臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1886號上 訴 人即 被 告 賈賢駿指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第1102號，中華民國107 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第37749 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賈賢駿明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104 年間某日，在臺北市○○○路上之金璁酒店內，自真實、姓名年籍均不詳綽號「昌哥」之成年人處，取得如附表編號1 所示，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，原判決漏載，槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起無故持有之。嗣於106 年10月1 日上午8 時30分許，為警持原審法院所核發之搜索票，至賈賢駿位於新北市○○區○○路○○號6 樓住處執行搜索，並當場扣得上開改造手槍，而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告賈賢駿之指定辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審準備程序就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第43頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦白承認（見偵卷第83至84頁；原審卷第69頁），復有原審法院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各
1 份；查獲照片2 張在卷可稽（見偵卷第39頁、第45至48頁、第51頁、第63頁），及如附表編號1 所示之槍枝扣案為證，而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年10月31日刑鑑字第1068001187號鑑定書暨照片
1 份附卷足考（見偵卷第53至55頁）。綜此，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、被告未經主管機關許可無故持有前揭具有殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度台上字第70
12、4608、761 號判決意旨），是被告於104 年間某日起，持有上開改造手槍後，其持有行為應繼續至106 年10月1 日被查獲時為止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。
三、辯護意旨固辯以：本件被告係受綽號「昌哥」之人之託將扣案槍枝處理掉，因一時好奇，捨不得丟棄，始將槍枝留下，被告尚無供自己或他人犯罪之意圖甚明，且被告並未持有具有傷害力之子彈，其危害性亦屬不高，犯罪情節非重，而扣案之槍枝業經警查獲，無流入市面之情事，對於社會公安秩序之影響不大，故本件被告犯罪情節尚輕，實有情輕法重之嫌，自應依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有，以維社會大眾安全，被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、沒收部分：扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定為依據，並審酌被告漠視法令禁制，非法持有本案改造手槍，法紀觀念薄弱，對人身安全及社會治安構成威脅，實屬不該，兼衡其持有槍枝之數量與期間、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。另就沒收部分說明：扣案如附表編號1 所示之物，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：原審未審酌適用刑法第59條規定酌減其刑，其量刑過重而未洽云云。惟本件被告並無刑法第59條之適用，詳如前述，是被告執以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由。而被告上訴意旨復指稱：原審量刑時漏未審酌本件被告並無前科，目前有正當工作，收入不多，家中復有重病之外婆待其照料，家境非佳等情狀，其所為之量刑尚屬過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 107 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱 │數量 │├──┼─────────────┼──────────┤│1 │具有殺傷力之改造手槍 │1 支（含彈匣1 個，原││ │ │判決漏載，槍枝管制編││ │ │號：0000000000號） │└──┴─────────────┴──────────┘