臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第97號上 訴 人即 被 告 林修平選任辯護人 蔡政憲律師（法扶律師）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105 年6 月17日所為104 年度訴字第240 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第1337號、第3816號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2 及3 部分均撤銷。
林修平犯如附表編號1 至2 所示之罪，各處如附表編號1 至2 所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬參仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。偽造的「億和汽車股份有限公司」之印文共貳枚及偽造的「億和汽車股份有限公司」之印章壹枚，均沒收。
事 實
一、林修平自民國102 年6 月3 日起至103 年11月12日止，受僱於億和汽車股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路○段○○○ 號9 樓，以下簡稱億和公司）的內湖營業所（位於臺北市○○區○○路0 段000 號）擔任銷售顧問，負責汽車銷售及代公司收取、保管客戶交付的車款、保險費等業務，對於所經手的款項乃有業務上的管理關係，是從事業務之人，也是為他人處理事務之人。
二、林修平因個人亟需資金週轉，竟利用他擔任汽車銷售業務員，可獲取購車客戶交付車款及保險費等款項的機會，分別為下列行為：
㈠林修平無出賣交付車輛予徐榮鈺的意思，意圖為自己不法的
所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財的犯意，於103 年9月16日某時，向徐榮鈺佯稱他有億和公司配發、售價較低廉的業配車，僅需55萬元即可購得，及由他代為投保乙式車體險會有優惠等語，並委由不知情的刻印店人員偽造「億和汽車股份有限公司」印章1 顆，並於將前述訂購合約書繳回億和公司前未經王世軍簽名的該訂購合約書影印後，在該影本上虛偽記載車輛售價金額為「55萬元」，車身號碼「F00362
W 」、引擎號碼「E200863W」、「林修平親戚業配車」、「9/10、60000 元入帳」、「9/19、入帳470000」、「共550000入帳」，且於主管審核欄偽「准」等不實內容，而偽造該訂購合約書，並將該偽造的印章蓋用於該訂購合約書，而偽造「億和汽車股份有限公司」印文共2 枚，且填載車輛暨配件選購單，並以即時通訊軟體「LINE」、傳真的方式，將偽造的訂購合約書及車輛暨配件選購單傳送予徐榮鈺，致徐榮鈺陷於錯誤，誤信可以業配車價格購買車輛及投保乙式車體險，將剩餘購車款項53萬元及保險費2 萬3,800 元（起訴書誤載為55萬元），分別於103 年9 月16日匯款2 萬3,800 元、103 年9 月17日匯款6 萬元、103 年9 月22日匯款30萬元、103 年11月6 日匯款12萬元、104 年10月3 日匯款5 萬元至林修平所開立台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶內。嗣林修平遲未交車予徐榮鈺，且避不見面，徐榮鈺始知受騙。
㈡林修平無出賣交付車輛予楊宗憲的意思，竟意圖為自己不法
所有，基於偽造私文書、詐欺取財的犯意，於103 年9 月19日某時，在不詳地點，向楊宗憲佯稱想要以88萬8,000 元出售福特Kuga（車型4G）汽車等語，並將空白的億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書影印後，在該訂購合約書買受人姓名欄、車型欄、代碼欄、車型及車廠年份欄、產地欄、買賣合約總售價欄、已付定金欄、經辦業務代表欄、日期欄上，分別虛偽填載：「楊宗憲」、「Kuga」、「4G」、「2014」、「台灣」、「捌拾捌萬捌仟元」、「伍萬」、「林修平」、「103 年9 月19日」等內容，且在已付定金付款方式勾選「現金」後，以即時通訊軟體「LINE」、傳真的方式，將該訂購合約書傳送予楊宗憲，楊宗憲因而陷於錯誤，誤信可以上述價格購買車輛，在前述訂購合約書買受人身分證號欄、電話欄、生日欄、通訊地址欄上填載其個人資料，在買受人欄簽署其姓名後，將上述訂購合約書傳真予林修平，約定訂購福特Kuga（車型4G）汽車，價金88萬8,000 元，並先後於103 年9 月19日下午1 時10分許匯款3 萬元、於103年9 月20日下午6 時39分許匯款2 萬元到前述林修平所開立的台新銀行帳戶內，林修平接續於103 年9 月20日起至同年10月1 日止間的某日，向楊宗憲佯稱想要以業配車價格78萬元出售Kuga（車型4G）汽車及代為辦理乙式車體險等語，致楊宗憲陷於錯誤，誤信可以業配車價格購買車輛及投保乙式車體險，先後於103 年10月1 日中午12時17分許匯款60萬元到上述林修平所開立台新銀行帳戶內，於103 年10月21日下午2 時許，在新竹市竹北區台元科技園區當面交付現金17萬6,000 元予林修平，但林修平收取82萬6,000 元（起訴書誤載為85萬元）款項後，即避不見面，經楊宗憲多次聯絡無著，向億和公司詢問後，始知受騙。
