臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1611號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 姚心婕（原名姚映晨）選任辯護人 姜智揚律師
劉育承律師蕭郁寬律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第475號，中華民國107年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1850號、第1954號、第1955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之宣告刑及沒收。所處不得易科罰金之罪部分（即附表編號至），應執行有期徒刑肆年陸月。所處得易科罰金之罪部分（即附表編號），應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名姚○○）自民國99年4 月間起，受僱址設臺北市○○區○○○路○段○○號0樓之○○旅行社有限公司（下稱○○旅行社），負責辦理訂購機票、旅遊簽證、銷售旅遊產品等業務，而其自客戶收款後，則需一併製作銷售二聯單，以分別供客戶作為收款證明、○○旅行社核對款項之用，乙○○竟利用此等在旅行社內行使業務之便，意圖為自己不法之所有，自99年4月間起至102年5月止，將下列業務上為○○旅行社收取的款項，易持有為所有，接續將之侵占入己，金額共計新臺幣（下同）570萬8,886元，同時為了達到掩飾侵占該等款項之目的，而一併接續為下列行為：
㈠於附表一所示日期，將其業務上為○○旅行社所收取、客
戶以現金繳付的機票款、簽證費、護照費等款項接續侵占入己，並就收取款項後，業務上所應製作與○○旅行社對帳用之銷售二聯單，或在其上以填載不實之收款金額的方式，或在其上以不實填載其他客戶之刷卡單冒充為該筆收款的方式，而接續在此等業務上文書為不實登載，即交予○○旅行社查核以行使之，藉以掩飾其所侵占的款項，足生損害於○○旅行社管理客戶收付款數額之正確性。
㈡於附表二所示日期，將其業務上為○○旅行社所收取客戶
繳付的現金，接續侵占入己，並就收取該等款項後，業務上製作完成而應交予○○旅行社代表人甲○○簽名確認之銷售二聯單，不按規定呈請簽核，擅自在其上單位主管簽名欄，偽造甲○○「L」之署名1枚，表示該等交易業經主管查核確認證明之意，而接續偽造完成該私文書，即交予○○旅行社存查而行使之，使○○旅行社認為該等款項業已查核確認無誤，藉以掩飾其所侵占的款項，足生損害於○○旅行社管理客戶收付款數額之正確性。
㈢於附表三所示期間，將其業務上所收受○○旅行社交付、
應付予客戶之現金款項，接續將之侵占入己，且為免日後客戶向○○旅行社查詢而發覺，並以附表三所示，原應由○○旅行社代表人甲○○簽名確認但未簽名之銷售二聯單，混入已由甲○○簽名確認之銷售二聯單中，讓○○旅行社依此銷售二聯單撥款，藉以掩飾其所侵占的款項。
㈣於前述期間，依其業務範圍，對外銷售○○旅行社向供應
商買斷的小三通套票，而在其業務上為○○旅行社收取該等銷售款後，並未如數繳回，而是接續將其中103套的款項共計63萬6,900元，侵占入己。
㈤於102年4月8日，客戶蔡○○將購買○○旅行社之希臘旅
遊行程訂金2萬元，匯入乙○○所有花旗銀行士林分行、帳號0000000000號帳戶，乙○○本其業務範圍而為○○旅行社取得持有該筆款項後，乃易持有為所有，賡續將之侵占入己，且為免○○旅行社致電客戶查證上開款項匯付情形，遂提供不知情之親弟姚○○持用之0000000000號行動電話門號，供○○旅行社為電話查證，並指示姚○○於接獲來電時應答，以掩飾其所侵占的款項。
㈥於附表五所示日期，依其業務範圍，為○○旅行社收受各
該款項後，未依規定製作銷貨二聯單，易持有為所有，接續將之侵占入己。
二、於附表四編號1至6所示之各發票日前1週內的某時日，各該廠商分別前來○○旅行社請款，甲○○因信任乙○○，遂在各該請款期日，將○○旅行社的支票簿及大小章交付與乙○○，請其代為簽發支票以支付款項，乙○○在簽發完支付款後，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，將所取得持有支票簿內，如附表四編號1至6所示票號支票，分別易持有為所有，予以侵占入己，同時意圖供行使之用，逾越原先的授權範圍，擅自分別在該等支票上，填載各該發票日、票面金額後，盜用○○旅行社的大小章，蓋用印文在發票人欄上，而偽造完成○○旅行社名義簽發的該等支票後，分別於各該執票承兌日，以不知情之親弟姚○○所有彰化銀行士林分行、帳號00000000000000號帳戶提示付款而行使之，不法所得金額共計20萬7,680元。
