臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1836號
上 訴 人即 被 告 徐膺哲選任辯護人 鄭世脩 律師
參 與 人 易鴻軒國際事業股份有限公司代 表 人 俞聖峰
參 與 人 千宴國際事業有限公司代 表 人 徐膺哲上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第480號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第9671號及移送併辦：106年度偵字第22972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐膺哲意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年柒月。未扣案如附表一所示之偽造本票壹紙，沒收之。
易鴻軒國際事業股份有限公司因徐膺哲之違法行為而取得之犯罪所得新臺幣壹佰零柒萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
千宴國際事業有限公司因徐膺哲之違法行為而取得之犯罪所得新臺幣伍佰萬伍仟參佰伍拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐膺哲於民國104年間為易鴻軒國際事業股份有限公司（下稱易鴻軒公司）之負責人及千宴國際事業有限公司（下稱千宴公司）之股東，其與胞弟徐０庭共有新北市○○區○○段○○○號土地，權利範圍各為1000分之153。緣易鴻軒公司及千宴公司因經營不善，徐膺哲為上開公司之經營周轉而向楊國華借款，其明知徐０庭因中度智能障礙，無法自理日常生活、理解法律行為及效果，並無授權徐膺哲辦理借款及簽發本票之真意，亦未曾同意提供名下土地持分供設定抵押權登記，竟因需款孔急，而基於偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先向楊國華謊稱：徐０庭同意提供名下土地設定抵押權以辦理借款云云，而於104年1月13日，攜帶所有權人為徐０庭之新北市○○區○○段○○號之土地權狀，並帶同徐０庭至臺北市○○區○○○路○段○○號「新安當鋪」辦理相關借款及抵押權設定事宜，徐膺哲先指示不知情之徐０庭於委託書委託人欄簽署「徐０庭」署名，不實表示委由徐膺哲代為辦理借款及領款事宜，並簽署用以辦理抵押權設定登記之各項文件，徐膺哲再冒用徐０庭名義簽發如附表一所示之本票1紙，並於上開本票上偽造「徐０庭」署名1枚及指印2枚，並將上開委託書及本票等各項文件交予楊國華為日後借款之擔保。嗣不知情之地政士陳惠謙於同日持徐膺哲交付之土地權狀、徐０庭身分證件及印章等物，向新北市新店地政事務所辦理抵押權設定登記，使該管公務員將上開抵押權設定等不實事項登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿，足以生損害於徐０庭及地政機關對於土地及建物登記事項管理之正確性，並致楊國華陷於錯誤而同意借款與徐膺哲，楊國華並於附表二所示之日期，匯款附表二所示金額至徐膺哲所指定之易鴻軒公司及千宴公司名下帳戶內，共計新臺幣（下同）607萬7,356元。嗣徐膺哲遲未清償任何借款，楊國華遂持上開本票向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定獲准，惟經徐膺哲及徐０庭於同法院向楊國華提起確認本票債權不存在之訴，於該民事事件審理期間，楊國華知悉徐０庭早於97年間即領有中度智能障礙之身心殘障手冊，且徐０庭並未同意提供名下土地持分供設定抵押權登記及以其名義簽發本票，始發覺遭騙；而就偽造有價證券部分，徐膺哲在其上開犯行未於有偵查犯罪權限之機關發覺前，主動向警方供出上情並接受裁判，因而查獲。
二、案經徐膺哲自首由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦部分由楊國華訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告徐膺哲犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告徐膺哲對於上揭事實，於本院行準備及審理程序時均坦承不諱；此外，又有下列事證可佐：
⒈證人即告訴人楊國華、陳惠謙於警詢時、偵查中及原審審理
時之證述、證人楊國陽於偵查中及原審審理時之證述、證人徐德良及徐妙芬於偵查中之證述大致相符（分見偵卷第10至11頁、第16至17頁、第116至117頁、第125至126頁、第198至200頁、第204至207頁、第242至244頁；原審卷第79頁反面至88頁、第100至103頁反面）。
⒉徐０庭之身心障礙手冊影本、桃園市政府105年6月8日府社
障字第0000000000號函暨所附之徐０庭97年6月27日身心障礙鑑定表、新北市新店地政事務所105年9月13日新北店地籍字第0000000000號函暨所附之新北市○○區○○段○○○號土地之土地登記申請書、借款契約書、委託書、桃園市社會工作師公會105年2月18日桃劉字第000000號函暨所附之桃園市政府社會局社會工作科監護（輔助）宣告調查訪視報告、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院105年3月1日院法字第0000號函暨所附之精神鑑定報告書各1份、本票1紙及收據2張等件在卷可稽（見偵卷第23至25頁、第27至29頁反面、第99至109頁反面、第150至162頁；臺灣桃園地方法院104年度監宣字第723號卷第45至53頁）。
㈡被告徐膺哲上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。被告
就行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯行，均事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐
欺罪，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，應另論以詐欺罪（最高法院97年度台上字第4805號、90年度台上字第5416號判決意旨參照）。查被告徐膺哲偽造以徐０庭為發票人名義之本票1紙，其目的在於擔保自己向告訴人借款之用，已如前述，自屬行使有價證券外之詐欺取財行為，另構成詐欺取財罪。
㈡核被告徐膺哲所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私
文書罪（偽造不實委託書部分）、同法第214條使公務員登載不實罪（使無實質審查義務之地政業務承辦公務員為本案不動產抵押權登記）、同法第201條第1項意圖供行使之用偽造有價證券罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。被告偽造本案不實委託書後持向告訴人行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告偽造本案「徐０庭」署名1枚及指印2枚之犯行，為偽造本案本票此一有價證券之階段行為，不另論罪，被告將本案本票持向告訴人行使，其行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，仍不另論罪。被告徐膺哲利用不知情之徐０庭及陳惠謙為前述犯行，係間接正犯。被告徐膺哲該等行使偽造私文書、使公務員登載不實、意圖供行使之用偽造有價證券及詐欺取財犯行，均係為達向告訴人借款之目的，行為接續，且犯行時間互有重疊，在法律上應評價為一法律上行為，較符合人民之法感情，被告徐膺哲以一行為觸犯上開4罪，應依刑法第55條規定，從一最重之刑法第201條第1項意圖供行使之用偽造有價證券罪論處。
㈢又公訴人對被告偽造本案不實委託書部分，於起訴書漏載刑
法第216條、第210條行使偽造私文書罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理，至檢察官移送併辦部分與本案為同一案件，本院自得予以審理，附此敘明。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查告訴人雖於106年5月22日具狀向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出本案告訴（見他卷第1至3頁）；然被告徐膺哲早於偵查機關查悉上開犯罪前，已於105年1月19日至桃園市政府警察局中壢分局自首，有調查筆錄1份在卷可證（見偵卷第3至4頁反面），其自首之內容係上開行使偽造有價證券之犯行，自應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤辯護人於原審為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑；惟按
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查被告徐膺哲行使偽造有價證券之犯行，業經適用刑法第62條規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，且本件被告明知其胞弟徐０庭並無授權其簽發本票，亦未曾同意提供名下土地持分供設定抵押權登記，竟因需款孔急，而為上揭犯行，陸續自告訴人獲取犯罪所得高達607萬7,356元，且犯後亦未賠償告訴人所受損害，其所為在客觀上尚無法引起一般人之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，況本案亦無量處法定最低刑猶嫌過重可言，爰均不依刑法第59條規定予以減輕其刑，附此敘明。
三、原判決撤銷改判之理由及量刑：㈠原審以被告徐膺哲上開之犯行明確，而予論科，原無不合；
惟查，被告於原審判決後，於本院審理時就詐欺部分已坦承如事實欄所示犯行，此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合；是被告徐膺哲上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐膺哲為公司經營週轉
之用，明知其胞弟因中度智能障礙，無法理解法律行為及效果，並無授權其簽發本票及同意提供名下土地持分供設定抵押權登記，竟因需款孔急，而向告訴人謊稱上情，且偽造不實之委託書，使告訴人受有財產上之損失，亦破壞地政機關對於房地登記管理之正確性，所為偽造有價證券行為，有害真正發票人之權益與持票人追索權利及票據流通之便利性，漠視他人財產權，未與告訴人達成和解，至今並未清償所詐取款項，所為並非可取；惟審酌被告犯後於本院已坦承全部犯行，再酌被告之智識程度，暨其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，以資儆懲。
四、緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第4406號判決參看）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對犯罪行為人不足生警惕之效，更無法反映犯罪行為人犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。本件被告以前揭犯行自告訴人詐得款項高達600餘萬元，犯罪情節嚴重，且其並未清償告訴人所受損害，實應令被告實際接受刑罰之執行，始能收刑罰教化警惕之效，本院考量被告犯罪情狀、告訴人損失金額，藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，自不宜為緩刑之宣告。
五、沒收部分之說明：㈠被告行為後，刑法第2條經104年12月30日總統華總一義字第