三、林修平於事實欄二、㈠、㈡所示行使偽造私文書及詐欺取財犯罪，未被有偵查權的機關或公務員發覺前，於103 年11月10日下午5 時19分許起至同日下午5 時34分許止，向臺灣士林地方檢察署（以下簡稱士林地檢署）自首上述所示犯罪，並接受裁判，因而查悉上情。
四、案經林修平自首及億和公司、徐榮鈺、楊宗憲訴由臺北市政府警察局內湖分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告林修平犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上述事實，業據被告於警詢時、偵訊時、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人王世軍於警詢及偵訊、證人即告訴人楊宗憲、徐榮鈺（他卷第38-43 頁），並有億和公司登記資料查詢、億和公司制式訂購合約書樣本、被告影印使用的億和公司編號Z00000000000000 號訂購合約書、楊宗憲匯款予被告的單據、楊宗憲與被告的手機即時通訊往來紀錄、被告的自白書Z00000000000000 號訂購合約書第四聯會計聯、車輛暨配件選購單、被告向億和公司呈報徐榮鈺新車銷售管理表、被告偽造編號Z00000000000000 號訂購合約書（客戶徐榮鈺）及配件選購單、徐榮鈺匯款予被告的單據、徐榮鈺與被告的LINE即時通訊軟體LINE往來紀錄、綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪：㈠按刑法上所謂「變造文書」，指無製作權者，不變更原有文
書的本質，擅自就他人所製作的真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書的本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。本件被告於如事實欄二、㈠所示訂購合約書繳回億和公司前、未經王世軍簽名的上述訂購合約書影印後，在該影本上虛偽記載車輛售價金額為「55萬元」、車身號碼為「F00362W 」、引擎號碼為「E200863W」、「林修平親戚業配車」、「9/10、60000 元入帳」、「9/19、入帳470000」「共550000入帳」，且於主管審核欄偽「准」等內容均予竄改；被告將如事實欄二、㈡所示空白訂購合約書影印後，在該訂購合約書買受人姓名欄、車型欄、代碼欄、車型及車廠年份欄、產地欄、買賣合約總售價欄、已付定金欄、經辦業務代表欄、日期欄上分別虛偽填載「楊宗憲」、「Kuga」、「4G」、「2014」、「台灣」、「捌拾捌萬捌仟元」、「伍萬」、「林修平」、「103 年9 月19日」，且在已付定金付款方式勾選「現金」等內容，如上開事實欄所示各該訂購合約書，依其情形，非但本質各均已有變更（從甲到乙），且各均具有創設性（從無到有），自屬偽造，非變造。
㈡核被告事實欄二、㈠所為，是犯刑法第216 條、第210 條的
行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項的詐欺取財罪；事實欄二、㈡所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪及第339 條第1 項的詐欺取財罪。檢察官起訴意旨認為被告就事實欄二、㈠所為，是犯刑法第216 條、第210條的行使變造私文書罪，容有誤會，但因本院並未變更檢察官所引應適用的法條，自無引用刑事訴訟法第300 條的必要。被告利用不知情的刻印店人員偽刻「億和汽車股份有限公司」印章，為間接正犯。被告就事實欄二、㈠所示偽造印章，是偽造印文的前行為，而被告於訂購合約書上偽造「億和汽車股份有限公司」名義的印文的行為，是偽造私文書的部分行為，他偽造私文書後復持以行使，他偽造私文書的低度行為為行使偽造私文書的高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄二、㈡所示先後於103 年9 月19日某時、103 年
9 月20日起至同年10月1 日止間的某日，向楊宗憲為前述言語，主觀上是基於單一詐欺取財的犯意，於密切接近的時間及地點反覆多次為之，都是侵害同一法益，各行為的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動的接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括的一行為予以評價而論以一罪。被告如事實欄二、㈠、㈡所為，是以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重的行使偽造私文書罪處斷。被告所為前述各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第62條所定自首減刑，是以對於未發覺的犯罪，在有
偵查犯罪職權的公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查的公務員坦承犯行，並接受法院的裁判而言。如職司犯罪偵查的公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切的根據得為合理的可疑者，亦屬發覺。再按刑法第62條所規定的自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權的機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係的犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首的效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。本件被告於103 年11月10日檢察事務官詢問時，在有偵查權的機關或公務員發覺如事實欄二、㈠至㈡，即向士林地檢署檢察事務官坦承上述犯行等情，這有被告於103 年11月10日的詢問筆錄、被告手寫資料