三、乙○○意圖為自己不法之所有，為了詐取附表六所示各該月份的業績獎金，於各該月份業務上所製作之銷售二聯單金額，接續為不實填載，而虛增各該月份的業績金額後，即以該等業務上金額登載不實的文書，持以向○○旅行社申報計算各該月份的業績獎金而行使之，共計24次，均足生損害於○○旅行社管理業績獎金之正確性，並著手於向○○旅行社詐取各該月份的業績獎金，惟因所虛增的業績金額，未能達到○○旅行社所設定其每月應有的業績純利潤額，以致未獲核發各該月份的業績獎金而未遂。
四、於102年2月6日，乙○○意圖為自己不法之所有，向○○旅行社代表人甲○○佯稱須開立金額1萬9,600元支票，用以支付客戶取消訂單所須退還之款項，致甲○○誤信為真陷於錯誤後應允開立支票，乙○○於詐得支票後，即以其所有上開花旗銀行帳戶提示付款。
五、嗣因○○旅行社核對客戶收款資料發覺異常，乙○○於○○旅行社代表人甲○○提出刑事告訴前，自行於102年5月30日，向臺灣士林地方檢察署遞出刑事自首狀，自承前揭犯罪並接受裁判，而在偵查中經查核結果，陸續查悉前揭犯罪，始悉上情（前揭所示的侵占款項，業已陸續歸還○○旅行社共計123萬6,900元）。
六、案經乙○○自首由臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官，暨○○旅行社訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪（即撤銷改判）部分：
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告乙○○的自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第11
5、185頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第110至114、182至185頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見102年度他字第1959號卷第8至11頁，102年度他字第6759號卷㈡第203至206頁，105年度調偵字第1850號卷第31至33頁，原審卷第19頁反面、102、104頁，本院卷第
110、188頁）。核與證人即告訴人○○旅行社之代表人甲○○於警詢及偵查中、證人即○○旅行社之會計人員曾瓊儀於偵查中、證人即○○旅行社之職員朱怡靜於偵查中，有關核對被告經手的客戶收款資料發覺異常而查悉上情的陳述，大致相符（以上見102年度他字第6759號卷㈡第18至20、203至206頁，105年度調偵字第1850號卷第48至52頁，103年度他字第2022號卷第104頁反面至105頁）。而被告前揭要姚○○應答○○旅行社的電話查證，以及借用姚○○銀行帳戶提示支票等情，亦據證人姚○○於警詢、偵查中證述在卷（見102年度他字第6759號卷㈡第15至17頁，102年度他字第9159號卷第23頁反面至24頁），並有如附表一至六所示銷售二聯單、支票附卷可稽（卷證位置如附表所示）。而被告前揭任職前間，所侵占客戶繳交的款項，以及所侵占的小三通套票銷售款，則有其分別於102年5月3日、102年5月13日、102年5月21日，書立與○○旅行社之切結書可按（見102年度他字第6759號卷㈠第342、343頁）。被告前揭將客戶匯入其帳戶的定金款項侵占一事，並有巨匠旅遊之報名訂金單、客戶蔡○○之轉帳明細、被告之花旗銀行綜合月結單可按（見102年度他字第6759號卷㈡第5、6頁，102年度他字第9159號卷第153至254頁）。○○旅行社前揭遭詐騙簽發、用以支付退款的支票，確係被告提示兌領，亦有該支票影本及提示紀錄可按（見102年度他字第6759號卷㈡第9頁）。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。至於本判決附表一編號9、編號203之日期，與檢察官補充理由書的記載不同，以及附表一記載內容，與銷售二聯單單據上不一致的部分，以及附表六編號7、35與檢察官補充理由書附表五編號57、58日期記載不同的部分，以及附表六與檢察官補充理由書五內容不一致的部分，依被告於原審審理時所述，應以對帳後的為準，且於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本判決附表內容均不爭執（見本院卷第154、155頁），故此部分應更正如本判決附表所示，附此說明。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後將罰金刑提高，自以修正前較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處。