臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1434號上 訴 人即 被 告 趙子君選任辯護人 趙文魁律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第283號，中華民國107年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13737號；移送併辦案號：106年度偵字第13965號、106年度偵字第16620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款明定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣牟利之犯意，先向姓名、年籍不詳之成年人低價買入，並以其所有0000000000門號之ASUS行動電話1 支，利用在WeChat微信網路通訊軟體與各買受人聯絡交易細節，分別於：
㈠106年7月3日21時30 分許，在臺北市○○區○○○路○段三
民國中附近之全家便利超商，以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣約2 公克之第三級毒品愷他命予少年吳○○（00年0月生，姓名詳卷）。
㈡又另行起意，於106年7月8日14 時許，在其臺北市○○區○
○街○○巷○○○弄○號住處，以3,500元之價格，販賣約2公克之第三級毒品愷他命予陳複謙，並以賒欠價金之方式販賣上開毒品。
嗣因警對乙○○所使用之0000000000門號實施通訊監察，並於106年9月12日8時40 分許，至其住處搜索，而扣得供販賣毒品聯絡所用之ASUS行動電話1支（內含0000000000之SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第95頁至第97頁、第195頁至第197頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於偵查、原審及本院審理時，對於前開事實欄一、㈠、
㈡販賣第三級毒品愷他命2 次之事實俱坦承不諱（見偵查卷第51頁、第53頁、原審卷第63頁、第65 頁、本院卷第199頁至第200頁），經核與證人即少年吳○○在偵查中證稱：「有跟乙○○買過愷他命一次；我微信暱稱是『小小猴儿』，我們的微信對話紀錄，一開始要拿咖啡包，但價碼太貴，我改拿愷他命；我們約在三民國中的全家便利商店見面，買1,800元，錢有給，重約二公克」等語（偵查卷第95頁、第96頁）及證人陳複謙在偵查中證稱：「我與乙○○對話的『
635、0K』，是指6 包愷他命，算3,500元，有成交；本來約在全家碰面，乙○○說他不想出門，叫我去他家，我就去乙○○家交易，他家是一樓」等語（見他字卷第187 頁）大致相符，此外，復有通訊監察錄音之譯文、被告與少年吳○○、陳複謙相互以微信通訊軟體聯絡留存之對話紀錄翻拍畫面可稽（見偵查卷第110至118頁、他字卷第160、177頁），此外，復有0000000000門號SIM卡之ASUS行動電話1支扣案可佐。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所定之第三
級毒品，不得販賣、轉讓、持有。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸。本案被告為智識正常之成年人，對上開情事當知之甚稔，其絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，再單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人吸食之理，足認被告就上開犯行，主觀上俱有營利之意圖，應堪認定。
㈢又被告於本院審理時，固另聲請傳喚證人甲○○以證明被告
販賣毒品之上游為甲○○云云（關於適用毒品危害防制條例第17條第1 項之部分，詳後述）。然查，證人甲○○於警詢時業已否認有何販賣毒品予被告之行為（見本院卷第82頁至第84頁），且證人甲○○所涉販賣毒品案件，因證據不足而經臺灣士林地方檢察署為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第178頁至第184頁），自難據此認定係被告販賣毒品之上游，是被告此部分之聲請，經核並無調查之必要。
㈣綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符，
堪可採信，本案事證明確，被告之前揭犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，核被告分別販賣愷他命給少年吳○○、陳複謙各1次之行為，均係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
至被告販賣第三級毒品愷他命予證人陳複謙之部分，雖經賒欠，惟被告已實行販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，仍應論以既遂。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分，與起訴部分為相同事實，並經本院認定成立犯罪，本院自得併予審究。次查：
㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告於偵查及審判中均就上開販賣第三級毒品愷他命之行為自白，業如上述，是前揭2 次犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：
