臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1540號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官（更名前臺灣桃園地方
法院檢察署檢察官）上 訴 人即 被 告 盧正威上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度訴字第974 號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第24311 號、106 年度偵字第27077 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二編號1 、附表二編號4 及定應執行刑部分撤銷。
盧正威犯附表二編號1 之行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案偽造之ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名欄內之署押壹枚）沒收之。
盧正威犯附表二編號4 之行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案偽造之ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名欄內之署押壹枚），均沒收之。
其他上訴駁回（即附表二編號2、3、5）。
盧正威上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
事 實
一、盧正威前於民國97年間，因偽造文書案件，經臺灣高等法院以97年度上更二字第207 號判決判處有期徒刑2 年，經提起上訴後，經最高法院以98年度台上字第831 號判決駁回上訴確定（第1 案）；又於99年間，因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院以99年度重上更一字第14號判決判處有期徒刑3年，經提起上訴後，經最高法院以100 年度台上字第225 號判決駁回上訴確定（第2 案）；又於99年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第865 號判決判處有期徒刑8 月，經提起上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上易字第758 號判決駁回上訴確定（第3 案）；上開3 案嗣經臺灣高等法院以101 年度聲字第321 號裁定應執行有期徒刑5 年
4 月確定後，經入監執行，已於101 年9 月20日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，於103 年6 月1 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎猶不知悔改，於106年6 月底、7 月初某日，自網路上以每張美元180 元之價格購得如附表所示之二張偽造信用卡後，即基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書、詐欺得利、詐欺取財之犯意，先在附表所示偽造之ICBC銀行（起訴書載為兆豐國際商業銀行）卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡（下稱ICBC銀行信用卡）、彰化商業銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡（下稱彰化銀行信用卡）背面之「持卡人簽名」欄內偽填英文簽名（英文字跡無法正確辨識）各一枚，而偽造表示該簽名者於各信用卡有效期限內有權使用各該信用卡之私文書後，即持該二偽造之信用卡分別為下列犯行：
㈠盧正威於106 年9 月28日下午6 時許（起訴書誤繕為下午4
時許），在桃園市○○區○○路○○○ 號搭乘計程車後，將偽造之ICBC銀行信用卡交予計程車駕駛李安弘而行使之，致使計程車司機李安弘陷於錯誤，同意讓其刷卡支付附表一編號
1 所示之車資新臺幣（下同）5,000 元（無證據證明另有偽造簽帳單之行為），而詐得免支付車資之財產上不法利益，足生損害於真正持卡人、計程車司機、真正發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序。
㈡盧正威於106 年9 月28日晚間6 時48分、6 時51分許，接續
在桃園市○○區○○路○ 號特力家居之星巴克商店內，將偽造之ICBC銀行信用卡交予星巴克商店之店員而行使之，致使星巴克商店店員陷於錯誤，同意讓其刷卡消費購買附表一編號2 、3 所示之儲值金8,000 元、9,000 元（無證據證明另有偽造簽帳單之行為），而詐得免支付儲值金之財產上不法利益，足生損害於真正持卡人、星巴克商店、真正發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序。
㈢盧正威於106 年9 月28日晚間7 時許，在桃園市○○區○○
路0 段000 號台茂購物中心之GUCCI 商店內，將偽造之ICBC銀行信用卡交予GUCCI 商店之店員而行使之，致使GUCCI 商店店員陷於錯誤，同意讓其刷卡消費購買附表一編號4 所示價值15,190元之商品，盧正威並在簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽英文簽名一枚（英文字跡無法正確辨識），而偽造表彰係持卡人本人持卡消費及同意按信用卡契約付款予發卡銀行之私文書，並將該紙偽造之信用卡簽帳單商店存根聯交付予GUCC I商店店員收執而行使之，致使GUCCI 商店店員陷於錯誤，而將價值15,190元之商品交付予盧正威，而詐得上開商品，足生損害於真正持卡人、GUCCI 商店、真正發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序。嗣經警方查獲後，警方已將盧正威所詐得之15,190元商品發還予GUCCI 商店店員領回。
㈣盧正威於106 年9 月28日晚間7 時30分許，在桃園市○○區