查，被告受僱於○○旅行社擔任業務，為從事業務之人，前揭事實所示所收取的款項，俱屬其執行業務範圍，自為其業務上為○○旅行社所持有之物，被告將等該款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；前揭事實㈠所示，為了掩飾此部分侵占的款項，而就其業務上所製作的銷售二聯單為不實登載，交予○○旅行社查核，則係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；前揭事實㈡所示，為了掩飾此部分侵占的款項，在銷售二聯單單位主管簽名欄，偽造主管之署名，表示該等交易業經主管查核確認證明之意，交予○○旅行社存查，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，檢察官起訴書認為此部分係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，然被告此部分業務上所製作的文書內容並無不實，而係以在單位主管簽名欄偽造主管署名，製造該文書業經主管查核確認證明之意的私文書，是檢察官認此部分係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，且經本院於審判期日告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第180頁），使當事人有辯論之機會，爰依法變更此部分的起訴法條。前揭事實所示，在各該次廠商前來請款時，另將受託持有的支票予以侵占入己，核其此部分所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，檢察官起訴書認為被告此部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟被告業務上並無為○○旅行社管理帳務，支票、大小章均非其業務範圍所保管，本件簽發支票，純係偶發受託而為，此業據被告於本院訊問時陳述在卷（見本院卷第156頁），是被告既非因業務上關係而持有上開支票，則檢察官所引的起訴法條即有未當，惟因被訴侵占的基本社會事實相同，且此部分事實業經本院於審理時實質調查，且予以檢察官、被告及辯護人辯論之機會，故對於被告防禦權之行使並無妨礙，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官此部分所引之起訴法條（最高法院93年度台上字第332號判決要旨參照）；而被告侵占支票後逾越授權範圍簽發○○旅行社名義的支票，核其此部分所為，均係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。前揭事實所示，被告為了詐取各該月份的業績獎金，於各該月份業務上所製作之銷售二聯單金額為不實填載，虛增各該月份的業績金額，著手向○○旅行社詐取各該月份的業績獎金，惟因所虛增的業績金額，未能達到○○旅行社所設定其每月應有的業績純利潤額，以致未核發各該月份的業績獎金而未遂，核其此部分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。前揭事實所示，向○○旅行社騙取支票，核其此部分所為，則係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。前揭事實㈠所示業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，前揭事實㈡所示偽造主管署名之行為，為各偽造該私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，前揭事實所示盜用印章蓋用印文的行為，為偽造有價證券的階段行為，行使偽造有價證券之輕度行為，為偽造之重度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭事實所示，雖係先後將業務上收取的款項侵占入己，且為達到掩飾侵占該等款項之目的，而一併為前揭的行使業務登載不實文書、行使偽造私文書等行為，但此均係利用其業務的同一機會內犯之，可見其主觀犯意單一，且又都是在○○旅行社受僱期間內執行業務時所犯，時間、地點甚為密接，且各行為侵害之法益類同，核屬接續犯，應各論以單純一罪。被告前揭事實所示，既可認係在行為時間緊接重疊中串連為之，且是為了要將業務收取的款項據為己有之目的，才夾結犯行使業務登載不實文書罪、行使偽造私文書等罪，故法評價應夾結視為一行為，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。被告上開事實各次行為所分別所犯之侵占罪、偽造有價證券罪，前揭事實所示各次行為所分別犯之行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財未遂罪，均係為了達到得到不法財產利益之同一目的，而係基於一個意思決定為之，各行為均屬犯罪之一部，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，被告上開事實各次行為，應從較重之偽造有價證券罪處斷，上開事實各次行為，應從較重之欺取財未遂罪處斷，被告此部分已著手於詐欺行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。