臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1734號上 訴 人即 被 告 李進成選任辯護人 簡長輝律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第862 號，中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第3193 號、105年度偵續字第145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李進成緩刑貳年。
事 實
一、李進成前從事代書及土地仲介，且曾與鄭德勝為連襟，鄭德勝於民國78年間有意購地，乃委由李進成代為尋覓土地，李進成於同年底某日，向鄭德勝表示已覓得張信一所有坐落桃園縣○○鄉00000000市○○區○○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），總價金新臺幣（下同）360 萬元（實際交易價格為182 萬元），李進成與鄭德勝遂決定合資購買，並因系爭土地為農地，依當時法令，僅限取得自耕能力證明者始得登記為所有權人，鄭德勝與李進成即約定將系爭土地登記在鄭德勝名下，但為保障李進成之權利，約定由李進成保管所有權狀，並為李進成設定最高限額抵押權。後鄭德勝再交付買賣價金180 萬元及代書費3萬元（合計為183萬元）予李進成，鄭德勝則於79 年1月24日登記為系爭土地之所有人，李進成復持鄭德勝透過其配偶鄭陳素美所交付之鄭德勝印鑑章及印鑑證明，於同年2月8日登記為系爭土地之最高限額抵押權人。嗣鄭德勝於102 年間接獲桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）通知系爭土地將辦理徵收一事，遂向李進成索討系爭土地之所有權狀，詎李進成竟基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，謀取成為系爭土地之單獨所有權人，於102年12月24日，在原審法院民事庭102年度重訴字485 號請求土地所有權移轉登記事件中（與後述之本院104年度重上字第277號民事事件，合稱另案民事事件），將其於辦理上開最高限額抵押權設定期間，所取得鄭德勝印鑑章，盜蓋印文在其所記載不實內容「李進成君購○○○鄉○○○段壹参壹地號田、面積壹玖肆壹平方公尺，以立契結書人名義辦理登記，爾後李進成君若出售本筆土地……或本筆土地變更非農業用地或政府規定不需具自耕能力亦可辦理登記……立契結書人無條件蓋章或出面到場辦理」之以鄭德勝名義、於79年3月3日書立之切結書（下稱本案切結書）上，主張系爭土地係全部借名登記於鄭德勝名下，將本案切結書影本作為起訴狀之證據，而加以行使，足生損害於鄭德勝及法院對於另案民事事件准駁之正確性，惟因系爭土地之民事事件現仍由最高法院審理中而未確定，致未能得逞。
二、案經鄭德勝訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人即告訴人鄭德勝（下稱證人鄭德勝）、證人張信一、鄭陳素美於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，又上訴人即被告李進成（下稱被告）及選任辯護人於本院準備程序時復對上開證人於偵查中之證言表示無意見（見本院卷第90至92頁），況上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第90至94頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告行使偽造私文書及詐欺取財未遂之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人鄭德勝、鄭陳素美、張信
一、於偵查及原審審理時具結證稱綦詳，並有被告與證人張信一間之不動產買賣契約書影本、系爭土地登記第二類謄本、證人鄭德勝手寫之切結書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本1份、土地抵押權設定契約書影本1份、102 年9月7日20時47分通話錄音譯文、103年2月3日通話錄音譯文、103年
4 月24日通話錄音譯文、桃園縣稅捐稽徵處82年3月6日八二桃稅財字4326 號函暨82年4月21日桃稅財字7519號函影本土地複丈定期通知書暨桃園縣蘆竹地政事務所91年10月15日蘆地測丈字第0910162600號函影本、證人陳鄭素美在農民曆上筆記帳目影本、103年9月26日錄音譯文1份、照片4張、桃園市政府105 年11月28日府地權字第1050294980號函、桃園市八德區八德地政事務所106年2月10日德地登字第1060001297號函及附件、證人鄭德勝之印鑑證明及該證明原印章之印文照片2張（於107年3月1日原審當庭蓋印後，發還該印章）等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白應與事實相符可以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，刑法第339條業已修正，並於103 年6月18日公布施行，自同年月20日生效。雖刑法第339條第1項修正前後之構成要件並未變更，然法定本刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第3項、第1項之規定論處。
(二)被告持偽造之本案切結書，主張系爭土地係全部借名登記於證人鄭德勝名下，將本案切結書影本作為起訴狀之證據，而加以行使，應足生損害於證人鄭德勝及法院對於另案民事事件准駁之正確性。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告盜用鄭德勝印章用以偽造私文書後進而行使，其盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為；而偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為，觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又起訴書犯罪事實欄已敘明被告上開訴訟詐欺未遂之事實，此部分既經起訴，本院就此部分自應加以審理。
三、原審以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第216 條、第210條、修正前刑法第339條第3項、第1項、刑法第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以己力賺取財物，反以行使偽造私文書之方式訛詐他人，希冀獲得系爭土地之單獨所有權，所為誠非可取，且犯後猶飾詞狡辯，否認犯行，難認其犯後態度為佳，併考量被告曾任代書之社會經歷，以其所具之相關專業知識及多次承辦不動產買賣移轉、借名登記與抵押權設定上之技巧，欺瞞鄭德勝及系爭土地民事訴訟之承辦法官，兼衡系爭土地於102 年間之公告現值即高達8,152,200元（計算式：面積1,941平方公尺公告現值每平方公尺4,200元＝8,152,200元，見原審102年度重訴字第485號民事影卷第9 頁），可徵被告所謀之系爭土地價值不斐，且其所為訴訟詐欺犯行，實已戕害司法信譽，對司法公信力造成危害等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並說明本案切結書僅其內容反於真實而屬偽造，其上所蓋用之「鄭德勝」印文則屬真正，業經認定如前，依前揭規定，該印文即毋庸宣告沒收，另本案之切結書，雖為被告供本案犯罪所用之物，然其原本及影本既均經被告提出予檢察官偵辦及附卷（原本部分見105年度偵續字第145號卷第52頁），已非被告所有，爰不予宣告沒收。經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，原否認犯罪，然嗣於本院審理時已坦承犯行，是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞；再被告於本院審理中已與證人鄭德勝達成和解，有本院和解筆錄1 份在卷足憑（見本院卷第225、227頁），而證人鄭德勝亦於本院審理時陳稱：願意原諒被告，同意給被告緩刑等語（見本院卷第219 頁），本院審酌各情，認被告經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216 條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339 條（修正前）：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。