臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第62號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 方鈾鈞選任辯護人 蔡瑞麟律師上列上訴人因發掘墳墓案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第396 號，中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第7255、7974號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
方鈾鈞共同發掘墳墓，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、方鈾鈞為一志投資有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○號2 樓，現更名為世鈞投資有限公司，下仍以原名一志公司稱之）之總經理，與該公司當時之負責人吳若溱（即方鈾鈞之前妻，前經判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定）均明知一志公司所有、坐落臺北市○○區○○路一小段300 、300 之
1 （應有部分各三分之二）、302 、303 、306 、306 之1（權利範圍均全部）等地號土地上有多座墳墓存在，為使前開土地得以順利開發利用，一志公司自民國99年間起，以公告之方式通知上揭墳墓後代子孫前來辦理遷葬事宜，嗣與部分墳墓之後代子孫達成協議，惟未能全部完成遷葬，渠2 人為遂行開發土地之目的，竟與知情並擔任造墓工之姚健民（前經判處有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）共同基於發掘墳墓之犯意聯絡，由方鈾鈞指示姚健民進行墳墓之遷葬工程，於民國（下同）102 年8 月1 日起至同年月2 日止之密接時間內，在前開地號土地上，接續以挖開墓穴土方之方式，發掘如附表一編號1 至29所示之墳墓，並將發掘起出遺骨予以火化，將骨灰放入骨罈中，依臺灣遷葬習俗送往位於新北市○○區○○路○○○ 號之青潭寶塔安厝。
二、案經江卿雲訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告、辯護人及檢察官對於本判決下列所引用下述各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院本審準備程序及審理（下稱本院更一審）時均表示無意見而不予爭執（見本院107 年度上更一字第62號卷〈下稱本院更一審卷〉第97頁背面、251-265 頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開證據資料製作時之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，認均具有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告方鈾鈞固坦認其為一志公司之總經理，經與該公司當時之負責人吳若溱商議後，同意由其代表以一志公司名義與姚健民簽立地上物（墳墓）清除工程合約，嗣姚健民有於上揭時、地，未經如附表一編號1 至29號所示墳墓後代子孫之同意，以上揭手法，發掘如附表一編號1 至29所示墳墓等情，惟矢口否認有何上揭共同發掘墳墓之犯行，辯稱：我們是全權委託姚健民，有要求姚健民一切都要合法，遷葬公告等程序均交由姚健民處理，我不是這方面專業人員，所以要求姚健民以合法遷葬為前提，我相信姚健民這方面專業，請他處理遷葬事宜，而地上物（墳墓）清除工程合約樣本是由姚健民提供的，我代表一志公司與姚健民簽約，知道姚健民要挖掘墳墓，但我不了解姚健民所為是否合法云云。辯護人為被告辯護稱：刑法第248 條之發掘墳墓罪，其處罰之對象為盜墓者，且係發掘非自己所有土地上之墳墓；本件被告並非盜墓者，又上揭墳墓所佔用之土地為一志公司所有，並經一志公司於99年7 月公告要求遷葬，然如附表一編號1 至29號所示墳墓之後代子孫未與一志公司聯絡，又無從尋找後代子孫及提出民事訴訟，故被告將之視為無主墳墓，土地所有權人自己或僱工以行使物上請求權之意思，依臺灣習俗遷葬，並將遺骨送靈骨塔安放，係本於所有權而排除土地上之侵害，乃為保護土地之權利行使，尚難遽認被告構成發掘墳墓罪云云。經查：
㈠被告方鈾鈞與吳若溱原為夫妻（2 人嗣於102 年2 月21日離