○○路0 段000 號台茂購物中心之星巴克商店內，將偽造之ICBC銀行信用卡交予星巴克商店之店員而行使之，致使星巴克商店店員陷於錯誤，同意讓其刷卡消費購買附表一編號5所示之儲值金12,000元，足生損害於真正持卡人、星巴克商店、真正發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序，嗣因該次信用卡交易之過卡未成功，以致未能詐得免支付儲值金之財產上不法利益。
㈤盧正威於106 年7 月22日下午2 時45分、47分許，接續在桃
園市○○區○○路○○○ 號美聯社商店內，將偽造之彰化銀行信用卡交予美聯社商店之店員而行使之，致使美聯社商店店員陷於錯誤，同意讓其刷卡消費購買附表一編號6 所示價值
950 元、665 元之商品，盧正威並在二張簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上各偽簽英文簽名一枚（英文字跡無法正確辨識），而偽造表彰係持卡人本人持卡消費及同意按信用卡契約付款予發卡銀行之私文書，並將該二紙偽造之信用卡簽帳單商店存根聯交付予美聯社商店店員收執而行使之，致使美聯社商店店員陷於錯誤，而將價值分別為950 元、665 元之商品交付予盧正威，而詐得上開商品，足生損害於真正持卡人江承典、美聯社、真正發卡銀行消費信用及經濟交易秩序。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告盧正威（下稱被告）於原審、本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見原審卷第
124 頁反面-127頁、本院卷第115-117 頁、第247-249 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審、本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時之自白不諱，核與證人即台茂購物中心星巴克商店店員吳佳玲、證人即GUCCI 商店店員周曉婷、證人即計程車司機李安弘、證人即彰化銀行信用卡真正持卡人江承典於警詢中之證述情節相符，復皮GUCCI 商店店員周曉婷領回商品之贓物領據單、警方蒐證相片及監視器錄影畫面翻拍照片、證人江承典所出具遭盜刷之聲明書、被告在美聯社商店刷卡消費之簽帳單商店存根聯影本二張、及扣案偽造之ICBC銀行信用卡一張、星巴克隨行卡二張、儲值證明單二張、簽帳單持卡人存根聯五張、銷售明細一張、電子發票證明聯一張、簽帳單商店存根聯一張在卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210 條之私文書，是若行為人在信用卡背面偽造他人之簽名，應非單純之偽造署押，而屬偽造私文書之行為（參見最高法院93年第二次刑事庭會議決議意旨）。次按，信用卡之「簽帳單（商店存根聯）」係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製作之私文書甚明。再者，簽帳單係具有持卡人與特約商店之交易契約書，及持卡人請求發卡銀行撥款之請求書或指示文件之性質，持信用卡交易與通常之買賣並無差異，僅在買賣價金之給付係先由發卡銀行經由信用卡中心代為支付，之後再由持卡人將應付帳款給付予發卡銀行而已，因此倘持卡人自始即並無支付價金之意思與能力，而向信用卡特約商店提示信用卡（包括偽造、變造之信用卡）消費，即屬對特約商店店員施行詐術來詐取財物（或財產上不法利益）之犯罪行為。末按，刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），盜刷信用卡之犯行，可能包含行使偽造信用卡、行使偽造私文書及詐欺取財（或詐欺得利）三罪，各次盜刷行為均足生損害於持卡人、發卡銀行及特約商店，顯非侵害同一法益，則於不同時間、不同店家所為之各次盜刷行為，即與前揭「同時同地」或「密切接近之時地」及「獨立性極為薄弱而難以強行分開」之要件不符，自僅能以數罪併罰之（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第3 號研討結論參照）。
二、就事實欄一㈠部分：㈠被告在偽造之ICBC銀行信用卡背面持卡人簽名欄內偽填英文
簽名後，在附表一編號1 所示之時間、所示之刷卡地，持以刷卡支付計程車費5,000 元，核被告所為，係犯刑法第201條之1 第2 項行使偽造信用卡罪，同法第216 條、第210 條行使偽造私文書，同法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告在信用卡背面持卡人簽名欄內簽名之偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，亦為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同時觸犯行使偽造
信用卡、行使偽造私文書、詐欺得利三罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造信用卡罪處斷。
㈢起訴書證據並所犯法條欄固未敘明被告涉犯刑法第339 條第
2 項詐欺得利罪，惟此部分犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄載明，並與起訴書證據並所犯法條欄所列行使偽造信用卡罪、行使偽造私文書罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應予以審理判決，附此敘明。
三、就事實欄一㈡部分：㈠被告在偽造之ICBC銀行信用卡背面持卡人簽名欄內偽填英文
簽名後，在附表一編號2 、3 所示之時間、所示之刷卡地，接續持以刷卡購買星巴克儲值金，核被告所為，係犯刑法第
201 條之1 第2 項行使偽造信用卡罪，同法第216 條、第21
0 條行使偽造私文書，同法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告在信用卡背面持卡人簽名欄內簽名之偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，亦為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於附表一編號2 、3 所示時間，在同一特約商店刷卡消
費，中間僅相隔3 分鐘，於同地且密切接近之時間實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理。
