臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1770號上 訴 人即 被 告 葉煥羽上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第
622 號，中華民國107 年5 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18763 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉煥羽與廖翊庭（廖翊庭部分業經本院以107 年度上訴字40
4 號判決有期徒刑1 年2 月，廖翊庭提起上訴，現由最高法院審理中）、真實姓名年籍不詳，綽號「馬伯寬」、「老爸」成年男子及詐欺集團成年成員，均明知其等不具檢察官或司法警察（官）等公務員身分，不得冒充檢察官或司法警察（官）等公務員實施扣押犯罪所得之法定職權，竟基於意圖為自己不法之所有而三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡及行為分擔，組成三人以上預以偽冒司法人員行使扣押刑事證據或犯罪所得（即所謂監管金融機構帳戶或財產）等法定職權而詐取財物之詐欺集團。由本案詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員，於民國106 年4 月18日上午8 時許，在不詳地點，以電話聯繫李翁秀結，佯稱係中華電信人員，要求李翁秀結繳納電話費用，經李翁秀結表示無申辦該門號後，隨即佯稱李翁秀結身分遭冒用要報案，再分別佯稱為165反詐騙專線電話專員、165 反詐騙專線隊長林玉珍及張檢察官等人與李翁秀結聯繫，要求李翁秀結不能掛斷電話，亦不能向任何人訴說案件偵辦經過，並要求李翁秀結提供名下金融機構金融卡及密碼，會先派地檢署專員收取提款卡，待案件釐清後再將提款卡寄還云云，而冒用公務員名義，致李翁秀結陷於錯誤，而於同日中午12時45分許，依指示前往臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號前之公園，即由詐欺集團成年成員聯繫廖翊庭前往該處，李翁秀結遂將其所有之臺北榮星郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、國泰世華銀行敦北分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶）、合作金庫與彰化銀行帳戶之金融卡共4張交予廖翊庭，廖翊庭則經「老爸」告知提款卡密碼後，前往址設桃園市○○區○○路○○號之流星雨網咖內將上開帳戶之金融卡交予其他詐欺集團成年成員並等候通知。嗣於翌（19）日凌晨0時許，某詐欺集團成年成員遂指示葉煥羽前往流星雨網咖，並將上開郵局及國泰世華帳戶之金融卡2張交予廖翊庭，由廖翊庭前往址設桃園市○○區○○路○○○號之華泰名品城，接續以上開金融卡插入自動櫃員機，並輸入金融卡密碼，假冒李翁秀結本人或受其所託提款，以此不正方法由自動付款設備，分別自上開2帳戶內多次提領款項共計新臺幣（下同）25萬15元（郵局帳戶部分為15萬40元、國泰世華帳戶部分為9萬9,975元）後，即返回上開網咖將款項及金融卡均交予葉煥羽，由葉煥羽從中取出部分款項交予廖翊庭作為報酬後，再將餘款轉交集團上游成年成員，並因而取得3,000元之報酬。嗣因李翁秀結發覺有異後報警，始知上情。
二、案經李翁秀結訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第
1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第55頁至第58頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告葉煥羽於原審、本院審理中均坦承不諱（原審卷第57頁反面至第58頁反面、第81頁反面、第10
5 頁、本院卷第59頁），核與證人即同案被告廖翊庭於警詢、偵查及原審審理中證述其等共同冒用公務員名義詐欺取財之過程及分工模式、證人即告訴人李翁秀結於警詢及偵查中證述之被害情節大致相符（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第14314號卷第3、4頁、第8頁、第40、41頁；臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18763號卷第22頁至24頁、原審卷第81頁至85頁），並有流星雨網咖監視器錄影畫面翻拍照片4張、郵局及國泰世華帳戶存摺影本各1紙在卷可參（偵字第00000號卷第10、11頁、第14頁），足認被告上開任意性自白均與真實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段