婚），吳若溱為當時一志投資有限公司之負責人，而臺北市○○區○○段○○段300 、300 之1 （應有部分各三分之二）、302 、303 、306 、306 之1 （權利範圍均全部）等地號土地為一志公司為所有，且前開系爭土地上有多座墳墓存在，嗣一志公司為開發系爭土地，即由被告委託造墓工姚健民處理前開墳墓之遷葬事宜，由姚健民負責發掘附表所示墳墓，並將發掘所起出之遺骨予以火化，將骨灰放入骨罈中，依臺灣遷葬習俗送往位於新北市○○區○○路○○○ 號之青潭寶塔安厝等情，業據被告於原審坦認不諱（見原審卷㈡第76頁背面、92頁）。核與證人即共犯吳若溱於警詢、偵查中（見102 年度偵字第17072 號卷〈下稱102 偵17072 卷〉第15
0 頁背面、103 年度他字第9389號卷〈下稱103 他9389卷〉第51頁背面、92頁背面-93 頁、104 年度偵字第7255號卷〈下稱104 偵7255卷〉第59頁正、背面）；證人即共犯姚健民警詢、偵查中及本院更一審審理時（見102 偵17072 卷第6-9頁背面、93頁、104 年度偵字第7974號卷〈下稱104 偵7974卷〉第79頁正、背面、本院更一審卷第246-250 頁）；證人即一志公司經理張玠忠於警詢、偵查中（見102 偵17072卷第11-12 、183-184 頁）、證人即被害人黃哲軒、林陳清會、王若松、高泉平、王為修、陳冠佑、楊石村等人於警詢、偵查中證述主要情節相符（見102 偵17072 卷第16-17 、22-24 、40-41 、44頁正、背面、51-52 、257-258 、269-270頁）。且有一志公司與姚健民所簽立之委託授權書、地上物（墳墓）清除工程合約、墓地清冊、墳墓發掘工程照片、墳墓搬遷切結書、地價稅101 年01期繳款書影本、臺北市古亭地政事務所土地所有權狀影本、公司及分公司基本資料查詢明細、臺北市殯葬管理處100 年1 月19日、102 年3 月27日函、財政部國有財政局北區分署102 年2 月18日函、內政部102 年5 月24日、102 年6 月10日函、臺北市殯葬管理處102 年9 月9 日、102 年5 月16日函暨一志公司102 年5月8 日函、告訴人江卿雲所提告證1 至14資料等在卷可按（見103 他9389卷第49頁、102 偵17072 卷第59、61-110、113-119 、131- 134、174 、111-112 、131 、169- 173頁、
104 偵7974卷第4-8 頁）在卷足按，堪認被告於原審上開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡被告與吳若溱、姚健民有犯意聯絡及行為分擔：
①被告於警詢時供稱：（臺北市○○區○○路○○○○ 號旁空地
《即一志公司所有之上開土地》上之墳墓遭人發掘，你是否知情？）我知情，因為我是公司負責執行這個案件的人」「（你在一志公司擔任何職？負責工作為何？）我擔任總經理一職，負責替公司處理有關遷移墳墓之談判、協商事宜等」「（你如何處理上開土地上之墳墓？）99年7 月左右，我先公告請墓主遷移，後來101 年又公告第二次，且在每一門墳墓都有張貼公告，包含公司名稱及聯絡方式，當時也有很多遺族跟我取得聯繫，且也同意遷移，後來有些墓主都找不到，我們直到102 年還有做最後一次公告，我在102 年初就委託姚健民處理發掘墳墓」等語（見103 他9389卷第99頁、10
4 偵7255卷第4 頁背面）；嗣於檢察事務官詢問時仍稱：我是一志公司的總經理，有關本件都是由我處理，因為上開土地我們從88年就已取得，我們公司決定在99年開始開發，所以要處理土地上相關的墳墓等語（見102 偵17072 卷第183頁正、背面）。經核與共犯吳若溱於警詢時所稱：關於一志公司所有上開土地上之墳墓的案子，是由我們公司總經理即被告全權處理的，細節上的事情只有他比較了解等語（見10
2 偵17072 卷第150 頁背面），繼於檢察事務官詢問時陳稱：我是101 年6 月初擔任一志公司之負責人迄今，本案的事情我只是大約清楚，主要的事情都委託被告代為處理等語（見102 偵17072 卷第184 頁）悉相吻合，自屬可採。據此，堪認一志公司為開發利用上開土地，針對其上墳墓之處理事宜，包括自99年間起，以公告之方式通知該土地上墳墓之後代子孫前來辦理遷葬事宜，嗣與部分墳墓之後代子孫達成協議等，自始至終均係由被告全權處理至灼。則被告及吳若溱為達其開發利用土地之目的，由被告以一志公司之名義，於