1 份在卷可稽（他卷第3-5 、7 頁），應認被告確有自首如事實欄二、㈠至㈡所示犯罪，符合刑法第62條前段自首規定要件，爰依該規定減輕其刑。
參、上訴意旨及撤銷改判理由：
一、原審基於相同的事實認定與理由說明，對被告予以論罪科刑，並審酌被告正值壯年，不思以正途賺取生活所需，竟以行使偽造私文書、詐欺、業務侵占的方式，侵吞款項並牟取不法利益，惡性非輕，且尚未與各告訴人及被害人達成和解，或賠償他們的損害，且被告曾有犯罪、科刑及執行完畢的紀錄，素行不佳，惟被告犯後於警詢、偵訊、法院審理時均坦承犯行，態度尚可，兼以被告現以除草工為業、月收入約3萬元、須扶養母親的生活狀況，兼衡告訴代理人鄭麗華及被害人楊宗憲、徐榮鈺等損害情形，被告請求從輕量刑，暨被告犯罪的動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如原審附表一編號2 至3 所示之刑併諭知易科罰金的折算標準。
二、被告上訴理由略以：我在億和公司任職，從薪水扣繳保險費，投保員工誠實保證保險，這是由我自行支付，依照保險契約，保險人應賠償自負額以外的損失給億和公司，我願意與億和公司就自負額即損失金額百分之十部分和解，但是保險公司表示刑事案件終結後才會賠償，將來保險公司也會代位求償，既然這個賠償最後會由我支付，原審判決應納入考量。因為保險公司雖然尚未理賠，但這是該公司作業程序問題，原審沒有考量這部分確實會賠償給億和公司，也沒有考量到我犯後的態度，及有無賠償被害人，顯有違反比例原則。另外，我在前案執行完畢5 年後，才再犯本件犯行，因我目前患有憂鬱症、強迫症，請求從輕量刑等語。
三、經查：㈠本件經原審將被告送鑑定結果，雖認為被告於犯行當時未達
「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」的程度，這有國防醫學院三軍總醫院北投分院（以下簡稱三軍總醫院）104 年12月25日函文檢附精神鑑定報告書在卷可證（原審卷第147-152頁）；但由振興醫療財團法人振興醫院於103 年11月24日、
104 年10月17日所開立的診斷證明書（偵卷第174 頁，原審卷第71頁）及104 年10月28日函文檢附的病歷紀錄（原審卷第26-58 頁），顯見被告自94年6 月25日開始迄至本件發生時為止，即因重度憂鬱症、疑似憂鬱型非器質性精神病等病症，定期到該院接受門診治療，被告平時有情緒易沮喪及低落不穩定、行為衝動控制差等情況；而依三軍總醫院精神鑑定報告書的記載（原審卷第149 頁），也敘明：被告在汽車銷售期間，感受強大的業績壓力，因此虧錢賣車，以高價低報方式在網路賣車，103 年1 月曾為出現喝殺蟲劑的自殺未遂行為等語。又被告辯稱他在億和公司任職時，從薪水扣繳保險費，投保員工誠實保證保險，這是由他自行支付，依照保險契約，保險人應賠償自負額以外的損失給億和公司，億和公司所需負擔的自負額僅是損失金額的百分之十等情，業據提出員工誠實保證保險單為證（本院前審卷第90-94 頁），核與告訴代理人於本院前審審理時供稱：「（問：就被害人相關損失，是否都由億和公司賠償？）我們代被告於103年事發1 、2 月內，賠償給被害人，金額約200 萬出頭」、「（問：剛剛辯護人提到被告進入億和公司任職，是否有繳納保證保險保險費？）是，每個員工都有保員工誠實保證險，都由員工自己負擔，因為現在找保證人不好找，如果公司有損失，這些保證人無法對公司賠償，當有不法行為發生，保險公司會賠償給我們，但是公司會有自負額」等語（本院前審卷第80頁），大致相符。據此，原審量刑時未考量被告因自身的精神狀況，以致在強大業績壓力下虧錢賣車，且量刑理由所述「尚未與各告訴人及被害人達成和解，或賠償他們的損害」等情，也核與客觀事實不符。是以，原審量刑既未能充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實，並有認定錯誤的情況，原審就被告如原審附表一編號2 至3所為的量刑即非適法。
㈡被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正
公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收的法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法的問題，本件自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收的依據（詳後述）。原審未及適用新法，自有違誤。