00000000000號令修正公布，並同時增訂同法第38之1至38條之3，而於105年7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：（一）此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。…（五）綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。是新法關於沒收部分認係屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非為從刑，故明文規定應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之必要。另按刑法施行法第10條之3亦規定：
「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」亦即，若非「其他法律」，而係刑法中其他未修正之沒收規定，則仍有適用。因此，本案應適用之偽造有價證券沒收規定，不受刑法總則沒收規定修正影響，合先敘明。
㈡未扣案如附表一所示之偽造本票1紙，為偽造之有價證券，
應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。至於其上偽造之署名及指印，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，無庸贅予重複諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號裁判參照）。
㈢關於參與人易鴻軒公司及千宴公司犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情
形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，修正後刑法第38條之1 第2 項定有明文。
⒉又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論
終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。查被告於事實欄附表二所詐得之款項，業經告訴人匯入參與人易鴻軒公司及千宴公司於附表二所示之帳戶，業經認定如前，上開匯入之款項為被告本案之犯罪所得，而使參與人易鴻軒公司無償獲得如附表二編號1、12所示之犯罪所得共計107萬2,000元（易鴻軒公司雖經決議解散，並選任俞聖峰為清算人，但尚未完成清算程序，其法人團體之人格仍然存續一節，此有桃園市政府107年3月31日府經登字第00000000000號函1紙在卷可參〈見原審卷第148至152頁〉）、參與人千宴公司無償獲得如附表二編號2至11所示之犯罪所得共計500萬5,356元，原審業於107年4月12日裁定命其等參與本案沒收程序，就沒收部分均表示沒有意見，是易鴻軒公司及千宴公司之上開犯罪所得雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第2項、第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條，第210條、第214條、第339條第1項、第55條、第62條前段、第205條，第38條之1第2項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 107 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第201 條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
偽造本票1紙（票號：TH0000000號、發票人：徐０庭、發票日：
104 年1 月13日、面額600 萬元）附表二：
┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│借 款 日 期 │金額（元）│ 匯 入 帳 號 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 1 │104年1月16日│ 320,000 │易鴻軒公司名下聯邦商業││ │ │ │銀行蘆竹分行0000000000││ │ │ │00號帳戶（下稱A帳戶） │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 2 │104年1月26日│ 480,000 │千宴公司名下華南商業銀││ │ │ │行華江分行000000000000││ │ │ │號帳戶（下稱B帳戶） │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 3 │104年2月4日 │ 283,386 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 4 │104年2月10日│1,948,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 5 │104年2月11日│ 192,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 6 │104年2月26日│ 142,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 7 │104年3月3日 │ 230,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 8 │104年3月5日 │ 582,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 9 │104年3月10日│ 180,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 10 │104年3月26日│ 203,970 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 11 │104年3月31日│ 764,000 │ B帳戶 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 12 │104年4月13日│ 752,000 │ A帳戶 │└──┴──────┴─────┴───────────┘