102 年1 月3 日與姚健民簽立地上物（墳墓）清除工程合約，嗣由姚健民實行上揭發掘墳墓之行為，若謂被告並無授意且毫不知情，孰人能信？足徵共犯吳若溱於檢察事務官詢問時之供證稱：「（一志公司於102 年8 月1 日、2 日挖掘上開土地上之墳墓，何人決定？）是我們公司開會決定的，由被告來執行，由姚健民來施工」等語（見102 偵17072 卷第
184 頁背面）；另共犯姚健民於檢察事務官詢問時供證稱：是被告與我簽立委託授權書、地上物工程合約；由被告指示我挖掘墳墓；過程中我都是聽從被告之指示等語（見104 偵7255頁第68頁），均應信為真實。且姚健民於102 年8 月1日、同年月2 日發掘墳墓並起出埋葬其內遺骨。足認被告、吳若溱有開會共同謀議，嗣由被告負責執行，亦即指示姚健民為上開發掘墳墓犯行，甚為明確。
②88年間一志公司取得系爭土地所有權之前，即有如附表一編
號1 至29所示墳墓存在，此有墳墓發掘工程照片及臺北市古亭地政事務所土地所有權狀在卷可稽（見102 偵17072 卷第64-105、114-119 頁），而被告為一志公司之總經理，因一志公司欲開發系爭土地，須遷移存在於系爭土地上墳墓，並由被告委託姚健民辦理系爭土地上墳墓遷葬事宜，已如前述，堪認被告就系爭土地上存在有如附表一編號1 至29號所示墳墓乙情，早有認識。而被告確有共同發掘如附表一編號1至29號所示墳墓犯行，亦迭據被告於原審坦認在卷，且姚健民係受被告委託挖掘墳墓，而發掘墳墓之進度與過程，均有向被告報告乙節，業據證人姚健民證稱：我處理一志公司所有坐落臺北市○○區○○路一小段300 、300 之1 、302 、
303 、306 、306 之1 等地號土地上有主、無主墳墓，我都是向方先生（即被告方鈾鈞）回報，我是向他負責的等語（見102 偵17072 卷第7 頁背面），繼於本院本審審理時證稱：我有跟一志公司簽約，是被告代表該公司跟我簽約，我都是依照合約進行，我的工作是把墓挖開後、撿骨、火化、裝罐，然後遷葬到靈骨塔，而靈骨塔是我幫忙找，一志公司再付錢等語（見本院更一審卷第246-247 頁）。參以吳若溱於警詢時亦證稱：如附表一編號1 至29所示墳墓是一志公司委託姚健民處理，是總經理方鈾鈞全權處理的，細節事情他比較了解等語（見102 偵17072 卷第150 頁背面），復於其本人為被告之案件，另案於原審審理時供承：代表一志公司與姚健民簽約的人是總經理方鈾鈞，他有參與、指示姚健民處理挖掘墳墓等語（見原審卷㈢第197 頁背面）。證人即一志公司經理張玠忠證稱：姚健民是我們一志公司總經理方鈾鈞委託的，發掘墳墓的事情都是他們2 人在處理等語（見102偵17072 卷第11頁背面）。參核上揭3 位證人證述，均一致證述被告就如附表一編號1 至29所示墳墓之發掘及處理相關遷葬事宜，均有參與。復酌以被告於102 年1 月3 日以一志公司名義與姚健民簽立地上物（墳墓）清除工程合約中之處理內容包括「⑷墳墓起掘後火化（化小骨），並裝入骨灰罐送達指定地靈骨塔安奉」「⑸處理前、中、後均需編號拍照存證，遺物洗淨交由甲方（即一志公司）保管」，足徵姚健民受雇於一志公司處理如附表一編號1 至29所示墳墓均需逐一編號拍照存證並將遺物洗淨交由一志公司保管，而姚健民所接觸者僅為一志公司總經理即被告，且證人姚健民亦證稱：我於102 年7 月30日下午，我以門號0000000000號行動電話撥給方鈾鈞，告知他說：『農曆7 月1 日快到了，我於8月1 日要發掘墓地』，方鈾鈞表示了解知道，並告知我有幾門尚在訴訟中不要發掘，後來方鈾鈞有明確告知我序號21、
36、38、39、41之墳墓不要發掘等語（見102 偵17072 卷第
7 頁），而姚健民上開證述，並有其整理編號之已發掘及未發掘墳墓之墳墓清冊在卷足按（見102 偵17072 卷第62-63頁），足認被告自簽約委託姚健民起迄至將發掘墳墓之遺骨火化遷葬進入靈骨塔均情均有參與甚明。雖姚健民嗣於本院本審審理時翻異前詞，改證稱：「（被告是否有指示你到系爭的土地發掘墳墓？）不能講指示，只能講是工作關係。」「簽約後（我）就開始工作了，沒有逐一向（被告）報告」云云（見本院更一審卷第246 、247 頁），惟姚健民此部分證述與卷內證據資料不符，顯係曲意迴護被告之詞，自不足以資為有利於被告之認定。
③一志公司自99年間起，以公告之方式通知上開土地上墳墓之
