申請人怎麼指界，如果申請人有這樣的需求，還是可以幫他測量。此時如有固定的點，例如牆角、圍欄等物，也可以直接作為分割點，不需要插界樁，有的申請人沒有買界樁，也可以用噴漆的方式，不過按規定要使用界樁，地主可以辦理協助指界，在複丈前地主可以先來事務所，與測量員講大概要分割的方式，然後測量員會先算出三等分的面積及界線，然後複丈當天就去現場協助地主釘立界樁，然後請地主確認等語（見第518 號偵查卷二第131 、132 頁）：及於本院證稱：申請人申請分割，就要排定界樁，伊等照界樁辦理分割，還有，還有一種測量是「協助指界」，「協助指界測量」是申請測量後，申請人到事務所來跟測量員溝通，要分割的尺寸多少，然後伊等製作測量員圖，面積算好，測量之日然後到現場釘界樁。至於當事人要申請減稅，或申請農舍，要量農舍的位置，而有要量位置、現況，地政事務所沒有辦理，也沒有名目可以申請測量土地地上物坐落的位置、面積等。伊於廉政署證稱在申請人正式申請之後，不管有無檢附測量圖，地政事務所收到申請案後，測量人員仍要前往測量，私測內容與公測內容一樣是指測量的成果是一樣的。地政測量現在有名目就是「土地分割、土地合併分割、土地鑑界、協助指界」，私測是要量現況，例如水溝在哪裡、房子坐落在哪個地號上，但地政事務所沒有現況測量的名目，所以老百姓願意找測量員去測，如地主想要申請農用證明，確認農舍的位置，就要私下做現況測量，現況測量部分，目前地政事務所除了依據法院的囑託測量外，不接受民眾申請等語明確（見本院卷第278 、27
9 、282 、283 頁）。是以，綜合證人廖展瑞、林宗翰、羅福禎上開證詞及００地政事務所108 年4 月11日０地所測字第0000000000號函，可知地政事務所受理土地分割複丈案件後，承辦測量員到現場進行複丈測量時，可依申請人之現場指界，以牆角、圍欄等地上物作為分割點進行分割測量，亦可依申請人檢附分割點之位置圖說（即略圖）進行分割測量。如申請人於現場複丈測量時，依現場指界分割面積及位置等條件所製作之複丈成果圖，與申請人遞件時所檢附之分割略圖不同時，亦可向申請人確認其真意，令其補正後再行分割等情，惟地政事務所受理土地分割申請複丈案件，關於該土地之地上物所坐落之位置及其面積之現況測量並繪製土地現況成果圖等事項，並不屬於地政事務所測量員辦理該土地分割複丈案件所應為或得為之職務上行為。
㈤復按收受賄賂罪，須以他人有行求賄賂之事實為前提，若他
人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，故賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例、96年度台上字第1252號判決意旨參照），又貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院97年度台上字第5046號意旨參照），是貪污治罪條例所定之交付或收受賄賂罪，公務員所收受之賄賂，必須與在其職務範圍內，踐履賄求對象之特定行為有對價關係，倘所受取之財物或利益與其職務上行為無關，即不構成貪污治罪條例之交付或收受賄賂罪。查梁慶南前後2 次均係委請被告陳光銓就本件綠獅段土地之地上物占用土地現況進行測量，係為事前瞭解地上物占用土地之現況，以決定土地合併後之分割方式及範圍，而依現行法規，一般民眾尚無法逕向地政事務所申請就地上物占用土地之現況進行測量，業如前述，則被告陳光銓、張壯允於102 年2 月初某日、3 月5 日，先後前往００段土地現場就現況進行測量，並製作現況圖，顯均非執行其等職務上之行為，梁慶南所交付之費用應係私下委託測量（即私測）之報酬，而非屬貪污治罪條例所稱職務上行為有對價關係之賄賂。至於梁慶南於102 年2 月25日雖依據該現況測量結果向００地政事務所送件申請土地合併、分割，且本件正式送件後，確實係分由被告張壯允辦理，惟斯時００地政事務所就分割複丈申請案之排定，乃由羅福禎決定，地政士尚無從任意指定，測量員亦不能自願承辦乙節，業據證人羅福禎於廉政官詢問及偵查中供陳：在102 年11月以前，土地複丈案件之測量員及複丈日期係由伊排定，原則上是依序排件，雖過去曾經以為了加速案件進行為由，允許地政士以鉛筆在申請書上寫明測量員之姓名，再分案與該名測量員，惟伊皆會確認該名測量員是否曾承辦過該地號之相關申請案，如果有，才會分給該員等情明確（見他卷一第80頁反面至82頁），並經００地政事務所函覆原審複丈案件收件後，即依收件順序分案辦理，不應由民眾指定測量員或測量人員要求承辦案件測量甚明，有００地政事務所104 年4 月13日東地所測字第0000000000號函在卷可參（見原審卷一第13
