臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1675號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林曜辰律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院
106 年度訴字第609 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第22266 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為甲○○之子，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所定之家庭成員關係。乙○○於民國106 年10月1 日，無故持空寶特瓶毆打甲○○頭部，導致甲○○額頭流血不止（傷害部分未據告訴），甲○○至○○醫院治療縫合後，接獲乙○○撥打電話詢問是否有通報家暴事件，甲○○回稱：
伊並未通報，是醫院主動通報警察等語，乙○○於通話中向甲○○道歉，並希望甲○○儘速返回住所，甲○○應允後，於同日晚間7 時許，返回其位於臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓之住所（甲○○上址住所為2 樓及3 樓之樓中樓），甫進門之際，乙○○便質問甲○○通報家暴之事，甲○○見乙○○眼神充滿殺氣且衝進廚房，察覺情勢不妙，亦隨即跑向住所3 樓，乙○○明知頭部為人體生命中樞，其內具有大腦、小腦及腦幹等維持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，如持刀械砍擊該部位，足以造成他人死亡結果之發生，竟仍基於殺害直系血親尊親屬之犯意，至廚房持菜刀
2 把往3 樓方向追趕甲○○，並於甲○○將跑至住所3 樓時，持菜刀2 把朝甲○○頭部及身體其他部位揮砍至少十餘刀，致甲○○受有右耳垂1 公分撕裂傷、左耳後上方4.5 公分撕裂傷、左後腦12公分撕裂傷、胸前10公分撕裂傷、右手食指2.5 公分撕裂傷、右手前臂3 公分撕裂傷、右手前臂5.5公分撕裂傷、右肩3.5 公分撕裂傷、後腦中部4.5 公分撕裂傷、左臉嘴角上方3 公分撕裂傷、左頸下2 公分撕裂傷、左頸下3 公分撕裂傷、左頸下2.5 公分撕裂傷、左手食指3.5公分撕裂傷、左手小指5 公分撕裂傷、左手前臂2 公分撕裂傷等傷害，甲○○倒臥3 樓客廳後拜託乙○○報案救護，乙○○竟對倒臥血泊中之甲○○稱：要讓你血流乾，等你死了，伊就自殺等語，嗣因甲○○之子丙○○返家後見狀立即報案，幸經及時送醫急救，雖有發生失血性休克之情況，仍於手術後倖免於難而未生死亡之結果。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官雖知上開證據為傳聞證據，但均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第93、94頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告前揭持刀砍擊被害人甲○○頭部等處之事實，除據被告
於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱外（偵字卷第
7 頁背面、第54頁背面、原審卷一第26頁背面、第27頁正面、本院卷第75、153 、154 頁），並據證人即被害人於偵查中證稱：案發當天被告打電話叫我回去，我一開門看到被告眼神充滿殺氣，被告就問我說：「你有去報家暴？」，被告之後很快衝到廚房去，我就跑到3 樓，等我差一階就到3 樓時，被告就從我後面抓住脖子的衣領，然後刀往我身上砍，第一刀砍在我頭部，被告當時一直砍，我就倒下去，我記不清楚被告砍幾刀，後來我躺在3 樓的血泊中，被告坐在小凳子上面，我叫被告叫救護車，被告說：「我要讓你血流乾，等你死了，我就自殺」，後來我聽到被告按擴音打電話給他媽媽，被告說：「我砍老爸的頭，腦漿都流出來了」，後來我就昏迷了等語（偵字卷第182 、183 