臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1492號上 訴 人即 被 告 張淑娟上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7 年度審訴字第73號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。
從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出被告之尿液及尿液檢驗報告書之證據方法（檢驗報告為審判外之鑑定即屬傳聞證據），屬違法取得經權衡後無證據能力，在被告自白已無補強證據之前提下，無從證明被告犯罪而為無罪判決（詳後述），更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長趨直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告尿液及尿液檢驗報告書作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣？！
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。查被告對於檢察官提出被告之警詢筆錄之證據能力並不爭執，本院亦查無警察機關於製作該筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、被告之尿液、尿液檢驗報告書等文書之證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第20
8 條第1、2項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之上述審判外製作之鑑定報告書，固然不知爭執證據能力而未聲明異議，惟仍抗辯因警察告知若不驗尿就要強制採尿等語，殊不論被告並無辯護人協助其判斷證據能力之有無，可否適用上述刑事訴訟法第159 條之5 第2 項「未聲明異議視為同意」之爭議，即令被告有視為同意之情，依同條項第1 項後段本院仍應判斷該證據是否具「適當性」，始得有證據能力。是本院仍須先判斷該鑑定報告的鑑定基礎，即被告之尿液是否為合法採證所得，始得據以判斷鑑定報告之證據能力。
（二）訊據被告辯稱其因警方實施另案監聽而知悉其有與案外人「謝德樹」購買毒品之事實而遭警逮捕，惟其經司法警察逮捕時並未查扣任何毒品、施用器具或違禁物等，另於本院準備程序中辯稱（略以）：「遭司法警察逮捕時，經警告知係因監聽案外人謝德樹，聽到我疑似有跟謝德樹有購買毒品，警察來搜索的時候並沒有搜索到任何的毒品或吸食器，去作筆錄的時候，警察要我指證跟謝德樹買毒品，問完筆錄有被移送到檢察官那裡訊問，檢察官還要我當證人並具結作證；警察製作訊問筆錄時有說要驗尿，不然要去醫院強制驗尿；自願採尿同意書是我簽的，警察說簽的話法官就會判緩刑，因為我有供出上游的資料」等語（參見本院卷第58至60頁）。是首應調查被告究竟以何種身分為警搜索？司法警察採集被告尿液送驗的「相當理由」何在？被告是否出於自願性同意而採尿？據此所取得之證據，即被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等，是否得作為本案判斷事實之證據，亦即有無證據能力？
（三）被告究係以何種身分經搜索或能否逮捕？
1.經本院依職權調閱司法警察搜索被告所持搜索票案號卷證，即原審106 年度聲搜字第2272號卷，顯示檢察官聲請及原審偵查法官係以「犯罪嫌疑人」身分核准該搜索票，惟偵查報告所附資料均為「老鼠」謝德樹販賣毒品之證據，就被告甲○○涉嫌部分，僅其與謝德樹之通訊監察譯文疑似向之購買毒品（參見106 年度聲搜字第2272號卷第3 頁以下、第60頁），而該案受搜索人除被告外，尚有謝德樹及另有3 位疑似向謝德樹購買毒品之人（基於偵查不公開而保密其他受搜索人年籍資料）。固然購買持有毒品之動機眾多，可能為自己之施用，抑或其他轉讓或販賣之目的。惟查被告經司法警察持搜索票至其住處搜索而將被告解送警局製作筆錄並採集尿液（參見106 年度毒偵字第1090
3 號卷第2 至5 頁），當日搜索結果並無查扣任何與毒品有關之犯罪證據或違禁物，有搜索扣押筆錄及目錄表在卷可證（參同上毒偵卷第16至19頁）。足見被告甲○○並非自行到案，更非通緝犯，亦非以現行犯之身分經逮捕到案，卷內並無任何逮捕通知書，更查無傳喚通知書。而自被告警詢筆錄末段記載司法警察詢問：「是否陪同警方至臺灣板橋地方法院地檢署（按現已改制為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）說明案情？」，被告答稱：「願意」（參見同上毒偵卷第3 頁反面）觀之，被告就算形式上是以「犯罪嫌疑人」身分遭搜索及接受訊問，惟其究係以如何身分經警強制至警局製作筆錄，已甚有疑。再經本院檢視警詢及偵訊筆錄內容，發現除詢（訊）問被告有無施用毒品外，尚提示被告與綽號「老鼠」之案外人「謝德樹」的行動電話通訊監察譯文，並要被告指證通話內容是否為向對方購買毒品，及要求被告指證通話者為「謝德樹」等情（參見同上毒偵卷第3 頁至第4 頁），足認其後警察所詢以「是否隨同警方至新北地檢署向檢察官說明案情」之「案情」，並非指被告是否施用毒品之案件，毋寧是「謝德樹」有無販賣毒品給被告的案情。
2.此尚可自其後檢察官訊問被告是否自白施用毒品及最後一次施用毒品得時地後，即將被告轉列為證人身分命被告具結，以圖指證被告於監聽譯文上疑似購買毒品的他案犯罪嫌疑人，綽號「鼠仔」的「謝德樹」，檢察官調查 重點根本不在被告是否施用毒品，反係將被告列為證人，就所得通訊監察譯文的內容，調查被告是否向謝德樹購買毒品更可知（參見同上毒偵卷第28頁正反面）。