後代子孫前來辦理遷葬事宜，嗣與部分墳墓之後代子孫達成協議，固如前述。惟一志公司曾向主管機關申請墳墓起掘許可證明，經臺北市殯葬管理處函覆略以：「…案內墳墓於埋葬時墓主或與地主或有使用約定存在，故臺端以拍賣方式取得土地所有權時墳墓既已存在，法院並依現況點交，如要遷葬因涉私人權益，請與墓主協商或訴請法院審理。俟排除侵害後，再向本處申請起掘許可證明」等語，而未核發許可；嗣一志公司未依該函說明意旨，備齊相關資料提出申請，而未取得主管機關核發之起掘許可證明等情，有該處上揭102年9 月9 日北市殯墓字第10231562600 號、102 年5 月16日北市殯墓字第10230692100 號函文可憑。而被告為一志公司之總經理，當時全權負責處理該等墳墓之處理事宜，業見前述，其對於一志公司並未取得主管機關核發之起掘許可證明，且未徵得如附表一編號1 至29所示墳墓之後代子孫之同意等節，衡情當無不知之理，詎為達其開發利用土地之目的，於與吳若溱開會謀議後，指示姚健民為上開發掘墳墓行為，則被告與姚健民、吳若溱間有犯意聯絡及行為分擔甚明。
④縱如被告所稱上開地上物（墳墓）清除工程合約樣本係姚健
民所提供乙情為真，該合約書亦經被告審視同意後始與姚健民簽約，況上揭地號土地開發事涉重大經濟利益，被告豈會單憑姚健民一方之言，即同意與之簽約而無慮遭受無法開發致受重大損失之理。凡此均足徵被告經過審慎思慮評估後始與姚健民簽立上開合約，自無法以上開合約樣本係姚健民提供而諉責。至被告辯稱其係全權委託或由姚健民承攬包案，有要求姚健民一切要合法處理，不了解姚健民所為是否合法，亦無與姚健民有犯意聯絡及行為分擔云云，然查被告就如附表一編號1 至29所示墳墓發掘遷葬事宜，自始至終均參與其中，並代表一志公司委託姚健民進行相關事宜，其就本件發掘墳墓過程居於主導地位，已如前述，自無法藉詞有要求姚健民合法處理而解免其責，被告所辯顯係事後飾卸諉責之詞，自無足採。
㈢人民有信仰宗教之自由，為憲法所列舉保障基本權利。又宗
教信仰，在人性中有甚深之根基，是以各人相互尊重他人之信仰，對於他人宗教上之信念及行動，不得侵害，乃屬社會之共同利益。而刑法第十八章褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪各罪之保護客體，尚非個人之信仰自由，仍以保護對禮拜處所、儀式及墳墓等之神聖，保障關於屍體、遺骨等物體之不可侵性為形式；而以保護宗教感情及關於宗教之社會善良風習為其實質。刑法第248 條之發掘墳墓罪，係因墳墓乃人類大歸後資為永久安息之處所，為一般社會所重視，對於墳墓無故予以發掘，係破壞對於死者之崇敬感情，是本罪之保護客體為社會重視墳墓之善良風俗（按台灣民事社會習慣，人死埋葬後，經一定時間，有將墳墓掘開，撿出骨頭，重為安葬之慣例，亦即俗稱之「洗骨」或「撿骨」；而拾骨程序，除具一定時間外，尚得擇一吉日，並請土公會同死者家屬開掘墳墓，非可任意為之），故行為人認識其為墳墓，且對於墳墓有開發起掘之故意，及有開掘已封閉之墳墓之行為即成立本罪。又按：
①該條所指「發掘」者，即開發挖掘，即對於內葬有遺骸等之
墳墓，以違背法律保護墳墓之本旨，以不法之目的、手段開發挖掘之謂。此種行為，當然於墳墓有所損毀，故除成立本罪外，即不另行成立毀損罪。若發掘墳墓而有毀損墓碑、墓門等行為，因墓碑、墓門為組成墳墓之一部，自應吸收於發掘墳墓之內，與一行為而觸犯數罪名之情形不同，不另成立毀損罪（最高法院26年渝上字第719 號、32年上字第2248號判例意旨參照）。
②又上揭所指發掘者，須為墳墓。稱「墳墓」者，實務上義多
取其狹；而此所稱狹義者，係專指為安置屍體、遺骨、遺髮或火葬之遺灰以紀念死者之處所而言。蓋保護墳墓，即所以保護屍體、遺骨等類，故僅預治墓地，例如生塋、壽壙，或業已遷葬而僅留空墳之遺跡者，即非此所謂之墳墓；即封土埋物以為紀念者，例如衣冠塚等，雖習慣上亦視為墳墓，然其所安置者，既非屍體、遺骨等類，自亦不在保護之列（最高法院28年上字第2807號判例意旨參照）。至於墳墓之有主無主，及有無遺族祭掃，則非所問。至有論者持廣義解，認前述狹義解釋墳墓之概念，實不足以貫徹本罪保護之機能，是應從寬解釋，始為適宜。本院認刑罰法律之解釋，倘由外觀上予人以墳墓之形式，惟所安置者，尚非屍體、遺骨等，仍不宜認屬該罪所指人類大歸後資為永久安息之處所之墳墓，以符刑罰謙抑原則。
㈣承上說明，為保護社會重視墳墓之善良風俗，對於墳墓不得
無故發掘，被告與上揭墳墓所葬之人毫無關係，自無權為其遷葬，惟被告為利一志公司開發利用系爭土地之目的，由被告代表一志公司委託與其有犯意聯絡之姚健民於102 年8 月
1 、2 日密接之時間，在系爭土地上，以挖開墓穴土方之方式發掘墳墓，起出遺骨予以火化，將骨灰放入骨罈中，依臺灣遷葬習俗送往位於新北市○○區○○路○○○ 號之青潭寶塔安厝等情，難謂主觀上無不法發掘墳墓之故意。況被告並非純為遷葬而發掘上開墳墓，係因一志公司欲開發系爭土地之需要而委託其發掘墳墓，顯對上開墳墓有不法侵害行為，而與法律保護墳墓之本旨相違背。辯護人認刑法第248 條發掘墳墓罪之處罰對象為盜墓者，且係發掘非自己所有土地上之墳墓者，該等墳墓所佔用土地為一志公司所有，一志公司於99年7 月即公告要求遷葬，然附表所示墳墓後代子孫皆未出面與一志公司聯絡，一志公司復無從尋找墳墓後代子孫及提出民事訴訟，被告將之均視為無主墳墓予以遷葬，將遺骨送至靈骨塔安放，係本於所有權而排除土地上之侵害，乃正當權利之行使云云，容屬誤會，自無足採。