頁）；其於原審審理時證稱：案發當天11點多，我帶被告從教堂回來，我當時本來要帶被告去北海福座拜拜，我騎機車載被告，被告突然說不要走這條路，就很生氣用手打我安全帽，我就很生氣跟被告說我要回家，然後就把機車丟在那裡，我就打算走回家，被告騎機車從後方撞我腿部，我有跌倒，被告很挑釁的說是不小心撞到，但我知道被告是故意的，我回到家後，沒多久被告也回到家，被告沒有任何理由就拿空寶特瓶打我頭部，我額頭流血不止，我就去○○醫院掛急診，後來醫生幫我縫合，離開醫院後就接到被告電話，被告說剛剛警察有打電話說我通報家暴，我就說我沒有報案，被告就說：「對不起，爸爸趕快回家休息」，我回家時只有我1 人，被告之後才進家門，被告當時眼神空空，露出很兇狠的樣子，我看到被告往廚房去，我直覺就想往樓上去關門躲起來，被告就拉住我後面衣服，之後就覺得後腦勺涼涼的，我才看到前面地上的血一堆等語（原審卷二第17 頁背面至21 頁背面）；證人丙○○（原名戊○○）於警詢時、偵查中及原審審理時均證稱：我是被告哥哥，我於案發當日晚間7 時回家時，發現有血跡，我沿著血跡走到3 樓，發現被害人倒在血泊中，我之後撥打119 叫救護車，接著救護車跟警察就來了等語（偵字卷第16 、17 、49、50、75 至77 頁；原審卷二第21頁背面至25頁正面）；證人丁○○於偵查中及原審審理時均證稱：我是被告姊姊，案發當天我與被害人見面時，被告打電話問被害人說是否有通報家暴，被害人說他沒有報警，是醫院通報警察，被告於電話中向被害人道歉，請被害人回家，被害人就心軟說會回家看被告，被害人回家後，被告打電話給我，電話中我聽到救護車的聲音，被告在電話中大聲跟我說他殺了被害人，請我趕快去臺大醫院。被害人昏迷醒來後當面對我說，他當時用很虛弱的語氣拜託被告叫救護車，但是被告眼神殺紅眼，回稱要等被害人血流乾確認死亡，被告才要自殺等語（偵字卷第75 至77 頁、原審卷二第25 頁背面至27頁正面），經核被告所供及上開證人所為證述均屬相符，尚無矛盾或不合常情之處，並有臺北市政府消防局救護紀錄表、臺北市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、家庭暴力事件通報表、國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診字第1061055182號診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院106 年12 月7 日校附醫秘字第1060906431 號函暨所附之該院辦理司法機關委託病情查詢意見表、107 年1 月
3 日校附醫秘字第1070900029號函暨所附之106年10月1日該院急診就醫病歷影本各1 份、現場暨扣案物品採證照片11幀在卷可稽（偵字卷第19、26至28、32至39、52頁、原審卷一第32、33、35至127頁），且有扣案之菜刀2把可資佐證，是此部分事實首堪認定。
㈡被告主觀上應有殺人之直接故意
按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院107 年度台上字第2858號判決意旨參照）。茲就被告主觀上之犯意審酌如下：
⒈被告動機之形成
被告於案發當日在外即因故與被害人發生不快，被告已有以手拍打被害人頭部（被害人當時頭戴安全帽）、騎乘機車從後方撞擊被害人腿部，並於被害人返家後，持空寶特瓶敲擊被害人額頭之乖張行徑，其後被害人因額頭遭敲擊受傷而就醫時，接到被告質問其是否通報家暴之電話，並於被害人返家後，被告眼神充滿殺氣，復再質問被害人通報家暴乙事等情，業據證人即被害人證述如前，而被告於本院審理時及原審送請精神鑑定時亦坦承確有上情（原審卷二第5 頁、本院卷第75頁），足見被告於案發當日業已因故蓄積對被害人之不悅，嗣於得知其遭通報家暴時，懷疑係被害人所為，更係心生憤怒，故其因而持刀砍擊被害人，自非毫無來由。
⒉被告對其行為之認識
查被告所持以砍擊被害人之菜刀2 把，其刀面為金屬材質，是以斬斷、切割果菜、肉類等物品為目的而製造之工具，質地堅硬且銳利，有扣案菜刀採證照片1 幀附卷足憑（偵字卷第37頁）及該等菜刀扣案可稽。而頭部為人體生命中樞，其內具有大腦、小腦及腦幹等維持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，如持上開菜刀砍擊該部位，足以造成他人死亡結果之發生，此乃眾所周知之事，被告於本案案發之際為23歲之成年人，自無從諉為不知，此參以被告於偵查中亦供承：「（問：是否想過砍被害人頭部會造成他生命危險？）有想過，但當下可能已經不在乎他生死了」等語（偵字卷第54頁背面），復佐以證人即被害人於偵查中所證：我叫被告叫救護車，被告說「我要讓你血流乾，等你死了，我就自殺」等語（偵字卷第183 頁），即更見其明，而此亦徵被告確係明知其持刀砍擊被害人之行為將足以造成被害人死亡結果之發生。
