臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1690號上 訴 人即 被 告 胡明傑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第257號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度撤緩毒偵字第306號、第307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、胡明傑前㈠因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第5827號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵緝字第813 號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以89年度毒聲字第4178號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第1356號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年5月9日停止其處分出監，至90年7月13 日戒治期滿未經撤銷視為執行完畢，刑責部分則經同法院以89年度中簡字第1201號判決判處有期徒刑6 月確定；㈢因違反藥事法案件，經原審以86年度訴字第1377號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以88年度訴緝13 4號判決判處有期徒刑5年8月，復經本院以90年度上訴字第675 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4年，並經最高法院以90 年度台上字第4646號判決駁回上訴確定；上開㈢、㈣所示之罪刑，經本院以91年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑4年2 月確定，並與上開㈡所示之罪刑接續執行，於94年9月30 日假釋出監付保護管束，至95年6月19 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；㈤因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第583號判決判處有期徒刑6月確定；㈥因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以98年度訴字第1211號判決判處有期徒刑3年2月，並經本院以98年度上訴字第3488號判決駁回上訴，嗣經最高法院以99年度台上字第1275號判決駁回上訴確定；㈦因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1469號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；㈧因過失致死案件，經原審以98年度交易字第393 號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以99年度交上易字第80號判決駁回上訴確定；㈨因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1899號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開㈤至㈨所示之罪刑，經本院以99年度聲字第3174號裁定應執行有期徒刑6年確定，於104年8月12日執行完畢。
二、詎其猶不知戒除毒癮，分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於106 年2 月28日某時許，在新北市○○區○○街○ 號
5 樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命
1 次。嗣於106 年3 月1 日19時45分許，在新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號2 樓內為警查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月13
日某時許，在新北市○○區○○街○ 號5 樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106 年5 月16日9 時56分許，至臺灣新北地方檢察署觀護人室採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送及臺灣新北地方檢察署觀護人室簽請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之
5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第132 、133 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
㈢至被告辯稱：警方違法搜索云云，惟查本件係警方於執行查
緝毒品勤務時，於新北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號前，發現被告騎乘機車並步行進入旅社，經查詢後知悉機車所有人即被告具有毒品、竊盜前科，認有施用毒品之可能，遂經櫃臺同意前往被告所在之房間查訪，於前往房間訪查時，發現
209 房內本有房客大聲聊天音量，惟尚未敲門表示臨檢前便見電燈熄滅且立即無聲音，並聽聞後方鐵皮屋有人跑動之聲音，警方於隔壁空房開窗查看，發現有人影於鐵皮屋上逃逸，警方遂上前追查圍捕，並於新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號建築物內發現被告藏匿於內，後警方帶同被告返回旅社途中，發現香菸盒一包，內有4 包疑似毒品粉末（後經警方初步鑑驗為海洛因及愷他命），返回旅社房間內並查得愷他命、安非他命吸食器等物，被告於警詢時稱毒品非其所有，並坦承有施用海洛因及安非他命犯行等情，有新北市政府警察局板橋分局解送人犯報告書、職務報告、被告警詢筆錄在卷（臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第2266號卷第3頁至第11頁）可憑，核與承辦本案之員警即證人林承叡於本院之證述（本院卷第91頁至第93頁）相符，可見本件員警執行搜索、扣押時並未違背法定程序，被告所辯，與事實不符，難以遽信，附此敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢（前揭偵查卷第10頁）、偵查（同上卷第95頁）、原審（原審卷第77頁）及本院（本院卷第134頁）審理時均坦承不諱，而其於106年3月1日19時45分許為警查獲後，經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，又其於106年5月16日9時56 分許，經臺灣新北地方檢察署觀護人室採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人尿液編號對照表、臺灣新北地方檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月16日濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月31日濫用藥物檢驗報告各1紙、查獲現場照片12 張在卷（前揭偵查卷第39頁、第41頁、第79頁至第83頁、第89頁）可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品
之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄二㈠部分，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣查被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被
告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤至被告辯稱其到警局時，有主動供出吸食毒品，應有自首規
定之適用云云，惟按刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院107 年度台上字第1759號判決意旨參照）。查本件之查獲經過已如前述，堪認員警於執行毒品查緝勤務時，對於被告涉嫌持有或吸食毒品之犯罪事實，已有合理確切之懷疑，被告於警詢時主動坦承有吸食毒品之犯行，亦非自首，僅屬自白犯行，核與刑法第62條規定之自首要件不符。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前之規定，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（被告之個人戶籍資料查詢結果）、勉持之家庭經濟狀況（前揭偵查卷第6 頁），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1日。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，圖求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 107 年 9 月 25 日