㈤另姚健民固曾於警詢證稱：如附表所示之墳墓中有的起掘後
未發現遺骨或遺物，還有一些挖掘後發現是空墓，有的尚未完成發掘，有的是壽墳，未起掘，有的因墓主正與一志公司訴訟中，亦未發掘云云。然查，被告與吳若溱及姚健民確有如犯罪事實欄所載共同發掘墳墓之犯行，已如前述。雖依姚健民上開證述，固有未遭挖掘痕跡或挖掘後係壽墳等情，然對於發掘墳墓罪之計數標準，實務上見解前後不一，有以發掘之穴數計算其罪數者，有以墳墓之所有主之數計算其罪數者，有以有主墳所有主定其罪數者，無主墳則以行為定其罪數者。而按本罪保護者既為社會法益，社會法益具有整體性與不可分性，本院認以後者即發掘墳墓罪之計數標準，應以行為定其罪數，較符合立法之本旨。是本件被告既係於上開密接時間內，在系爭土地上，接續以挖開墓穴土方之方式，發掘墳墓，並將起出之遺骨予以火化，將骨灰放入骨罈中，送往寶塔安厝，即已成立本罪，縱其中果有部分未挖掘或發掘後未有遺骨等情形，亦對被告犯罪之成立，不生影響。
㈥綜上所述，被告所辯洵屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本件是被告與一志公司負責人吳若溱開會決定後，由被告與姚健民簽立上開合約，並授意、指示姚健民進行發掘墳墓，是被告雖未實際參與姚健民執行挖掘之相關步驟，然依上開所述共同正犯責任分擔之原則，被告就全部行為所發生之結果仍負其責任，是被告與吳若溱、姚健民為共同正犯。渠係基於單一計畫，於102 年8 月
1 日、同年月2 日，由姚健民親自並僱用不知情之工人發掘如附表一編號1 至29所示之墳墓，時間密接，顯係出於單一行為決意，均侵害相同社會法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應包括評價為一行為，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。又發掘墳墓罪，係對於內葬有遺骸等之墳墓，以違背法律保護墳墓之本旨，以不法之目的、手段開發挖掘之謂，此種行為，當然於墳墓有所損毀，故除成立本罪外，即不另行成立毀損罪。
三、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法（最高法院63年台上字第3220號判例意旨參照）。證人姚健民於警詢中所為有利於被告之證述（即上揭理由二、㈤），何以不足以採認為對被告附表一所示犯行有利之證據，原判決未予說明，稍嫌疏漏。㈡附表二編號1 至7 所示墓地部分，查無證據堪認其內有何遺骨、遺灰等物，尚難認為墳墓，尚無成立刑法第248 條第1 項發掘墳墓罪（詳後述）。㈢至於附表二編號8 （即起訴書附表編號35，與起訴書附表編號15重複）部分，則重複列載，原判決未予剔除，一併論罪，均有未洽。㈣被告雖與部分墳墓之後代子孫達成和解，但仍有未能達成和解之被害人，且被告並未坦認犯行，原審量處未附條件之5 年緩刑，亦有未當。檢察官提起上訴，認被告所為係犯刑法第249 條第2 項之罪，固無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌慎終追遠為我國社會之傳統風俗及美德，親人之墓地或遺骸甚為後世親族所重視，被告俱為有相當知識、社會歷練之成年人，被告基於私利，為開發利用系爭土地之目的，竟違反社會重視墳墓之習慣，輕率發掘附表一編號1 至29所示墳墓，侵害社會普遍重視墳墓習慣之社會法益，兼而造成部分有主墳墓後代子孫因知悉先人墳墓遭發掘之心理創傷及財產損害，所為自有非是，且於本院本審審理時避重就輕，仍飾詞否認，未見真誠悔意，有相當之惡性，不容輕縱，惟考量其事後已與部分被害人和解或調解成立，有一志公司取掘後已和解清冊及所附書據、筆錄等為證（見原審卷㈡第38-47頁），而部分尚未經和解者，業經臺灣臺北地方法院以104年度重訴字第270號、104年度訴字第1246號民事判決賠償確定在案，有上開民事判決書及其確定證明存卷可參（見原審卷㈡第