㈢被告以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同時觸犯行使偽造
信用卡、行使偽造私文書、詐欺得利三罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造信用卡罪處斷。
㈣依前所述，上開詐欺得利罪，與行使偽造信用卡罪、行使偽
造私文書罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理判決。
四、就事實欄一㈢部分：㈠被告在偽造之ICBC銀行信用卡背面持卡人簽名欄內偽填英文
簽名後，在附表一編號4 所示之時間、所示之刷卡地，持以購物刷卡支付GUCCI 商店消費款，並在簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽英文簽名一枚，而將簽帳單商店存根聯交付予GUCCI 商店店員，核其所為，係犯刑法第201 條之1第2 項行使偽造信用卡罪，同法第216 條、第210 條行使偽造私文書，同法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告在信用卡背面持卡人簽名欄內簽名、在簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上簽名之偽造署押之行為，均為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，亦均為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同時觸犯行使偽
造信用卡、行使偽造私文書、詐欺取財三罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造信用卡罪處斷。
㈢依前所述，上開詐欺取財罪，與行使偽造信用卡罪、行使偽
造私文書罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理判決。
五、就事實欄一㈣部分：㈠被告在偽造之ICBC銀行信用卡背面持卡人簽名欄內偽填英文
簽名後，在附表一編號5 所示之時間、所示之刷卡地，持以刷卡購買星巴克儲值金而未能詐得儲值金，核其所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造信用卡罪，同法第216 條、第210 條行使偽造私文書，同法第339 條第2 項、第3 項詐欺得利未遂罪。被告在信用卡背面持卡人簽名欄內簽名之偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，亦為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告雖已著手販入詐欺行為，然未及得利即為店員發現，為
未遂犯，考量被告犯行尚未產生實害，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢又被告以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同時觸犯行使偽
造信用卡、行使偽造私文書、詐欺得利未遂三罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造信用卡罪處斷。
㈣依前所述，上開詐欺得利未遂罪，與行使偽造信用卡罪、行
使偽造私文書罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理判決。
六、就事實欄一㈤部分：㈠被告在偽造之彰化銀行信用卡背面持卡人簽名欄內偽填英文
簽名後，在附表一編號6 所示之時間、所示之刷卡地，持以購物刷卡支付美聯社商店消費款，並在二張簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上偽簽英文簽名各一枚，而將簽帳單商店存根聯交付予美聯社商店店員，核其所為，係犯刑法第201條之1 第2 項行使偽造信用卡罪，同法第216 條、第210 條行使偽造私文書，同法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告在信用卡背面持卡人簽名欄內簽名、在簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄上簽簽名之偽造署押之行為，均為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，亦均為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告在附表一編號6 所示時間，在同一特約商店刷卡消費，
相隔僅2 分鐘，於同地且密切接近之時間實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理。
㈢又被告以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同時觸犯行使偽
造信用卡、行使偽造私文書、詐欺取財三罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造信用卡罪處斷。
㈣依前所述，上開詐欺取財罪，與行使偽造信用卡罪、行使偽
造私文書罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理判決。
七、累犯：被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
八、被告所犯事實欄一㈠至㈤所列各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判（指事實欄一㈠即附表二編號1 及事實欄一㈣即附表二編號4 部分）理由及科刑審酌事項：