檢察官起訴書認為被告此部分虛增的業績金額，已使○○旅行社據以核發業績獎金而詐取財物的結果，然依被告就此部分於本院審理時所述：（你們業績獎金如何發放？）薪水的兩倍半以上，當時伊月薪是3萬5千元，伊的業績純利潤要達到7萬才達標，超過7萬以上到10萬以內，是百分之10的業務獎金，如果伊的純利潤不到7萬，就只有月薪，伊的業績獎金一年下來最多也不過4萬8千元等語（見本院卷第189頁），而依附表六所示各月份的虛增金額，並未達到被告上開所陳純利潤額7萬元，且依○○旅行社代表人甲○○於警詢時所陳，稱為此部分的騙取金額待查（見102年度他字第6759號卷㈡第19頁），則檢察官僅依憑被告虛增的業績金額，即認為此部分是被告已經詐得的業績獎金款項，非毫無合理可疑之處，而○○旅行社提出告訴時，就此部分又未能提出確有因該等虛增金額而多支付業績獎金的相關單據證明，此部分事實既仍有可疑之處，應從有利於被告的認定，認為被告此部分行為未達到取財之目的而不遂，惟既遂、未遂乃犯罪之階段行為，毋庸變更起訴法條，附此說明。被告前揭事實所示偽造有價證券行為（6張支票，共計6次），前揭所示詐欺取財未遂行為（如附表六所示，24個月份的申報行為，共計24次），前揭事實所示詐欺取財行為，俱與事實所示執行業務內容無涉，可見是分別臨時起意而為犯之，且各次行為時間上可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰，辯護人認為此部分應為包括一罪云云，並不可採，併予說明。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查○○旅行社之代表人甲○○雖於102年7月1日具狀向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出本案告訴（見102年度他字第6759卷㈠第1至6頁），然被告早於提出告訴前，即向臺灣士林地方檢察署遞出刑事自首狀，表明前揭犯罪並接受裁判，有該自首狀及其上所蓋該署收文戳章可按（見102年度他字第1959卷第1至2頁），是就前揭所犯各罪，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，而其餘事實則係在提出告訴後循線查獲，並不符合自首。被告之辯護人雖以被告並無前科、素行良好，且於偵查、審理皆對犯行毫無隱瞞、坦承不諱，被告有正當工作，需要扶養老母親及未成年子女，在客觀上確實足以引起一般人同情等為由，請求依刑法第59條之規定，減輕其刑。惟刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告利用擔任○○旅行社業務人員職務之便，自○○旅行社不法獲取犯罪所得金額甚鉅，造成○○旅行社嚴重虧損，更何況被告此舉也只是出於一己的私利，在客觀上尚無法引起一般人之同情，至於被告的素行、坦認犯行、家庭狀況等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，併予說明。
四、原審認為被告前揭事證明確，予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查，就前揭事實所示，被告並非因業務上關係而持有支票，且簽發支票也非被告的業務範圍，已據說明如前，則被告此等行為俱與其執行業務內容無涉，原審論以業務侵占，已有未當，是此等侵占支票的行為，應認是利用各該廠商請款的機會，分別臨時起意而為犯之，原審認為各為接續犯之一罪關係，已有未合，此部分當無從與前揭所示的侵占行為，認為是實質上一罪的接續關係，則原審將事實所示偽造支票的行為，與前揭所示的行為，論以想像競合犯之裁判上一罪，此部分的法則適用，亦有未當。前揭事實所示行為，並無實質上一罪關係，且事實所示各月份的申報詐領業績獎金行為，應予分論併罰，且本件並無證據證明業已詐得業績獎金，而應論以未遂，亦據說明如前，原審將事實部分認為有接續犯的一罪關係，且認為業已詐取業績獎金既遂，均有未洽。被告就此部分不服原審判決提起上訴，指摘原審未依刑法第59條酌減其刑，然並無理由，已據說明如前。被告另以量刑過重為由，指摘原審量刑不當，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業以行為人之責任為基礎，敘明被告犯罪之動機、目的、手段、家庭及經濟狀況等一切情狀而為裁量，（見原審判決第11頁），是原審的裁量，並無明顯失出之情，按上說明，自難遽指有何違誤或不當。