臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1961號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 謝光寶上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第660號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第2742號、第11579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝光寶犯修正前森林法第五十二條第一項第六款竊取森林主產物罪之犯罪所得不予沒收部分撤銷。
謝光寶前揭未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、謝光寶明知坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，係財團法人林熊徵學田基金會（下稱林熊徵學田基金會）之私有林地，且經公告為山坡地保育區，非經同意不得擅自開發利用，亦不得竊取該私有林地之森林主副產物，竟意圖為自己不法之所有，於民國102年7月間，以鏈鋸1具盜伐竊取上開私有林地內之冇樟3株（即圖編號範圍2、3、4所示位置，送查定價金則分別為編號2、2-1、3、4），為將所竊得之冇樟移植至其位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號住處（坐落於謝光寶與林熊徵學田基金會共有同上開地段之334-33地號土地）前，竟另行起意，未經主管機關及林熊徵學田基金會之同意、許可，僱用不知情之工人駕駛怪手，在上開林熊徵學田基金會之私有山坡地保育區土地，為開挖邊坡、鋪設道路，以供其出入使用之違反水土保持法規定之行為，使用面積合計達223平方公尺（即附圖編號範圍1、2、3所示），而改變原先植被的地貌狀態，惟尚未致生水土流失而未遂，施工完畢後，謝光寶即僱用不知情之工人，使用怪手及貨車將竊得之上揭冇樟3株贓物，搬運至其前開住處前植栽，再連同其住處以及所另行租用土地上之其他冇樟3株，共計6株，以新臺幣（下同）41萬元之價格，一併出售與不知情之宏達真菌生技有限公司（下稱宏達公司），嗣宏達公司人員於104年7月29日駕駛吊卡車前往謝光寶前開住處載運冇樟時，為警當場查獲，而查悉上情。
二、案經被害人林熊徵學田基金會訴請內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告暨新竹縣政府告發後，由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告謝光寶的自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第77至78、110頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第74至77、108至109頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察事務官詢問時、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署104年度他字第3403號卷第29、113頁，同署偵字第11579號卷第9頁）。而被告竊取林熊徵學田基金會私有林地內之冇樟3株，載運至住處前植哉後出售與宏達公司等情，亦分據證人即林熊徵學田基金會土地管理人陳昭文於警詢及檢察事務官詢問時、證人即宏達公司負責人彭仁宏於檢察事務官詢問時、證人即宏達公司員工李袁旭於警詢及檢察事務官詢問時陳述屬實（以上見前揭他字卷第114至117、144至145頁，同署105年度偵字第2742號卷第17至27頁），並有102年7月4日樹類買賣合約書、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊將上開冇樟責付與宏達公司之保管條、地磅單、104年7月29日查獲現場及宏達公司倉庫內之失竊冇樟照片等附卷可稽（以上見前揭他字卷第38至49、67至69頁）。而被告未經主管機關及所有人林熊徵學田基金會之同意、許可，在上開林熊徵學田基金會之私有山坡地保育區土地，為開挖邊坡、鋪設道路，以供其出入使用之行為，亦分據證人陳昭文於警詢及檢察事務官詢問時、證人即新竹縣政府農業處山保科承辦人員何應龍於檢察事務官詢問時陳述屬實（見同上他字卷第117頁），並有新竹縣政府104年12月8日府農保字第1040192872號函及其檢附之新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、104年9月8日會勘照片、土地建物查詢資料、104年7月29日、30日之會勘紀錄及相片、105年2月4日履勘現場筆錄等附卷可稽（見同上他字卷第1至8、14、38至48、76頁）。而被告盜伐竊取上開私有林地內之冇樟3株位置，以及在該私有地內開挖邊坡、鋪設道路的使用面積及位置，分別如附圖編號範圍1至4所示，亦有105年2月4日新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖可按（見同上他字卷第148頁）。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。從而，本件事證明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經修正公布，而修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」，修正後森林法第52條第1 項則規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」。是修正後規定除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」之規定。經比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告較為有利，按上規定，此部分應適用行為時即104年5月6日修正前之森林法第52條第1項。再行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。查森林法第52條於104年5月6日修正公布後，再次於105年11月30日修正公布施行，然該次修正僅於該條第1項序文及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本次修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，按上說明，並無新舊法比較適用之問題，此部分應逕行適用裁判時法。又被告行為後水土保持法第32條雖於民國105年11月30日修正公布，並於000年00月0日生效施行，惟該條規定僅就第5項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而同條第1項至第4項之文字內容均無變更，故刑度與構成要件並未變更，同前說明，非屬法律之變更，此部分應逕行適用裁判時法，先予敘明。