1 頁），堪認土地複丈案件送件後，測量員尚無法要求承辦特定案件，本件土地合併、分割案正式送件後，雖亦分由被告張壯允辦理，惟並無證據足認係被告陳光銓或張壯允向負責分案之課長主動要求承辦，況被告梁慶南委請被告陳光銓、張壯允進行私測，係為事前瞭解地上物占用土地之現況，以決定是否分割及分割方式，已如前述，則梁慶南所交付之測量費應係私測之報酬，而非使案件流程加速之對價，亦非屬貪污治罪條例所稱之賄賂。是被告陳光銓、張壯允收受上開測量費之行為，均不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3款之對於不違背職務行為收受賄賂罪。
㈥綜上，被告陳光銓、張壯允雖曾私下受梁慶南之委託，先後
於102 年2 月初某日、3 月5 日，前往００段土地就地上物占用土地之現況進行現況測量並製作現況圖、收取報酬等事實，惟其等所為與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪之構成要件並不該當。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉陳光銓、張壯允有檢察官所指前揭貪污犯行，本件不能證明被告陳光銓、張壯允犯罪，依法自應為被告陳光銓、張壯允無罪之諭知。
七、原審審理結果，認檢察官所提出之積極證據無從證明被告陳光銓、張壯允此部分確有涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第
3 款之對於不違背職務行為收受賄賂犯行，而為被告陳光銓、張壯允無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠依地籍測量實施規則第204 、205 條之規定，地政事務所測量員及測量助理不得受理一般民眾申請測量地上物占用土地之範圍、面積，被告陳光銓、張壯允亦自承知悉地政事務所禁止「私測」，即明知「私測」係違背法令之行為，則其等利用上班時間及地政事務所之公物，並藉此私下向當事人收取費用，確屬圖得自己之不法利益，觸犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪；㈡退步言之，公務員關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩。公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定。執行其職務，不得假借權力，以圖本身或他人之利益，執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避，非因職務之需要，不得動用公務或支用公款，職務上所保管之財物，應盡善良保管之責，不得私用或借給他人使用，公務員服務法第1 、6 、17、19、20條分別定有明文。
被告陳光銓、張壯允將地政事務所公物挪作私人使用，進行「私測」並收取費用，所為顯係圖本身私人利益，不僅有背於國家人民委託其等代為處理公共事務之忠誠公正義務，且造成００地政事務所公物使用耗損之損害，顯屬背信行為，原判決認事用法尚嫌未洽云云。惟按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言（最高法院32年上字第2192號判例參照）。本院衡酌公訴意旨認被告陳光銓、張壯允所涉對於不違背職務行為收受賄賂犯行，尚無其他積極之證據佐證，自不足以證明被告陳光銓、張壯允涉有對於不違背職務行為收受賄賂犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告陳光銓、張壯允並無對於不違背職務行為收受賄賂犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告陳光銓、張壯允就前述部分確有貪污有罪之心證，且被告陳光銓、張壯允雖曾私下受梁慶南之委託，2 次前往００段土地就地上物占用土地之現況進行現況測量並製作現況圖、收取報酬，惟其等所為並不屬於地政事務所測量員辦理該土地分割複丈案件所應為或得為之職務上行為，而應均為無罪之諭知，自無變更法條為圖利或背信可言，檢察官上訴指摘原判決認事用法有所違誤，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢偵查起訴，檢察官黃怡文提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
被告不得提起上訴。
檢察官如不服本判決應依刑事妥速審判法第9 條規定辦理，於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳姿中 華 民 國 108 年 7 月 10 日