⒊被告加害之手段、部位及下手力道
被告係持菜刀2 把砍擊被害人頭部等處至少十餘刀，業如前述；而觀諸被害人遭砍擊後，受有如事實欄所示頭部等多處嚴重撕裂傷之傷勢，嗣經送醫急救，因被害人頸部皮下腫脹疑似出血，而有壓迫呼吸道造成呼吸道阻塞之疑慮，故立刻執行氣管內插管保護被害人呼吸道，並且在當下被害人有頻脈及血壓低之病徵，懷疑出血性休克，在接受大管徑中央靜脈導管置放並開始輸液與輸血治療後，即刻由創傷科醫師接手後續治療，並旋於同日進行緊急頭頸部撕裂傷修補等手術等情，此有前揭國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院函文暨所附之該院辦理司法機關委託病情查詢意見表、急診就醫病歷影本各1 份附卷可參。又證人丙○○於偵查中證稱：我於案發當日回家時，沿著2 樓往3 樓樓梯往上走，2 樓的門一打開，地板上面有血，我到3 樓看到被害人倒臥在血泊中，被害人全身都是血，包括臉部都是血等語（偵字卷第75頁背面），並有現場暨扣案物品採證照片11幀在卷可憑（偵字卷第32至36頁），觀諸該等照片所示，亦可見案發現場滿是被害人之血跡，且被告之雙手、所穿衣物及持用之2 把菜刀亦沾滿血跡。足徵被告於短時間內不斷揮砍被害人，其下手力道甚猛，毫無節制，方使被害人因而受有前揭嚴重之傷勢。
⒋綜上各節，稽之被告於案發前已蓄積對被害人之不悅，且
因懷疑被害人通報家暴，更對被害人心生憤怒之動機，復衡以被告係持用前揭具有相當長度、質地堅硬且銳利之2把菜刀揮砍被害人頭部等處，手段殘苛，於短時間內不斷揮刀砍擊，已猝然致被害人難以防備，且其砍擊被害人之身體部位，多係集中於頭部等要害部位，下手力道至為猛烈，毫無節制，方使被害人血流滿地，傷勢至為嚴重，嗣若未及時送醫急救，勢將危及生命，足見被告行為時殺意甚堅，而非僅止於傷害，是其確有殺人之犯意已屬灼然。⒌按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者
，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。因此，若行為人原有積極希望其發生之意思，並進而實行該項犯罪行為以遂其所願者，即屬直接故意之範疇，無復論以間接故意之餘地（最高法院107 年度台上字第758 號判決、100 年度台上字第2495號判決意旨參照）。本件被告明知持前揭菜刀揮砍被害人頭部等要害部位，將致被害人發生死亡之結果，卻仍在短時間內不斷對被害人頭部等處砍刺，絲毫不讓被害人有抵抗及喘息機會，且揮砍之力道至猛，在在均足以使人斃命，可見被告行為時殺意甚堅，俱如前述，堪認被告主觀上之意欲當是積極希望發生使被害人死亡之結果甚明，是其殺人之犯意應屬直接故意，要無疑義。
㈢對於被告辯解本院的判斷
⒈被告辯稱：我坦承有傷害被害人，但後來是我先報案的，
我有打119 叫救護車，我並沒有殺人犯意云云；辯護人則為被告辯護略以：被告砍傷被害人後，神情呆滯留在現場，直到其兄丙○○返家，其若有殺害被害人之意，在此期間怎無繼續加害行為。再依卷附消防局報案紀錄，可知被告有持用手機報案，有盡力挽救被害人及遏止傷勢嚴重之表現，不應僅以傷勢位置判定被告具有殺人犯意。故被告僅出於傷害被害人之故意，而非出於殺人故意云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴被告前揭持刀砍擊被害人之行為，確係出於殺人之直接
故意，業經本院綜合前述各項事證，互核勾稽後認定於前，被告辯稱其僅係出於傷害故意，而非殺人故意云云，顯屬事後卸責之詞，已無足取。
⑵再者，綜合被告之動機、對行為之認知、加害手段、加
害部位及下手力道等節，足堪認定被告於本件行為時之主觀意欲係希望發生使被害人死亡之結果，因而確有殺人之直接故意甚明，業見前述。至被告於行兇致被害人受有前揭嚴重傷勢後，雖未再繼續加害行為，然參以證人即被害人於偵查中所證：後來我躺在3 樓的血泊中，被告坐在小凳子上，我叫被告幫我叫救護車，被告講「我要讓你血流乾，等你死了，我就自殺」，後來有聽到被告按擴音打電話給他媽媽，他說：「我砍老爸的頭，腦漿都流出來了」，後來我就半昏迷，就沒繼續聽了等語（偵字卷第183 頁），益見被告自始即係出於殺人之故意無疑，而其嗣後雖停止砍擊被害人，但欲置被害人於死之犯意仍未改變，自不因被告未繼續砍擊被害人，即謂其無殺人之故意。況無論如何，被告嗣後未繼續砍擊被害人，並無解於其於行為時已出於殺人故意而行兇之認定，而即便其後來有持用手機報案之舉措，至多僅係其行兇後之彌補表現，俱難執為對被告有利之認定。