四、按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。本件被告在附圖編號範圍2、3、4所示盜伐的位置，屬林熊徵學田基金會所私有林地，且為山坡地保育區，有前揭土地建物查詢資料可按，而竊取的冇樟3株為生立木，屬森林主產物。再按森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞。本件被告所竊取之冇樟3株，顯無法輕易徒手拿取，所以被告才要設法開挖邊坡、鋪設道路，以供車輛出入之用，足見被告有使用車輛搬運贓物之必要。是被告上開以鏈鋸盜伐竊取私有林地內冇樟3株並使用車輛搬運，按上說明，核係犯修正前森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物罪。被告雖以客觀上有危險性可供兇器使用之鏈鋸犯之，惟依前述特別法優於普通法原則，仍應優先適用森林法規定處斷。又水土保持法屬於山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪之特別法。行為若同時符合各法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院98年度台上字第5782號判決要旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪屬於實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果為必要。如已實施犯行而尚未發生結果，或不能認定行為與結果具有相當因果關係，應屬同條第4項未遂犯範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決要旨參照）。被告前揭未經同意，擅自在林熊徵學田基金會所私有之山坡地保用區內為開挖邊坡、鋪設道路等使用行為，但並未造成水土流失，有新竹縣政府105年3月4日府農保字第1050030752號函及檢附之新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號等3筆土地是否致生水土流失勘查紀錄、105年2月4日勘查照片可按（見同前他字卷第79至83頁），故核被告此部分所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪，此部分爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告利用不知情之工人以遂行上開違反水土保持法及竊取森林主產物之犯行，為間接正犯。被告所犯上開2罪，是先後起意而為，且態樣、侵害法益不同，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審依被告之自白，適用簡式審判程序。並依水土保持法第32條第1項、第4項，修正前森林法第52條第1項第6款，森林法第52條第5項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第42條第5項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第4項、第38條之2第2項等規定。以行為人之責任為基礎，審酌被告無任何刑案紀錄，業已坦承犯行，參以告訴人財團法人林熊徵學田基金會表示對被告刑度無意見，由法官依法處理，沒有要對被告求償的陳述意見，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取森林主產物之數量、價值及非法開發之面積所造成之危害程度，暨其自述國小畢業之智識程度、經濟狀況還可以之生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開違反森林法、水土保持法各罪，分別量處有期徒刑3月、6月，併依法定其應執行刑為有期徒刑7月，以及諭知易科罰金之折算標準。復說明森林法所規定併科罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，本件被告所竊取之冇樟3株，林產物價金為1,120,800元，有森林主副產物被害價格查定書、林產物價金查定表可按（見原審卷第23至24頁），贓額即以1,120,800元計算，依修正前森林法第52條第1項之規定，參酌被告上揭量刑事由，在贓額2倍以上5倍以下範圍內，併科罰金2,250,000元，並諭知易服勞役之折算標準。復審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，且被告犯後知所悔悟，並參酌告訴人前揭意見，認本件是一時失慮，無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款等規定，併予宣告緩刑2年，且應於判決確定後1年內向公庫支付30萬元。並說明被告犯竊取森林主產物犯行所用之鏈鋸1具，雖未扣案，依森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就被告僱請不知情之工人駕駛挖土機（即怪手）、貨車開挖邊坡、鋪設道路及載運冇樟3株以遂行本件違反水土保持法及竊取森林主產物之犯行，該挖土機、貨車雖係供被告犯罪使用之機具，惟均未扣案，且依卷內事證，尚難認該等機具為被告所有，或者是第三人明知犯罪使用仍逕予提供，衡酌挖土機、貨車價格均不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，爰均不宣告沒收等情。