行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度臺上字第1978號、第5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐告訴人，惟被告明知除由其係擔任車手廖翊庭之車手頭，負責將廖翊庭所領得之款項轉交集團上游成年成員外，另有負責以電話聯絡廖翊庭、「馬伯寬」、「老爸」及負責以電話對告訴人施用詐術之機房話務人員，足見其明知所屬詐欺集團之成員編制已達三人以上，且己身或其所屬詐欺集團成員均不具有檢察官或司法警察等公務員身分，是以冒用公務員名義方式，而詐得告訴人之財產，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。次按刑法第339 條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。次查，被告與本案詐欺集團成年成員於詐得告訴人之上開金融卡後，即由同案被告廖翊庭前往上址之自動櫃員機前，插入該金融卡並輸入提款密碼，以冒充告訴人本人或有正當權源之持卡人跨行提款，使該自動提款機辨識系統陷於錯誤之不正方法，由該自動付款設備詐領現金，揆諸上揭說明，核屬刑法第339 條之2 第1 項所稱之「不正方法」無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付
款設備詐取財物罪及同法第339 條之4 第1 項第2 款、第1款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。又本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，其就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所明知之範圍，其復在如事實欄一所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應與該集團成員就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯。再本件被告所屬之詐欺集團成員，數次提領如事實欄一所示之帳戶內款項之非法由自動付款設備詐取財物犯行，係於密接時間、相當手法且於客觀上難以分割，侵害同一告訴人財產法益之情節，應僅論以接續犯之一行為。再按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告及其所屬詐欺集團成員人數眾多，各有不同階段之分工，其在如事實欄一所示詐騙告訴人之行為過程中，乃意欲詐得告訴人之款項，而在同一犯罪決意及預定計畫下所為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及非法由自動付款設備詐取財物行為之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，應認屬同一行為。從而，被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339 條之4第1 項第2 款、第1 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。又刑法第339 條之4 第1 項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是被告所犯上開詐欺取財罪，雖兼具刑法第339 條之4 第1 項數款加重情形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。被告與本件詐欺集團成年成員共同向告訴人詐取財物，固已危及社會交易秩序及他人財產權益，然被告實際分得之款項非鉅（詳後述），且被告於犯罪後亦已與告訴人達成和解，賠償告訴人6 萬元之金額，且業已履行完畢，此有和解書1 紙附卷（原審卷第124 頁）可參，是此部分犯罪情節及惡性，與詐取鉅額財物卻未彌補被害人任何損失而嚴重危害社會秩序及他人財產權益之情形尚屬有別。是就其此部分犯罪情狀觀察，如科以刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之法定最輕本刑即有期徒刑1 年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。至沒收部分說明如下：
1.按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決意旨參照）。
2.經查，被告雖自同案被告廖翊庭處取得詐得款項，並將餘款及上開帳戶之金融卡轉交集團上游成年成員，惟於原審準備程序中表示其僅獲得3,000 元之報酬（原審卷第19頁反面），且遍查本件相關卷證資料，亦未見有何被告獲得犯罪所得之事證，基於罪疑唯利被告原則，自應認被告本件之犯罪所得應為3,000元，復因均未扣案，本應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告已與告訴人以6萬元之賠償金額達成和解，並已履行完畢，業如前述，且告訴人就其餘款部分，亦表示不再對被告請求之意，是本院認被告與告訴人就本案所達成之和解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第59條，審酌被告年輕力強，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於檢警機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉，且信賴公務員執行職務之公信力等心理因素，而以三人以上合作、冒用公務員職權，遂行其詐欺取財行為，已嚴重破壞國家機關公權力行使之威信，致告訴人事後發覺受騙卻求助無門，所為實有不該；惟念其犯後於原審中尚能勇於坦承犯行，承認錯誤，並與告訴人達成和解，且已履行和解條件等情，業如前述，態度尚可，兼衡酌被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況（未婚，無需其扶養之人，目前擔任水電工學徒）、教育程度為高職畢業、本件所參詐騙告訴人之金額及犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑10月。