是被告此部分的上訴雖無理由，然原審判決既有上開適用法則不當之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前揭任職○○旅行社業務人員期間，竟不思忠實履行職務責任，為貪圖不法利益，藉以職務之便，不法獲取○○旅行社之款項，金額甚鉅，導致○○旅行社嚴重財產上損失，且迄今未能獲取○○旅行社之諒解，而偽造○○旅行社的支票，也侵害相關票據、文書之信用性及甲○○本人與○○旅行社之名義正確性，實應予以相當非難，但念及其犯後勇於坦承全部犯行，自首面對其應負之責任，並歸還部分款項，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、戶籍資料記載之智識程度，於原審自述現於早餐店打工及經濟狀況等一切情狀，就其上開所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並就所宣告得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。又被告事實所示，以及事實所示102年2月、3月、4月份申報業績獎金等行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」因本件需合併定應執行刑，故仍應為新舊法的比較。經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，自屬不利於受刑人，以修正後刑法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，此部分應適用行為後即修正後刑法第50條規定（按刑法第50條應單獨比較新舊法，本院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。是有關附表所示分別宣告不得易科罰金、得易科罰金各罪，應依修正後的規定，分別定其應執行之刑，併就得易科罰金各罪所定應執行刑部分，諭知易科罰金的折算標準。又此部分雖係被告提起上訴，然因原判決既有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，特此敘明。至被告之辯護人為其求予緩刑之宣告一節，查被告雖無前科，有本院被告前案紀錄表可按，然審酌本件被告是為了一己私利而犯，且未能與○○旅行社達成和解填補損害，且不法所得金額甚鉅，自不宜為緩刑宣告，併此敘明。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。本件被告行為後，陸續歸還共計123萬6,900元，業據○○旅行社代表人甲○○於原審確認在案（見原審卷第20頁反面），而此部分所歸還的，是前揭事實所示侵占部分的部分款項，業據被告陳述在卷（見本院卷第172頁），則事實所示犯罪所得，扣除此部分業已返還被害人○○旅行社之款項後，其餘未扣案的犯罪所得（447萬1,986元），以及事實所示未扣案的犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在所犯各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前揭事實㈡所示，各該銷售二聯單單位主管簽名欄處偽造之署名，雖未扣案，仍均應依刑法第219條之規定，在此部分所犯之罪項下宣告沒收。前揭事實所示偽造之6紙有價證券即支票，雖未扣案，仍應依刑法第205條，在此部分所犯之罪項下宣告沒收。前揭所宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之。
貳、無罪（即上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於102 年5 月間，因告訴人○○旅行社之代表人甲○○發現小三通業務應收款項有未入帳之情事，為掩飾犯行並避免遭代表人甲○○追查，竟基於毀損會計帳簿報表頁數之犯意，將告訴人○○旅行社之收費明細表及平日由業務員保管之銷售二聯單各30餘本擅自攜出，最終雖將部分收費明細表與二聯單歸還告訴人○○旅行社，然仍有如附表七所示之257張銷售二聯單遭撕毀、隱匿；因認被告此部分所為，另涉犯商業會計法第71條第3款之毀損會計帳簿報表頁數罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。
又按商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（最高法院93年度台上第2396號判決意旨參照）。又商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪（最高法院97年度台上字第2044號判決意旨參照）。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地（最高法院93年度台上字第333 號判決意旨參照）。且所謂「主辦及經辦會計人員」係指負責主辦或經辦同法第2 條第2 項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言（最高法院103 年度台上字第3439號判決意旨參照）；且同條第3 款之罪亦係以具有上述商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員之身分為要件，自應同此解釋。此外，刑法第