一、有關事實欄一㈠即附表二編號1部分：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1 定有明文。查被告於附表一編號1 所示之刷卡時間，雖持上開偽造之ICBC銀行信用卡背面持卡人刷卡支付計程車費5,000 元，然於本院審理前，其已與被害人李安弘達成和解，並已全部清償完畢，業據被告於偵查中供稱在案（見106 偵24311 卷第50頁反面），核與被害人李安弘所述相符，復有本院公務電話記錄在卷足佐（見本院卷第232 頁），是此部分已實際合法清償予被害人李安弘，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。被告上訴意旨以其已與被害人李安弘達成和解，希從輕量刑等語，雖其與被害人李安弘所述之金額不符，然被害人李安弘既表示已經達成和解清償完畢，已無欠款，自不排除其因時間久遠而記憶稍有不同，被告既已清償附表一編號1 之被害人李安弘之款項，其量刑基礎已有不同，原審判決未予審酌，應有未洽，且此部分犯罪所得已返還被害人李安弘，自無庸再將被告此部分之犯罪所得宣告沒收或追徵價額，原判決未審酌而將被告此部分犯罪所得宣告沒收，並諭知追徵其價額，亦有未洽。檢察官提起上訴認原審定刑太輕，為無理由，被告提起上訴，就犯罪事實欄一㈠即附表二編號1 部分，請求輕判，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分，予以撤銷改判。
二、有關事實欄一㈣即附表二編號4部分：被告於附表一編號5 所示之時間、所示之刷卡地之時間，在所示之地點，持偽造之ICBC銀行信用卡交予星巴克商店之店員而行使之，致使星巴克商店店員陷於錯誤，同意讓其刷卡消費購買附表一編號5 所示之儲值金12,000元，足生損害於真正持卡人、星巴克商店、真正發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序，嗣因該次信用卡交易之過卡未成功，而未遂，以致未能詐得免支付儲值金之財產上不法利益。原審認定被告係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造信用卡罪，同法第21
6 條、第210 條行使偽造私文書，同法第339 條第2 項、第
3 項詐欺得利未遂罪，而於理由漏未引用刑法第25條第2 項未遂犯，事實與理由認定已有不一致，原審判決漏未引用上開法條，容有適用法則不當之違誤，此次被告持上開偽造信用卡交星巴克店員刷卡消費金額達12,000元，雖因刷卡過卡未成功而未遂，但相較於本案附表一編號1 、2 、3 、6 所示之金額為高，其非難性亦高，被告上訴請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
伍、維持原審判決（指事實欄一㈡㈢㈤即附表二編號2 、3 、5部分）及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開事實欄一㈡㈢㈤即附表二編號2 、3 、5 部分之犯行罪證明確，適用刑法第201 條之1第2 項、第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第2 項、第3 項、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第205 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時已滿43歲，高中學歷，前有二次持偽造信用卡盜刷而遭法院判處罪刑確定之前案紀錄（見本院97年度上更二字第207 號刑事判決書、99年度重上更一字第14號刑事判決書）等智識程度、素行及品行；被告不思以正當途徑賺取錢財，竟持偽造信用卡盜刷而詐取財物或財產上不法利益，所為已危害真正持卡人、信用卡特約商店、發卡銀行之消費信用及經濟交易秩序，行為之惡性非輕等犯罪動機、目的、手段，及被告因犯罪所獲得之利益、被害人因犯罪所生損害程度，暨被告犯罪後已坦承全部犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，並就其所犯附表二編號2 、3 、5 各罪，量處如附表二編號2 、3 、5 之原審判決主文所示之刑。並就沒收部分說明：㈠如附表所示偽造之ICBC銀行信用卡、彰化銀行信用卡各一張（含卡片背面持卡人簽名欄內之署押各一枚），依刑法第205 條、第219 條規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之。㈡被告關於事實欄一㈡所載犯行，所使用扣案之星巴克隨行卡二張，係被告所有，供犯罪所用之物；所取得扣案之儲值證明單2 張、簽帳單持卡人存根聯2 張，係被告所有，因犯罪所生之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。㈢被告關於事實欄一㈢所載犯行，說明：⒈在扣案之簽帳單商店存根聯上偽造之署押一枚，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收之。⒉被告所取得扣案之簽帳單持卡人存根聯1 張、銷售明細1 張、電子發票證明聯1 張，均係被告所有，因犯罪所生之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。⒊至於該紙簽帳單商店存根聯雖屬犯罪所生之物，然已交付給商店店員收執，而非屬被告所有，亦不具違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。㈣被告關於事實欄一㈤所載犯行，在二張簽帳單商店存根聯上偽造之署押各一枚（共二枚），依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收之。至於該二紙簽帳單商店存根聯雖屬犯罪所生之物，然已交付給商店店員收執，而非屬被告所有，亦不具違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。㈤不法所得：⒈被告關於事實欄一㈡所載犯行之犯罪所得利益17,000元（即8,000 元+9,000元=17,000 元），係儲值於扣案之二張星巴克隨行卡內，該二張星巴克隨行卡既經宣告沒收，被告已無從取得及使用該等17,000元之儲值，若再予宣告該17000 元顯然過苛，依刑法第38條之2第2 項規定，爰不再予宣告沒收或追徵，以免過苛。⒉被告關於事實欄一㈢所載犯行之犯罪所得價值15,190元財物，已經發還予被害人GUCCI 商店店員，有贓物領據一紙在卷可稽，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不再予宣告沒收或追徵。⒊被告關於事實欄一㈤所載犯行之犯罪所得1,615 元（即