1.事實欄一、㈠部分⑴按毒品危害防制條例第17 條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第3219號判決意旨參照）。最高法院103 年度台上字第1110號、105 年度台上字第2082號等判決見解，亦均認被告供出之毒品上手須與其所涉案件之毒品具關聯性，始有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。
⑵經查，被告於警詢時固有向警方供出毒品來源係犯罪嫌疑人
甲○○，嗣經臺北市政府警察局少年警察隊調查並將全案於107年5月3 日報請臺灣士林地方檢察署偵辦在案等情，有臺北市政府警察局少年警察隊107年6月1日北市警少偵字第10730122200號函在卷可稽（見本院卷第108 頁），然甲○○因證據不足而經臺灣士林地方檢察署為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第178頁至第184頁），是被告此部分並未符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。
⑶是被告據此請求減刑云云，經核與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不符，自無從予以減輕其刑。
2.事實欄一、㈡部分：被告雖另就事實欄一、㈡部分，以其毒品來源為姓名、年籍不詳，綽號「瀟灑」之人，而主張有供出毒品來源云云，惟被告所稱「瀟灑」之人，其年籍姓名、聯絡電話均不詳致無法追查等情，有臺北市政府警察局少年警察隊函、臺灣士林地方檢察署函可參（見原審卷第45、46頁），是被告供出之資訊，既不足有效追查毒品來源，自不得援引同條例第1 項規定予以減刑。
㈢原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁
令，明知愷他命對人體之危害，為圖己利而販賣，本不宜輕縱，惟念賣出數量非鉅，對他人及國家社會侵害程度非屬重大，犯後已經坦承，表現悔悟態度，教育程度僅高中肄業，未婚而在超商工作，收入尚可等一切情狀，另以扣案之ASUS行動電話1支（內含0000000000之SIM卡1 枚），係供聯絡販賣第三級毒品愷他命所用，依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收；並以ASUS平板行動電話1支（內含0000000000之SIM卡1 枚）與本件販賣愷他命無關而不宣告沒收，復以被告販賣愷他命予少年吳○○之犯罪所得1,800元未扣案，依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收及追徵價額，至被告販賣陳複謙部分，則因尚未收取價金而無犯罪所得，故不予宣告沒收及追徵價額等節，經核原審就此部分之認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈣末查，被告就事實欄一、㈠部分，於原審審理時雖辯稱其毒
品來源為「瀟灑」之人，惟原審因其年籍、姓名不詳，不足有效查獲毒品來源，而未依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減刑等節，與被告於本院另改稱其事實欄一、㈠來源之人為甲○○，經本院依職權調查後，認甲○○經不起訴處分，被告並無上開減刑規定之適用乙情雖屬有異，結果並無二致，附此敘明。
三、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.被告已供出其售予證人陳複謙之愷他命2 公克上游來源是綽號「瀟灑」之男子，並曾偕同台北市警局少年隊員警前往瀟灑之住所調查，故檢警應仍有機會查獲之，而應有供出毒品來源因而查獲。
2.又本案被告就上開部分並未收取愷他命買家陳複謙交付之價金，被告之行為是否構成毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪，即屬有疑。是本案被告既未收取價金，在刑法上應評價為同條例第8條第3項之轉讓毒品罪，應較為妥適云云。
㈡惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。被告所稱「瀟灑」之人，其年籍姓名、聯絡電話均不詳致無法追查等情，已如前述，是被告以此資為上訴理由，認無可採。
2.次按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法…關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院104年臺上字第3896號判決意旨參照）。經查，被告於106年7月8日14時許，在其臺北市○○區○○街○○巷○○○弄○號住處，以3,500元之價格，販賣約2公克之第三級毒品愷他命予陳複謙等節，亦據本院認定如前，是被告行為時，業以營利為目的，有償將毒品出賣予陳複謙並交付毒品，自已該當於販賣第三級毒品之構成要件行為。被告上訴意旨猶執陳詞，以其此部分僅有轉讓毒品云云置辯，經核與事實不符，自難認為可採。
四、綜上各情相互酌參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 107 年 10 月 18 日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。