49 - 64頁、94頁、本院上訴審卷（即本院106年度上訴1195號卷，下稱本院上訴審卷）第60頁），兼衡其自陳大專畢業之智識程度、目前離婚、從事幫人改名工作、每月收入約2萬多元之家庭及經濟情形（見本院上訴審卷第144頁），及火化損壞遺骨後，有將部分骨灰置入骨灰罐，送至寶塔安厝等一切情狀，量處如主文第2項項所示之刑。又考量被告於本院審理時矢口否認犯罪，且於上開民事判決確定後，迄至本件言詞辯論終結時止，竟猶未向各該被害人支付賠償金（見本院更一審卷第272頁），認無悔意，有執行刑罰之必要，自不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨略以：被告除上開論罪科刑之犯行外，尚指示姚健民於102 年8 月1 日起至同年月2 日止之密接時間內，在上開土地，接續以挖開墓穴土方之方式，發掘如附表二編號1至7 所示墳墓，因認被告此等部分尚涉犯刑法第248 條第1項之發掘墳墓罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上發掘墳墓罪，為對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段，開發挖掘為成立之要件，惟如無遺骨、遺灰或象徵人體一部分之存在者，則非屬墳墓（最高法院86年度台上字第60號判決意旨參照）。查，依被告授意、指示之姚健民於102 年8 月1 日、同年月2 日，由其親自並僱用不知情之工人，接續挖開如附表一編號1 至29所示墳墓之墓穴土方並起出埋葬其內之遺骨等情，固據本院勾核相關事證認定如前，但除此之外，姚健民否認有從其他墓地取出遺骨，且遍閱本案卷證資料，亦查無證據堪認如附表二編號1 至7 所示墓地內亦有遺骨、遺灰等，兼核起訴書附表就該等編號部分之「遺骸」欄，亦均空白，則上開部分之墓地，尚不能排除共犯姚健民所辯僅係壽墳或空墳之合理可能性，其究竟是否屬於刑法發掘墳墓罪所保護之客體，仍有合理之可疑。從而，此等部分尚屬不能證明，原應為無罪判決，惟其與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：被告將原為土葬之遺骨，未經同意火化為骨灰，而改變其形式，所為應構成刑法第249 條第2 項之罪嫌云云。然查：①被告委託姚健民於上揭所示時、地，以挖開墓穴土方之方式發掘附表一編號1 至29所示之墳墓，並將部分墳墓內骨骸火化後，送往青潭寶塔安厝等情，為姚健民於警詢坦認不諱，核與被告方鈾鈞、張玠忠於警詢、檢察事務官詢問時所述大致相符（見102 偵17072 卷第11 -12、153-154 、183- 184頁），並有委託授權書、地上物（墳墓）清除工程合約、墓地清冊、骨灰罈於青潭寶塔內之位置清冊、墳墓發掘工程及骨灰罈照片等在卷可憑（見102 偵17
072 卷第59、61-110頁），堪認為真。②上訴意旨雖認被告發掘上揭墳墓，涉有刑法第249 條第2 項之罪嫌。然依造墓工姚健民於警詢供稱其依臺灣習俗將發掘墳墓中之骨骸起出後火化，並將骨灰放入骨罐，如有殮物也會一起放入，再請入青潭寶塔等語（見102 偵17072 卷第7 頁背面），繼於檢察事務官詢問時亦供稱：都有把遷移的部分編號，並有安放在青潭寶塔等語（見102 偵17072 卷第184 頁背面）。此外，並有骨罈於青潭寶塔之位置清冊及照片在卷可佐（見102偵17072 卷第106-110 頁）。是被告與姚健民發掘墳墓後，依臺灣習俗起出遺骨火化，並將骨灰放入骨罐，如有殮物也會一起放入，再請入寶塔安厝所為，堪認被告與姚健民於發掘墳墓後，雖有起出遺骨加以火化之行為，然依姚健民為造墓工，對墳墓遷葬乙事，本具有相關知識及經驗，其受一志公司委託辦理系爭土地上有主、無主墳墓之遷葬工程，並將起出之遺骨火化後之骨灰置入骨罐中，遷至納骨塔安厝等過程，事前事後均依習俗辦理相關法會等事宜，此已據姚健民於警詢之初即供明在卷（見102 偵17072 卷第6 頁背面），是依姚健民發掘墳墓後所為上揭方法及過程，衡情應係出於將起出之遺骨、殮物予以遷葬，送至寶塔安厝，雖該等遺骨有遭火化而於物質狀態變為骨灰之情形，惟其本質上仍屬遺骨，應非基於損壞遺骨或殮物之故意而為。蓋被告與姚健民固於發掘墳墓後有將遺骨火化之行為，惟究其目的，係為將在墳墓中之遺骨或殮物起出後，將遺骨火化後之骨灰置入骨罈，遷至寶塔安厝，尚難遽認其主觀上有損壞遺骨或殮物之意圖（最高法院105 年度台上字第3060號判決意旨參照），被告所為即與刑法第249 條第2 項構成要件有間。