㈣綜上所述，足徵被告確有本件殺直系血親尊親屬未遂之事實
，而被告所辯及辯護人所為辯護等節俱不可採，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被害人與被告具有直系血親之關係，係家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。又家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，因該法並無罰則規定，故僅應依各該刑罰法律所定罪刑論處即為已足。核被告所為，係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪。被告先後砍擊被害人至少十餘刀之舉止，造成被害人受有前揭傷勢，屬於密接之時、地實施並侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈡刑之減輕
⒈被告已著手殺直系血親尊親屬行為之實施，惟未造成被害
人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉刑法第59條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨、107 年度台上字第3095號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⑵按殺直系血親尊親屬罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑
」，而於本件經依未遂規定減輕其刑後，法定最低度刑亦達有期徒刑15年。然同為殺直系血親尊親屬者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有不肖逆子僅因覬覦家產，即狠心下手行兇，亦有僅因不滿管教，即無視於父母養育之恩，甘犯天怒，弒父殺母，其行為可非難之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪之刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告此次起意殺害被害人，衡諸天倫雖有不該，犯後亦未坦承全部犯行，然審酌被告長期以來罹患思覺失調症等情，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院106 年11月
8 日校附醫秘字第1060905853號函暨所附之被告就醫病歷影本2 冊在卷可考（偵查病歷卷第1 至2 冊），且被害人及其家屬始終未對被告提出告訴，另被害人於原審審理中表示：「身為父親的我，不願意讓我的孩子因為生病沒有辦法就醫，這是我最大的難過，希望法院可以體恤我這個當父親很辛苦，並且可以利用這個機會讓被告去戒護就醫，希望法院可以判處被告刑度低一點，被告平常表現很孝順」等語（原審卷二第32頁），本院考量被害人與被告間之親情關係，被害人於原審及本院審理時多次為被告求情，加以被害人之癒後狀況良好，此經被害人於本院審理時陳明在卷（本院卷第155 頁），況本件被告犯罪之動機係因心生憤怒，一時情緒失控，以其情節論，惡性尚非重大不赦，縱依刑法未遂規定減輕其刑後，得科處之法定最低度刑仍高達有期徒刑15年，猶嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。
⒊就以上刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減之。
㈢本件無刑法第19條第1 項或第2 項之適用：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。
⒉原審囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定被告於行為