3.據此推知，本件查獲被告時，既無查扣任何毒品或吸食器，是司法警察知悉被告持有或施用毒品之行為，顯係以謝德樹所登記之行動電話為通訊監察對象，而同時監聽取得被告向謝德樹合理懷疑為購買毒品之譯文證據。被告所以為司法警察「懷疑」有施用毒品犯行，實僅以該通訊監察譯文為證，其後被告於警詢中雖有自白有施用第一級毒品海洛因犯嫌，惟除自白外尚無其他補強證據（被告的通訊監察譯文性質上仍屬被告審判外之自白），司法警察自不能逮捕被告，只能經被告同意下，實係自行到案，且與其謂其為涉犯施用毒品罪嫌的「被告」，不如說被告實為謝德樹涉犯販賣毒品罪嫌的「證人」，方為檢察官偵查此案指揮司法警察實施搜索及調查重點。
（四）關於被告的通訊監察譯文有無證據能力？
1.依據原審106 年度聲搜字第2272號卷證，關於謝德樹的通訊監察譯文，當為合法聲請通訊監察所取得之譯文，蓋不論販賣第幾級毒品之罪，均符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款及第2 項所定，最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發通訊監察書之規定。惟查就本件被告所涉之施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下之罪，既不屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之罪，亦與同條項其他各款所列得為通訊監察之罪不符。換言之，通訊監察必須符合所謂「法定列舉重罪原則」，如非通訊保障及監察法第5 條第1 項所列舉重罪，即不得以通訊監察之方式取得證據。簡言之，即販賣毒品之罪得為通訊監察，但施用毒品之罪不得通訊監察。然而執行販賣毒品之通訊監察，同時會取得購買毒品施用者之證據可想而知，就販賣毒品罪而言，為合法的「本案監聽」，惟就施用毒品罪而言，即屬所謂「另案監聽」、「偶然監聽」取得之證據。司法警察在執行謝德樹販賣毒品案件，另案得知被告甲○○涉嫌持有或施用第一級毒品罪，此時取得的監聽譯文，如要用以證明謝德樹販賣毒品犯嫌，因仍屬本案監聽所得證據，尚無疑問，惟如要用以證明「另案」被告甲○○施用毒品犯嫌，其有無證據能力？
2.另案監聽所取得之證據，倘若係執行監聽機關自始即虛捏有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，希冀於監聽過程中發現另案之證據，因該監聽為執行機關惡意違反法定程序，所取得之監聽資料及所衍生之證據，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。至於非惡意，而屬本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，其究竟有無證據能力？在103 年1 月29日立法院修正總統公布通訊保障及監察法增訂第18 條 之1 以前，因為法無明文，最高法院97年度台上字第2633號判決意旨雖曾謂：「因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之『另案扣押』，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得之資料作為另案之證據使用」等語。
3.最高法院將刑事訴訟法第152 條乃賦與「證據取得」之合法性基礎，與不同層次的「證據使用」的合法性判斷混淆，而產生論證謬誤，如此廣泛承認另案監聽之證據能力，已甚有疑，不無學者批評。惟至少現行通訊保障及監察法第18條之1 第1 項已就此明文規定取得證據能力之要件：
「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」。本條規定固屬嚴格，但何嘗不是立法者基於對司法者對於「另案監聽」之證據能力毫不設限的反彈。依據本條項規定，檢察官合法通訊監察取得販賣毒品案件的「本案監聽」證據，如欲作為施用毒品案件（如本案被告）的「另案監聽」證據，程序上必須於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可施用毒品案件與實施通訊監察之販賣毒品案件，具有關連性或為通訊保障監察法第5 條第
1 項所列各款之罪者，否則即屬違法取得且不得作為證據（即無證據能力）。
4.本案既然是基於合法通訊監察謝德樹販賣毒品案件，而「另案監聽」到被告有施用第一級毒品之證據，依法必須先於發現被告施用毒品後的7 日內補行陳報法院。而依據卷內106 年9 月9 、29、30日，被告各次與謝德樹的通訊監察譯文，執行通訊監察之警察機關最遲本應於同年10月7日前補行陳報法院，即使在最後一次通聯紀錄之106 年9月30日當日不能確定被告是購買毒品施用，而放寬到製作被告甲○○筆錄當日的106 年10月26日計算始點，亦應於11月2 日前補行陳報法院，否則對於施用毒品的「另案監聽」案件言，即無證據能力。經本院依職權函詢新北市政府警察局三重分局，在聽到本案被告甲○○有疑似持有或施用毒品犯嫌時，有無依照上述通訊保障及監察法第18條之1 第1 項但書規定，於發現後7 日內補行陳報檢察官以利向法院陳報之程序，以確定是否為合法通訊監察。經該局函覆以107 年7 月10日新北警重刑字第1073399508號函覆本院，並未依上述規定，於發現後7 日內補行陳報檢察官等情，有該局函文在卷可查（參見本院卷第70頁），是檢察官更無可能於7 日內補行陳報法院。足認不論哪個時間，卷內均無檢察官或司法警察向法院補行陳報的證據，從而，本件通訊監察譯文如用以作為被告甲○○施用第一級毒品犯嫌之證據，因違反上述規定而無證據能力，但除有其他違法事由，否則不影響作為訴外人謝德樹販賣第一級毒品犯嫌之證據能力。
（五）被告是否符合自願性同意而採集尿液？
1.又對於非通緝犯或現行犯之被告為拘捕到案之偵查作為必然違法，而基於無證據能力的通訊監察譯文通知被告到案，因為該通訊監察譯文無證據能力，而欠缺相當理由發動通知或傳喚到案此等間接強制處分之作為，亦屬違法。另按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。此處之拘提、逮捕自以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