165 條犯罪之成立須所偽造者係關係他人刑事被告案件之證據，如係偽造脫卸被告本身犯罪之證據，即與該罪構成要件不符。
三、經查：㈠依被告於偵查及原審審理中所述，均自承確有撕毀如附表
七所示帳冊之行為（見103年度偵字第11944卷第18頁，原審卷第19頁反面、第75頁），且分經證人甲○○、曾瓊儀於偵查中證述明確（見105年度調偵字第1850卷第48頁，103年度偵字第11944卷第18頁），另有同附表七各編號之銷售二聯單原本置於卷外證物箱內可資核對，此部分事實固堪認定屬實。
㈡依被告於本院審理時所述，即堅稱其並非○○旅行社之
會計人員，沒有負責帳務的部分，所填載銷售二聯單，係供○○旅行社作為統計業績，及確認經手業務之收付款核對之用等語（見原審卷第62頁，本院卷第156頁）。此核與○○旅行社之代表人所述：原本財務報表等事項是委託外面處理，後來是由曾瓊儀處理等語相符（見原審卷第75頁）。參以證人曾瓊儀於偵查中歷次關於核對○○旅行社財務帳冊之相關證述，均無一處提及其係承接被告之會計事務，或被告與其同屬○○旅行社之主辦經辦會計人員等情（見102年度他字第6759卷㈡第203至206頁，102年度他字第9159卷第23至24、151至152頁，103年度他字第2022卷第104至105頁，103年度偵字第偵11944卷第17至18頁，104年度調偵字第1883卷第21至22頁，105年度調偵字第1850卷第48至52頁）。則被告既非○○旅行社之代表人，與前述商業會計法所謂之商業負責人已不相當，且在○○旅行社亦無從事辨認、衡量、記載、分類、彙總等會計事項，甚或據以編製財務報表，自非主辦、經辦會計事務之人員，更非一般民間記帳士即依法受託代他人處理會計事務之人員。是被告既不具前述商業會計法第71條之身分，揆諸首開說明意旨，尚難僅因被告有撕毀如附表七所示之銷售二聯單，遽認其同有該條第3款之犯行。至起訴事實雖提及被告此舉有隱匿行為，然被告既已自述是基於出問題的單據不想被發現而撕毀銷售二聯單（見原審卷第104頁），則被告本於湮滅自己本身犯罪之證據，按上說明，亦與刑法第165條之構成要件不符，併此指明。
四、綜上所述，被告所為既與商業會計法第71條第3款罪之身分構成要件不符，且復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官此部分所指犯行，則原審據此為無罪諭知，並無不合。檢察官就此部分提起上訴意旨略以：銷售二聯單之一聯係由○○旅行社核對單據，並於日後支付各客戶委託○○旅行社對外應支付之行程等事務款項費用事宜，則二聯單之填製保管，應屬會計上重要事項，原判決將被告排除於「受託代他人處理會計事物之人員」之列，是否允妥，似有疑義。被告身為○○旅行社之業務員並受託保管銷售二聯單，擅自攜出並將其中257張單據撕毀、隱匿，此舉除構成刑法第354條之構成要件（○○旅行社對被告之行為有提出告訴），被告所為亦同時符合刑法第342條背信罪「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」之構成要件，判決認定被告具備職務責任與忠實義務，自應論究背信之罪責，則「毀損」及「背信」罪名在審理中應併同告知並予以論究，原審單獨為無罪諭知，而將業經起訴之相同社會事實內容，遺漏未就背信罪與毀損罪之論斷，似有闕漏。從不同角度觀察，被告所為偽造有價證券、詐欺取財等犯行，均係利用員工身分及受託處理旅行社銷售聯單之事務與機會。被告因「出問題的單據不想被發現」之動機而撕毀隱匿257張銷售二聯單，係隱藏各項違背委任之偽造有價證券及詐欺取財之犯罪，是以撕毀隱藏二聯單（後續背信行為）與基本之背信行為（偽造有價證券及詐欺取財）具有一定關聯性，分屬各項前階段背信行為之後續背信行為，是否適宜分割而單獨為無罪之諭知，恐有疑義等為由，指摘原審判決此部分的認定不當。惟商業會計事務，依商業會計法第2條第2項規定，可知是依據一般公認會計原則，從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。本件被告本於銷售業務行為而製作、保管的二聯單，目的是供○○旅行社負責會計事項人員，據以核對記帳之用，既如前述，則被告填載二聯單的行為，按上說明，究與商業會計事務之處理無涉。是檢察官以前詞主張被告屬受託代他人處理會計事物之人員云云，並不足採。至起訴事實雖述及被告撕毀單據，然依告訴人○○旅行社102年7月1日刑事告訴狀就此部分所載，僅敘及被告擅自將收費明細表及銷售二聯單攜出，意圖湮滅罪證等語（見102年度他字第6759號卷㈠第4頁），並未論及相關毀損的事實。