時有無因精神障礙或其他心智缺陷致影響其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，鑑定結論為：「根據鑑定小組與個案本人會談、偵查卷宗、心理衡鑑與精神檢查及個案就醫紀錄，此次司法鑑定所得線索如下：㈠個案鑑定過程中，雖然提及鑑定前一週仍有幻聽症狀，但鑑定當下並未呈現明顯精神症狀干擾現實感之情形，仍可大致切題回答、主張對自己有利之證據與處置（例如：強調自己有打電話叫救護車，只是沒說清楚就掛斷；強調父親已經原諒自己，希望能以強制就醫取代判刑；擔心第二次的心理衡鑑造成報告趕不上開庭時間），並未觀察到有認知、辨識及行為能力之顯著缺損，顯見在個案之精神症狀相對穩定時，於現實環境之理解及判斷，並未明顯降低。㈡依據案姊陳述：「過去的確曾看過個案出現自言自語、比手畫腳之情形，但案發前後，並沒有看到個案有上述情形」，對照個案案發前一天於淡水馬偕醫院門診就診之病歷記載，個案當時僅有輕微幻聽，並可區分出不是真的，且當時門診醫師並未記錄到個案有症狀惡化、建議住院等情形，反而欲安排個案至復健工作坊，依據一般醫療常規推斷，顯示個案當時精神症狀應屬於相對穩定之狀態。㈢個案鑑定過程中，針對案發當下之行為，僅提及是一個長期的無奈及內心一時無法克制的衝動，似乎是不滿父親就醫而被通報家暴之衝動行為，而未提到跟幻聽或妄想有任何的關聯。㈣個案對於案發前打電話叫父親回家、至廚房拿取菜刀、撥打電話叫救護車等細節皆可清楚陳述，雖然部分內容以忘記了或不知道回應、部分陳述與案姊及卷宗記載有出入，但大都侷限於對其不利之部分（下午即有騎車衝撞父親一事、打電話叫父親回家時，因為家暴通報而爭吵一事）。且案姊私下提醒鑑定者個案叫父親回家之電話內容，鑑定者再度面質個案時，個案反問鑑定者從何得知，因案姊不願讓個案得知其私下證詞且卷宗中此部分證人亦要求匿名，因此鑑定者僅以看守所提供之資料回應個案，個案質疑自己在看守所中從未提過相關細節，卷宗如何能提供相關資料給鑑定者，顯見個案先前並非不記得此部分，而是於敘述時刻意隱瞞。對照個案於精神狀態檢查及心理衡鑑中，亦可見到出現刻意被低估及回答錯誤之情形，推測此部分主要應受動機之影響，而非精神症狀之干擾。㈤雖然個案為思覺失調症患者，不排除長期受疾病影響而導致衝動控制及認知彈性下降，但受個案鑑定過程之動機及配合度影響，此次鑑定過程中無法收集到相關證據。㈥雖個案目前未達奇特思考或怪異行為導致無法處理日常生活事物之嚴重病人定義，但考量個案過去已多次對家人有暴力行為，且鑑定過程中之陳述大多著重於自身之擔憂，少見對被害人之悔意，建議仍須針對後續個案與家人接觸，進行必要之保護及安置。綜合上述資料，個案於犯行當時未達到行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之程度」等語，有該院精神鑑定報告書1 份在卷可參（原審卷二第1 至8頁）。
⒊本院審酌被告於甫案發後接受警員、檢察官訊（詢）問時
，均意識清楚，針對檢察官或警員訊（詢）問之問題，亦能逐一具體回答且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實、答非所問或離題之處，關於本案衝突緣由、犯案過程復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，尚猶知為自己辯解並主張有利於己之事項，可徵被告於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，亦能權衡其不法行為所致結果，復佐以前揭鑑定報告所認被告於案發前未久之精神狀態仍屬於相對穩定之狀態，足證被告於案發時係基於自主意識從事本案犯行，殊未受其精神疾患之影響，確具有辨識能力及控制能力，殆無可疑。綜上所述，堪認被告於行為時應無因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或顯著減低之情形，前揭鑑定意見與本院審認結果互核相侔，是以，本案要無適用刑法第19條第1 項或第2 項之餘地。
㈣本件無刑法第62條前段自首規定之適用：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段固有明文。惟自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符；「119」電話之值勤人員，並非有偵查犯罪職務之公務員（最高法院50年台上字第65號判例、95年度台上字第375 號判決、102 年度台上字第1218號判決意旨參照）。
⒉經查，被告固於案發當日即106 年10月1 日19時21分許有