950 元+6 65 元= 1,615 元），既無證據證明已經發還或賠償予被害人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥至於扣案之台茂購物中心星巴克商店簽帳單持卡人存根聯2 張僅屬被告刷卡詐欺未遂之證據，尚非屬被告所有之物，及聯邦銀行信用卡一張，則與本件被告各犯行無關，又均非屬違禁物，爰均不為沒收之宣告，併此敘明。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符告上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院96年度臺上字第299 號判決參照）。又現行刑法第51條第5 款之修正理由略以：「…為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於有期徒刑合併定應執行之上限應予提高，爰酌予提高至30年，以資平衡」。故法院於定應執行刑時，對於越嚴重的利益侵害，即應處以越嚴苛之刑罰，始與犯罪行為人應負之責任相當，如所定之應執行刑偏低，無法反應重罪之不法內涵，即有裁量不當之違法。則數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5 款之規定，採「限制加重原則」，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，最長不得逾30年。是依上開規定定執行刑，不應給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據「限制加重原則」，在被告數罪之宣告刑上，依據「累進遞減原則」，定其應得之執行刑。否則，量刑將造成「犯得愈多，減免愈多」之不合理狀況。查，原審認定被告犯行使偽造信用卡罪，共計5 次，分別處有期徒刑9 月，10月、10月、7月、7 月，宣告刑共計有期徒刑43月，則應在有期徒刑7 月以上，43月以下之區間酌定執行刑。原審對被告僅宣告有期徒刑2 年（即24月）之應執行刑，雖不違法，然未充分兼顧數罪併罰與單純數罪之區別，亦不符刑罰衡平原則，而給予被告過度之刑罰折扣，無法適切反應被告前已有多次偽造信用卡犯罪，並均遭法院判決確定，今仍故意購買偽造之ICBC銀行及彰化商業銀行信用卡，並持該等信用卡多次盜刷消費，嚴重破壞金融交易秩序之惡性，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，不符比例原則及公平原則，尚難認妥適。綜上所述，原審判決難認妥適，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。然查：
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈡本件被告所為係分別犯刑法第201 條之1 之法定刑為「行使
前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」、刑法第210 條偽造私文書罪之法定刑「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」、刑法第339 條之法定刑規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」、「前二項之未遂犯罰之。」，原審審酌上情，已如前述，始為量處如附表所示之刑。應執行有期徒刑2 年，其係在各刑合併之刑期（即有期徒刑43月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑
2 年），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑10月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，又被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是檢察官、被告就此部分之上訴，均無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑：考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告所犯數罪之行為時間非長，犯罪手法類似，雖惡性甚重，但如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其等施以矯正之必要性，就撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑量定其應執行刑有期徒刑1 年11月。
柒、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
捌、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，刑法第201條之1第2項、第210條、第216條、第339條第1項、第2項、第3項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官劉孟昕提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│信用卡發│卡號 │真正持卡│刷卡時間│刷卡金額│商店名稱│刷卡地 ││號│卡銀行 │ │人 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1 │ICBC銀行│0000-000│不詳 │106 年9 │5000元 │計程車司│桃園市蘆││ │ │1-0433-9│ │月28日下│ │機李安弘│竹區吉林││ │ │624 │ │午6 時許│ │ │路138號 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┤ │ │ ├────┼────┼────┼────┤│2 │ │ │ │106 年9 │8000元 │星巴克 │桃園市蘆││ │ │ │ │月28日晚│ │ │竹區中正││ │ │ │ │間6 時48│ │ │路1 號特││ │ │ │ │分 │ │ │力家居 │├─┤ │ │ ├────┼────┤ │ ││3 │ │ │ │106 年9 │9000元 │ │ ││ │ │ │ │月28日晚│ │ │ ││ │ │ │ │間6 時51│ │ │ ││ │ │ │ │分 │ │ │ │├─┤ │ │ ├────┼────┼────┼────┤│4 │ │ │ │106 年9 │1 萬5190│GUCCI 專│桃園市蘆││ │ │ │ │月28日晚│元 │櫃 │竹區南崁││ │ │ │ │間7時許 │ │ │路1 段 ││ │ │ │ │ │ │ │112 號台││ │ │ │ │ │ │ │茂購物中││ │ │ │ │ │ │ │心 │├─┤ │ │ ├────┼────┼────┼────┤│5 │ │ │ │106 年9 │1 萬2000│星巴克 │桃園市蘆││ │ │ │ │月28日晚│元（刷卡│ │竹區南崁││ │ │ │ │間7 時30│未成功）│ │路1 段 ││ │ │ │ │分 │ │ │112 號台││ │ │ │ │ │ │ │茂購物中││ │ │ │ │ │ │ │心 │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6 │彰化銀行│0000-000│江承典 │106 年7 │950元、 │美聯社 │桃園市蘆││ │ │2-1234-4│ │月22日下│665元 │ │竹區六福││ │ │108 │ │午2 時45│ │ │路245號 ││ │ │ │ │分及下午│ │ │ ││ │ │ │ │2時47分 │ │ │ │└─┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二┌─┬────┬─────────────────────────────┬────────────────┐│編│犯罪事實│ 【原審判決】 │【本院判決】 ││號│ │ 罪名及宣告刑 │主文宣告刑 │├─┼────┼─────────────────────────────┼────────────────┤│⒈│原審判決│盧正威犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案偽造之│原判決關於附表二編號1 、附表二編││ │事實欄一│ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名│號4 及定應執行刑部分撤銷。 ││ │㈠ │欄內之署押壹枚）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，│盧正威犯附表二編號1 之行使偽造信││ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │用卡罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣│├─┼────┼─────────────────────────────┤案偽造之ICBC銀行卡號0000-0000-00││⒉│原審判決│盧正威犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案偽造之│00-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽││ │事實欄一│ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名│名欄內之署押壹枚）沒收之。 ││ │㈡ │欄內之署押壹枚）、星巴克隨行卡貳張、儲值證明單貳張、簽帳單│盧正威犯附表二編號4 之行使偽造信││ │ │持卡人存根聯貳張，均沒收之。 │用卡罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣│├─┼────┼─────────────────────────────┤案偽造之ICBC銀行卡號0000-0000-00││⒊│原審判決│盧正威犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案偽造之│00-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽││ │事實欄一│ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名│名欄內之署押壹枚），均沒收之。 ││ │㈢ │欄內之署押壹枚）、簽帳單持卡人存根聯壹張、銷售明細壹張、電│其他上訴駁回（即附表二編號2 、3 ││ │ │子發票證明聯壹張、簽帳單商店存根聯上持卡人簽名欄內之署押壹│、5）。 ││ │ │枚，均沒收之。 │盧正威上開撤銷改判及上訴駁回部分│├─┼────┼─────────────────────────────┤所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹││⒋│原審判決│盧正威犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案偽造之│月。 ││ │事實欄一│ICBC銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡人簽名│ ││ │㈣ │欄內之署押壹枚），均沒收之。 │ │├─┼────┼─────────────────────────────┤ ││⒌│原審判決│盧正威犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案偽造│ ││ │事實欄一│之彰化商業銀行卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡壹張（含持卡│ ││ │㈤ │人簽名欄內之署押壹枚）、簽帳單商店存根聯上持卡人簽名欄內之│ ││ │ │署押共貳枚，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰壹拾伍│ ││ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ │└─┴────┴─────────────────────────────┴────────────────┘