四、綜上所述，原審就被告犯行所為的量刑，並未能充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實；且被告行為後，刑法有關沒收規定已經修正公布，原審未及適用新法，也有違誤。是以，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院就附表一編號2 、3 部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為高中畢業，患有重度憂鬱症、疑似憂鬱型非器質性精神病等病症；被告已離婚，有母親需要照料，名下並無不動產，之前擔任清潔工為業；被告前因強盜案件，經原審以95年度訴字第583 號判決判處有期徒刑3 年8 月確定，並以96年度聲減字第2477號裁定減為有期徒刑1 年10月確定，於97年6 月6 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年8 月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論，並不該當累犯要件；被告在汽車銷售期間，因為公司的業績壓力，因此虧錢賣車，以高價低報的方式在網路賣車，其後因周轉不靈，而為本件其餘犯行；被告所為，不僅造成徐榮鈺、楊宗憲的經濟上利益損害與生活不便，且損及億和公司的經濟上利益與商譽；被告除自首本件犯行之外，於警詢、偵訊及原審審理時也一再表示希望與億和公司和解，因億和公司始終不同意，始未能達成和解。本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告涉犯本件犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並就宣告刑及定應執行刑部分都諭知易科罰金的折算標準。
六、沒收：㈠如事實欄二、㈠所示以即時通訊軟體LINE及傳真的方式，傳
送予徐榮鈺的偽造訂購合約書為徐榮鈺所有，並非被告所有之物。各該訂購合約書固均不得沒收，但如事實欄二、㈠所示偽造的訂購合約書上偽造的「億和汽車股份有限公司」印文2 枚，依刑法第219 條規定，不問是否屬於犯人所有，都應予以宣告沒收。又如事實欄二、㈠所示偽造的「億和汽車股份有限公司」印章，雖未扣案，但被告供稱未予以銷毀等語（原審卷第227 頁），也無證據證明業已滅失，依刑法第
219 條規定併予宣告沒收。㈡按刑法修正後，有關犯罪所得的沒收，增訂刑法第38條之1
：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由並說明：「……二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第
3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之……六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」查被告為本件犯行時，自各被害人詐欺取得一定金額的款項，其後並由億和公司自103 年11月28日起至104 年
1 月16日止，陸續賠償與全體被害人，金額合計210 萬577元等情，這有億和公司訴請被告損害賠償的準備書狀在卷可證（本院前審卷第96-102頁），並為被告所不爭執，則參照前述刑法第38條之1 規定所示，這些都屬於被告的犯罪所得，依法本應全部予以宣告沒收。其中事實欄二㈠部分之詐騙金額為55萬3 千8 百元，被告於103 年11月10日返還2 萬元予告訴人公司，此部分扣除後，被告犯罪所得為53萬3 千8百元之犯罪所得應予沒收。另事實欄二㈡部分之詐騙金額為85萬元之犯罪所得應予沒收，上開金額總計為138 萬3 千8百元予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
七、再被告於本案發生後於106 年間另犯加重強盜罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署以106 年度偵字第14076 號案件起訴，現由臺灣士林地方法院以106 年度訴字第14904 號案件審理中，此有本案前科紀錄表附卷可稽，是本件被告不適宜再為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第219 條，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本件經檢察官林聰良偵查起訴，經檢察官許仲瑩於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 107 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼────────┼──────────────────┤│1 │如事實欄二、 │林修平犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑││ │㈠所示犯行 │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日，偽造之「億和汽車股份有限公司」││ │ │之印文共貳枚及偽造之「億和汽車股份有││ │ │限公司」之印章壹枚均沒收。 │├──┼────────┼──────────────────┤│2 │如事實欄二、㈡所│林修平犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑││ │示犯行 │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日。 │└──┴────────┴──────────────────┘