原審認事用法，核無不合量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以量刑過重為由，就原審已審酌之事項，再事爭執，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：在前揭事實一所示詐得告訴人金融卡後，廖
翊庭另有自告訴人所有之郵局及國泰世華帳戶內多次提領款項共計19萬25元，於同日下午4 、5 時許，前往址設桃園市○○區○○路○○號流星雨網咖內，並將上開款項及金融卡均交予被告。因認被告此部分涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備詐取財物罪及同法第339 條之4 第1 項第2 款、第1 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據（最高法院103 年度臺上字第3117號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動
付款設備詐取財物罪及同法第339 條之4 第1 項第1 款、第
2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中所為不利於己之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、同案被告即證人廖翊庭於警詢及偵訊時之證述、告訴人之郵局及國泰世華帳戶存摺影本各
1 份及流星雨網咖監視錄影器翻拍畫面4 張為其主要論據。㈣訊據被告堅詞否認有此部分行為，辯稱：伊並未於上開時間
前往流星雨網咖，亦未於該時日向廖翊庭收取告訴人之上開帳戶金融卡及款項等語。經查：
1.證人廖翊庭先於警詢中證稱：伊係於上揭時、地，向告訴人取得帳戶之金融卡，並從自動櫃員機提領共計19萬元之款項後，即依指示前往流星雨網咖對面停車場交付告訴人之金融卡及贓款給被告，接著便拿著被告給伊之手機到流星雨網咖內玩電腦等候指示等語；復於偵查中證稱：伊在上揭時、地向告訴人取得金融卡後，持該金融卡到桃園領款，並於在同日下午4 、5 時許，在流星雨網咖內，將款項交予被告等語；再於原審審理中證稱：伊在106年4月18日領款後，前往流星雨網咖廁所，伊就用工作機打電話說伊到了，後來伊就看到被告還有另一位成年男子進入廁所，伊就將款項及金融卡交給他們，然是誰收的，伊已不復記憶等語（偵字第00000號卷第4頁、第41頁、原審卷第82頁正反面）。是依證人廖翊庭上開證述以觀，證人廖翊庭雖於警詢、偵查及原審審理中均證稱有106年4月18日將數人之金融卡及提領之款項交付被告，然就所交付之地點，交付之對象為何人，卻前後陳述不一，故當日證人廖翊庭交付款項及金融卡之對象是否確為被告，已難遽信。
2.又公訴人所提出之流星雨網咖監視錄影器翻拍畫面、告訴人於警詢及偵查中之指訴及告訴人之郵局及國泰世華帳戶存摺影本各1 份，以資證明被告確有於上開時、地，向廖翊庭收受告訴人之金融卡及款項乙事，然上開監視錄影器翻拍畫面之時間為106 年4 月19日凌晨0 時，而與公訴人所認定之10
6 年4 月18日下午4 、5 時有別，而告訴人之指訴及帳戶存摺影本亦僅能證明告訴人確曾遭詐欺集團詐騙之事實，均無從作為被告確有於上開時、地，向廖翊庭所交付之款項及金融卡之補強證據。另原審亦就此依職權函詢臺北市政府警察局松山分局提供當日流星雨網咖之監視器錄影畫面，經該局回覆之結果亦表示並無上開時間之監視器錄影畫面可供參等情，有該局106年12月21日北市警松分刑字第10634124400號函附卷可參（原審卷第46頁），則遍查本案相關卷證資料，均無得以作為證明被告確有公訴意旨所指之事實，則被告是否確有參與該部分詐欺集團之行為，自不得徒憑同案被告前後具有相當瑕疵可指之片面證述，遽認被告有公訴意旨所指非法由自動付款設備詐取財物及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行。
㈤綜上，公訴意旨此部分執以指摘被告犯罪之上開證據，除同
案被告之片面證述外，所引其他各項用資證明被告所涉非法由自動付款設備詐取財物及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行之補強證據，亦均不足以擔保上開同案被告之證述內容確有相當真實性與記憶可靠性，達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告犯罪，則被告是否有公訴意旨此部分所指之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 107 年 8 月 7 日