據此，上訴意旨所稱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第248 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第248條（發掘墳墓罪）發掘墳墓者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│墓碑姓名 │遺骨 │後代子孫 │備註 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│1. │黃賓秋 │黃賓秋 │黃哲軒 │即起訴書附表編號1 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│2 │林玉滾、林吳氏 │林玉滾 │林陳清會 │即起訴書附表編號2 ││ │ │林吳氏 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│3 │陳杜碧珠 │陳杜碧珠 │杜興順 │即起訴書附表編號3 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│4 │杜全義 │杜全義 │杜興順 │即起訴書附表編號4 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│5 │楊劉琴 │楊劉琴 │不詳 │即起訴書附表編號5 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│6 │高萬生 │高萬生 │高泉平 │即起訴書附表編號7 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│7 │林陳蜂 │林陳蜂 │林鈺堂 │即起訴書附表編號9 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│8 │陳孔明 │陳孔明 │不詳 │即起訴書附表編號10│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│9 │張黃淑 │張黃淑 │沈明朝 │即起訴書附表編號11│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│10 │周黃蔭娘 │周黃蔭娘 │周錫圻 │即起訴書附表編號12│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│11 │陳廖團圓 │陳廖團圓 │陳進益 │即起訴書附表編號13│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│12 │王文杰 │王文杰 │王若松 │即起訴書附表編號14│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│13 │楊屋、楊徐錐 │楊屋 │楊石村 │即起訴書附表編號15││ │ │楊徐錐 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│14 │王媽意 │王媽意 │王為修 │即起訴書附表編號16│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│15 │鄭家歷代之佳城 │鄭琳生 │鄭瑞蘭 │即起訴書附表編號17││ │ │郭英妹 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│16 │謝此、謝許 （起│謝此 │林淑貞 │即起訴書附表編號19││ │訴書誤載為謝許，│謝許 │ │ ││ │下同） │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│17 │杜水車、杜陳葉 │杜水車 │杜興順 │即起訴書附表編號20││ │ │杜陳葉 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│18 │邱仁光 │邱仁光 │不詳 │即起訴書附表編號21│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│19 │杜欉根 │杜欉根 │杜興順 │即起訴書附表編號24│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│20 │高蚶 │高蚶 │高志明 │即起訴書附表編號25│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│21 │陳森杰 │陳森杰 │陳冠佑 │即起訴書附表編號26│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│22 │吳楊寶玉 │吳楊寶玉 │不詳 │即起訴書附表編號27│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│23 │高耍 │高耍 │高水源 │即起訴書附表編號28│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│24 │林章恩 │林章恩 │林啓時 │即起訴書附表編號29│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│25 │林家東、林陳阿嬌│林家東 │林信吉 │即起訴書附表編號30││ │ │林陳阿嬌 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│26 │林家歷代之佳城 │林萬炎 │同上 │即起訴書附表編號31││ │ │林三標 │ │ ││ │ │林許幼 │ │ ││ │ │林家齊 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│27 │廖陳琴娘 │廖陳琴娘 │廖伯峰 │即起訴書附表編號32│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│28 │陳延銘 │陳延銘 │江卿雲 │即起訴書附表編號36│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│29 │陳楊貞妹 │陳楊貞妹 │同上 │即起訴書附表編號37│└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬────────┬─────┬─────┐│編號│墓碑姓名 │立碑人 │遺骸 │後代子孫 │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│1.（│李聰波 │男三大房 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││6 ）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│2.（│鄭家之地寿坟 │潮州府榮陽園 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││8） │ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│3.（│不詳 │子孫永遠奉祀 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││18）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│4.（│許心匏、許黃尾 │男四大房 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││22）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│5.（│杜老吳（碑名應為│男二大房 │- │- ││即起│杜老英）、杜金英│ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││23）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│6.（│楊林桃塩 │子孫永遠奉祀 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││33）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│7.（│陳家開台歷代 │子孫永遠奉祀 │- │- ││即起│ │ │ │ ││書書│ │ │ │ ││附表│ │ │ │ ││編號│ │ │ │ ││34）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼─────┼─────┤│8.（│楊屋、楊徐錐（起│ 四大房 │楊屋 │楊石村 ││即起│訴書誤載為楊徐維│ │楊徐錐（起│ ││書書│）（同編號15） │ │訴書誤載為│ ││附表│ │ │楊徐維） │ ││編號│ │ │ │ ││35）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────┴────────┴─────┴─────┘