2.查司法警察於搜索被告住處既無所獲，除非是被告自願同行至警局，否則即有違法逮捕之嫌，又即令是被告自願到警察局製作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，甚且警察提示對被告而言，屬違法取得而無證據能力之認為有買受毒品之通訊監察譯文，即使警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以願意。依當時被告所處情況，被告在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知。參以被告於本院準備程序中亦稱：「這是警察說的，他們有說要驗尿，不然要去醫院強制驗尿」等語。在此情形下實難認被告係出於「自願性」同意接受採尿，毋寧是被動性的同意採尿。又被告縱有簽立同意採尿之勘察採證同意書（參見同上毒偵卷第20頁），惟參酌人身自由已受拘束之被告，司法警察復告知必須驗尿，被告誤認其不同意也不行，即使此處同意而簽名，也絕非「自願性」之同意，毋寧正是典型的被動的、被強制的同意，被告在勘察採證同意書上的簽名，只是一種「儀式」，一種在司法警察認知裡的雙重保障的手續（既可強制採尿也是你自己同意的），此種流於形式的簽名手續，更證明調查被告是否基於「同意」而接受強制處分（不論是採尿或搜索），絕不能僅憑一紙勘察採證同意書，而得為正確判斷。又排除通訊監察譯文之證據能力後，已無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據，而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品犯罪之證據。此時檢警機關即無相當理由，更不符「必要時」之發動強制採驗尿液門檻。再查被告亦非毒品危害防制條例第25條所定得報請檢察官許可強制採驗之「毒品調驗人口」，自不得違反被告之意願而強制採驗尿液。
3.綜上所述，本案對被告採驗尿液屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據。
四、本案採集被告尿液及尿液檢驗報告書之證據能力
（一）按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4 特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
1.本條立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者駱克信（Roxin ）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性。換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者中具留學德國背景之臺灣大學法律系林鈺雄教授，亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，1997年11月初版，第35頁）。
2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第158 條之4 前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院87年度台上字第4025號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官釋字第
384 號、第396 號，第418 等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院91年台上字第7220號、2200號，88年台上字第6775號、第1882號、第1152號、671 號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國86年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第37頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第158 條之4 立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院93年台上字第664 號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院92年度台上字第6786號判決、93年度台上字第2573號判決、93年度台上字第3854號判決參見）。
4.本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。
（二）查本件警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，且有將證人以被告身分混淆，使被告無從反對的非自願性同意為強制採尿，此顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，且有此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述七項權衡因素：
1.司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：⑴本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；⑵司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官審查合理根據或相當理由門檻；⑶就抑制違法偵查之成效言，如禁止使用本件尿液為證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。
2.本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，而均無證據能力。附帶一提者，通訊保障及監察法第18條之1 第3 項規定：「違反第5 條、第