雖告訴人○○旅行社其後102年12月17日刑事補充告訴理由狀，有敘及被告將銷售二聯單撕毀的事實（見102年度他字第9159號卷第12頁），而104年8月14日的刑事告訴總整理狀，則將被告撕毀銷售二聯單的行為列入（見104年度偵字第1250號卷第19頁反面至20頁），然俱僅就所告訴商業會計法第71條第3款之罪的事實而為陳述，並未如檢察官上開所指，有就毀損行為一併表明告訴之意。也因此之故，檢察官起訴書犯罪事實，才認為被告此舉是基於毀損會計帳簿報表頁數之犯意，而僅論及違反商業會計法之罪，就告訴人○○旅行社未告訴的毀損部分，而未一併訴追，則原審就此部分未一併審究，並無違誤。又刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。所謂為他人處理事務，其原因固包括法令所規定、當事人之契約或無因管理等，惟以關於財產之事務為限，此觀該法條之立法理由載明：「至於事務之種類，有專關於財產者，有關於財產並財產以外一切事宜者，但本罪之成立惟以財產為限。」要無可疑（最高法院81年度臺上字第3015號判例要旨參照）。又參諸背信罪之立法理由「凡以此條致罰者，如公司辦事員，受人賄賂，而拋棄公司利益所關之訴訟。又如幼者之後見人，以自己對於第三者所負之債務，與幼者對第三人所有之債權相抵，使幼者受其損失等是」等語。可知背信罪之可罰性，係建立在處理本人與第三人間外部之財產事務，而該事務之處理足以影響本人私法上權利義務關係之得喪變更時，行為人違背本人意思且致生損害於本人對第三人財產或其他利益時，始得成立。若未限縮背信罪之構成要件於「處理對第三人外部關係之財產事務」，廣義地將所有對於他人之任務有所違背之行為，均納入背信罪處罰對象範圍內，則一般私法上債務不履行之行為均有成立背信罪之虞，此顯非背信罪所欲規範之立法意旨。被告此部分毀損單據的行為，均是在前揭財產犯罪後，為了掩飾自己不法所為，已如前述，此舉既未涉財產事務，也與告訴人○○旅行社對外財產事務之法律關係發生變動無涉，按上開說明，究難論以刑事上背信罪責。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決要旨參照）。依檢察官起訴書證據並所犯法條欄所載，即已認為此部分違反商業會計法的行為，與前揭有罪判決所認定的事實，為數罪併罰關係（見起訴書第8頁），更何況檢察官此部分所指的行為，也確實是被告前揭財產犯罪後，遭告訴人○○公司追查時，才另行而為，原審認為此部分與前揭有罪關，並無一罪關係，而另為無罪諭知，按上說明，並無不合。綜上說明，檢察官上開所指各情，均不足以動搖原審判決此部分的認定結果，是檢察官的上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第201條第1項、第210條、第215條、第216條、第335條第1項、第336條第2項、第25條第2項、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第205條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，103年6月18日修正前刑法第339條第3項、第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官凃永欽提起公訴，同署檢察官王亞樵及被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
就事實部分，不得上訴。
就事實有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；檢察官就無罪部分應受刑事妥速審判法第9 條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱子勻中 華 民 國 107 年 12 月 12 日附表┌───┬────────┬───────────────┐│編號 │犯罪事實 │主文 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄部分 │乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │ │貳年。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾││ │ │柒萬壹仟玖佰捌拾陸元沒收，於全││ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │時，追徵其價額。 ││ │ │未扣案附表所示銷售二聯單上單││ │ │位主管欄偽造甲○○「L」之署名 ││ │ │各壹枚，均沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒈所示│徒刑壹年柒月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟││ │及偽造完成○○旅│肆佰元沒收，於全部或一部不能沒││ │行社名義簽發該支│收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │票部分 │。未扣案附表編號⒈所示偽造之││ │ │支票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒉所示│徒刑壹年陸月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟││ │及偽造完成○○旅│捌佰元沒收，於全部或一部不能沒││ │行社名義簽發該支│收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │票部分 │。 ││ │ │未扣案附表編號⒉所示偽造之支││ │ │票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒊所示│徒刑壹年陸月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒││ │及偽造完成○○旅│收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │行社名義簽發該支│執行沒收時，追徵其價額。 ││ │票部分 │未扣案附表編號⒊所示偽造之支││ │ │票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒋所示│徒刑壹年陸月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟││ │及偽造完成○○旅│陸佰捌拾元沒收，於全部或一部不││ │行社名義簽發該支│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │票部分 │價額。 ││ │ │未扣案附表編號⒋所示偽造之支││ │ │票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒌所示│徒刑壹年柒月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬零捌││ │及偽造完成○○旅│佰元沒收，於全部或一部不能沒收││ │行社名義簽發該支│或不宜執行沒收時，追徵其價額。││ │票部分 │未扣案附表編號⒌所示偽造之支││ │ │票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，將│乙○○犯偽造有價證券罪，處有期││ │附表編號⒍所示│徒刑壹年陸月。 ││ │支票侵占入己，以│未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟││ │及偽造完成○○旅│元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │行社名義簽發該支│不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │票部分 │未扣案附表編號⒍所示偽造之支││ │ │票壹張沒收。 │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄所載，虛│乙○○犯詐欺取財未遂罪，共貳拾││ │增附表所示： │肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科││ │100年3月、6月、7│罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日││ │月、8月、9月、10│。 ││ │月、11月、12月，│ ││ │101年1月、2月、3│ ││ │月、4月、5月、6 │ ││ │月、7月、8月、9 │ ││ │月、10月、11月、│ ││ │12月，102年1月、│ ││ │2月、3月、4月等 │ ││ │月份銷售二聯單的│ ││ │業績金額，向○○│ ││ │旅行社申報業績獎│ ││ │金，共計24次，惟│ ││ │均未獲核發而未遂│ ││ │。 │ │├───┼────────┼───────────────┤│ │事實欄部分 │乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟││ │ │陸佰元沒收，於全部或一部不能沒││ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │└───┴────────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。