持其之門號0000000000號行動電話撥打「119 」電話請求派遣救護車前往上址住所將被害人送醫救治之事實，有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表1 份附卷可按（見偵卷第20頁），惟依該報案紀錄表所載，被告報案時並未告知其身分，亦未敘及犯罪事實，且被告亦自承：我打電話叫救護車，但是沒講完就掛掉了，後來是哥哥丙○○回家後才撥打電話叫救護車到場等語（偵字卷第
8 頁）。由此可知，被告撥打「119 」電話，實係在請求指派救護車前來救助，並未陳述自己犯罪之事實，尤無受裁判之表示，顯難認與自首要件相合，揆諸前揭說明，被告所為尚不生自首之效力，容無刑法第62條前段自首規定之適用，併此敘明。
三、不予調查之理由㈠被告上訴主張：前揭精神鑑定報告認定被告辨識能力及控制
能力未達顯著降低之程度並非可採，蓋該鑑定報告採用諸多被告之姊丁○○之陳述意見，但其意見與被告陳述有所出入，究以何者可採，應由法院審理方能確認，而非逕自採為鑑定材料，此作法已有偏失，況鑑定目的本在釐清案發時被告心智狀況，案發前多時之被告所為，則非所問。再鑑定報告又以被告在鑑定過程中會突然改變握筆方式，導致智力測驗結果有明顯低估的可能，故認定被告行為時並無辨識能力或控制能力顯著降低之情形，然此項結論既已採納有偏見且不實之許毓庭陳述，自屬偏頗不客觀，其鑑定不可採信，故請重新就被告犯案時之精神狀況，函請臺大醫院或臺北市立聯合醫院松德院區進行鑑定云云。
㈡惟審以前揭鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關即國防
醫學院三軍總醫院北投分院依精神鑑定之流程，參佐被告先前之各項就醫紀錄、病歷及本案卷宗資料，瞭解被告之個案史及案發過程，透過行為人之成長背景、病史等資料及生理、心理檢查結果暨心理衡鑑報告，並藉由與行為人對談、家屬會談等作法，考量被告罹患之精神疾病對於被告產生之影響，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，則上開鑑定報告關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，要無被告所稱作法偏失、認定結論偏頗不客觀之情事，其鑑定洵值採取，本院認已足供本案之認事用法參酌，被告執詞辯稱上開鑑定不可採信顯屬無據，自無再依聲請而重新囑託鑑定之必要。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告犯前揭殺直系血親尊親屬未遂罪事證明確，並依
刑法第25條第2 項未遂減輕其刑規定、同法第59條減輕其刑規定，予以遞減其刑，因而適用刑法第272 條第2 項、第1項、第25條第2 項、第59條規定，且以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人係父子關係，而生命究係個人之基本權利，不能恣意剝奪，被害人所受之瀕死恐懼，不難想見，原不宜輕縱，惟被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚佳，被告此次行兇，究其動機，無非係因一時情緒失控導致，並非基於個人私利，其犯罪動機、目的尚非不可原諒，另考量被告長期罹患思覺失調症之精神狀況，智識程度僅國中畢業，自我控制情緒能力不佳，且被害人於原審審理中亦表示：「身為父親的我，不願意讓我的孩子因為生病沒有辦法就醫，這是我最大的難過，希望法院可以體恤我這個當父親很辛苦，並且可以利用這個機會讓被告去戒護就醫，希望法院可以判處被告刑度低一點，被告平常表現很孝順」等語，被害人於原審審理時多次為被告求情，且被害人及其親屬始終未對被告提出告訴等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑9 年；另說明扣案之菜刀2 把，雖係供被告犯罪所用之物，然非屬違禁物，且卷內復無證據足資證明係被告所有，爰均不予宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴雖否認犯行，而指摘原判決不當。惟其否認犯罪之
辯解均不足採信，已如前述。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 107 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第272條：（殺直系血親尊親屬罪）殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。