6 條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬」。從而，本案所採驗取得被告之尿液，實係基於前述違法監聽所取得之通訊監察譯文，是尿液及據此的檢驗報告，即屬本條項所稱「所衍生之證據」，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，自不得於本件中使用，與本院經由刑事訴訟法第158 條之4 的權衡結果，得出同樣不得作為證據而無證據能力之結論。
3.本案司法警察或檢察官並無其他已合法發動之調查或偵查作為，是無須審酌「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」之餘地，自毋庸反面審酌，是否有例外應有證據能力之情形。
貳、實體部分－證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告甲○○曾因施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於92年2 月14日出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第205 號為不起訴處分確定。
又因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第235 號判決處有期徒刑7 月、4 月，合併應執行有期徒刑10月確定，入監執行至94年5 月1 日縮刑期滿執行完畢；復因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第898 號判決處有期徒刑7 月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月又15日確定，入監執行至96年8 月6 日易科罰金執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）分別以96年度訴字第1861號、第3684號判決各處有期徒刑8 月（減刑為有期徒刑4 月）、10月確定，嗣合併定應執行有期徒刑1 年確定，入監執行至98年6月14日縮刑期滿執行完畢。詎猶不悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
106 年10月26日4 時1 分許為警採尿往前回溯120 小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於106 年10月25日23時20分許，為警偵辦另案持搜索票至其臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號5 樓住處執行搜索，並經採尿送驗，而悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年 台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
四、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、採集自被告之尿液及據以鑑定結果顯示可待因、嗎啡等毒品均呈陽性反應之尿液檢驗報告、刑案資料查註紀錄表，及被告之全國施用毒品案件紀錄表等證為論據，因認被告違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。惟查本件係基於合法監察謝德樹販賣毒品案件，而「另案監聽」到被告疑似有跟謝德樹購買毒品之行為，且移送本案之新北市政府警察局三重分局在聽到本案被告有疑似持有或施用毒品犯嫌時，並未依照通訊保障及監察法第18條之1 第
1 項但書規定，於發現後7 日內補行陳報檢察官，是本件通訊監察譯文對於被告的施用毒品案件應無證據能力。又本案採驗取得被告之尿液，既係基於上述違法監聽所取得之通訊監察譯文，經本院權衡後認無證據能力，已如前述，則據此作成之檢驗報告，即屬本條項所稱「所衍生之證據」，亦無證據能力。而本案除有被告之自白外，再無其他證據足以補強被告自白，而證明被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之認定。
參、原判決撤銷改判之說明
一、原判決以被告於原審審理時對於上述犯罪事實坦承不諱，改依簡式審判程序，而認被告對於其尿液檢驗報告不爭執證據能力。另依據該檢驗報告所採EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，而適用毒品危害防制條例第
10 條 第1 項，論處有期徒刑7 月，固非無見。惟原審不察，本件係基於合法監察謝德樹販賣毒品案件，而「偶然監聽」到被告疑似有跟謝德樹購買毒品之行為，移送本案之新北市政府警察局三重分局在聽到本案被告有疑似持有或施用毒品犯嫌時，復未依照通訊保障及監察法第18條之1 第1 項但書規定，於發現後7 日內補行陳報檢察官，是警察對於被告採集尿液之強制處分措施為違法發動及違法取得，業如前述。原審未綜合判斷本案採驗取得被告之尿液，並據此作成之檢驗報告，乃基於上述違法監聽所取得之通訊監察譯文的「衍生證據」，而認採驗尿液合法，認定尿液及檢驗報告均有證據能力，並據以認定被告有為施用第一級毒品之犯行，致認事用法俱有違誤。被告上訴意旨固不否認有施用第一級毒品犯行，而爭執原判決量刑不當等語，惟經本院於準備程序當庭曉諭，對於司法警察採證程序已多所質疑，雖仍不否認有施用毒品犯行，惟本院既查明原判決有如前對於證據能力認定違失之情，而對於證據能力之判斷既有違法，且影響於原判決關於事實之認定，自應予撤銷，改判被告無罪。
二、末須指出並與原審共勉者，本案因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，禁止使用證據幾乎已排除發現本案之實體真實可能。然誠如司法院大法官釋字第392號、第520 號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現！據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 9 月 20 日