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官就此部分提起上訴意旨略以：被告將所竊取之起訴書附件編號2、3、4冇樟，連同未起訴編號1、5、6冇樟，以41萬元之價格出售給宏達公司，由宏達公司實際支付41萬元給被告，是被告就所出售之冇樟實際取得價金41萬元，而依照行政院農業委員會林務局新竹林區管理處查定編號2、3、4冇樟價格高達112萬800元，惟被告並未賠償告訴人財團法人林熊徵學田基金會遭竊編號2、3、4冇樟之損失，且其為將所竊取之編號2、3、4冇樟自告訴人林熊徵學田基金會所有之土地運出，僱用工人在前揭地號土地上開挖邊坡、鋪設道路，面積達223平方公尺，亦未見被告有何回復原狀之作為云云，指摘原審所為之緩刑宣告不當。惟緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共同生活之再社會化人格重建功能。故法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施，作為緩刑宣告的負擔或條件，以積極協助促成受判決者人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條件均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係，且同屬法院裁量之範圍，苟未逾越法定範圍，亦無裁量權濫用之情形，殊難遽指為違法、不當（最高法院101年度台上字第6072號刑事判決意旨參照）。經查，原審就被告如何符合緩刑之要件，以及參酌本件被告犯罪情狀、告訴人的陳述意見，認定被告何以無再犯之虞，業已敘明其何以為前揭附負擔緩刑宣告之理由，此部分刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，按上說明，已難遽指違法不當。更何況檢察官上開所指未賠償告訴人損害乙節，經告訴人代理人就此部分於本院訊問時陳明：被告有保證不再犯，所以也沒有跟他求償，就被告竊取基金會土地上林木的部分，基金會不對他做任何的主張，對原審量刑及諭知緩刑沒有意見，因為被告有保證不再犯，被告目前為止也沒有再犯等語（見本院卷第72、78頁）。另所指違反水土保持法未回復土地原狀部分，則據主管機關現地勘查後表明：現地無擴大開挖地情形，現地植生復舊良好，林地現況係屬自然林木及植生覆蓋良好之情形，符合林業使用之認定等語，而告訴人就此現況亦表認同之意，有新竹縣政府107年9月27日府農保字第1070177372號函及所檢附之現場勘查照片、本院公務電話紀錄可按（見本院卷第92至100頁）。綜此，檢察官以上情指摘原審之緩刑宣告不當，已乏所據。參以被告現已年逾70，又自陳已無工作，則原審以諭知給付公庫款項的負擔，當足使被告心生生警惕之效，不致再犯。綜上，檢察官上訴以原審所為之緩刑宣告不當云云，並無理由，應予駁回。
六、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予說明。另依修正後刑事訴訟法第310條之3，諭知沒收之判決除須附隨於有罪判決者外，並應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否應記載於主文，則無明文，但若已於理由中敘明不予沒收之旨，自應認此部分業經審理判決，此從實務上就檢察官起訴犯罪事實，若一部有罪一部不構成犯罪，但因與有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係，雖未於主文中為無罪記載，但仍於理由中敘明不另為無罪諭知，亦認此部分經過審理判決，亦可以佐證（最高法院102年度台上字第1564號刑事判決意旨參照）。查，就本件被告竊取之冇樟3株，原審認為是被告之犯罪所得，但因已出售予不知情之宏達公司，且售價無顯不相當情事，而無從對善意取得之宏達公司宣告沒收上開冇樟3株，固非無見。然就被告變賣上開冇樟3株所得之金錢，原審則以既已諭知被告應於本判決確定後1年內向公庫支付30萬元，應認已達沒收制度剝奪犯罪所得之立法目的，如再予以宣告沒收其犯罪所得，將有過苛之虞，為符合比例原則為由，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收云云。惟犯罪所得，限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵；且緩刑之效力，並不及於沒收之宣告；為新修刑法第38條之1第5項、第74條第5項所明定。故附負擔條件之緩刑宣告，其相互對應者為「刑罰」，而與「沒收」無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收。兩者應各別宣告，且不得創設條件，使之相互影響，始可突顯新法之沒收，乃為獨立法律效果之立法本旨。是原審以緩刑對被告所負擔給付公庫30萬元款項為由，認為已達沒收制度剝奪犯罪所得之立法目的，已有不當。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。本件被告將違法行為所竊得之冇樟3株，連同自己可合法處分冇樟3株，共6株一併以41萬元價格出售與不知情之宏達公司，因屬私人間的交易，涉及到彼此間的親疏、先前有無交易往來等等因素，故因此商談而議定的價格，究前揭主管機關依職權認定的市價行情，二者不可等同視之，更何況依林務局全球資訊網之木材市價資訊系統中，並未列出冇樟山價，而是建議參考樟樹1、樟樹2、及牛樟之報價，而本件主管機關則是歸類為牛樟價格計算，有行政院農業委員會林業試驗所105年5月11日農林試技字第1052210772號函及前揭林產物價金查定表可按（見前揭他字卷第149頁，原審卷第24頁），綜此，卷內既無積極事證可認本件售價有顯不相當情事，則被告將6株冇樟一併以41萬元變賣，應認尚屬合理相當。又因卷內並無各該冇樟的售價金額，故以平均估算結果，本件違法取得而出售的冇樟3株金額應為20萬5千元（41萬元÷6×3），雖告訴人就此已表明不再請求賠償之意，但以不得保有犯罪所得之基本原則觀之，此部分不法所得被告本仍不得保有，更何況被告此部分是違反森林法之罪，而衡諸森林為臺灣之命脈，具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，且近年來極端氣候影響，天災頻仍，保育森林資源與自然生態，成為國人普遍之共識，一旦森林資源一再遭竊取，其效用將消失殆盡，與本件被告純為一己獲利的犯罪動機，二者比例衡量結果，將此不法利得予以沒收，當可嚇阻並杜絕被告再犯，且不至使一般人產生不公正損失之特別強烈感受，自無違過度禁止之比例原則，並無過苛情事，另覆核無刑法第38條之2第2項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」等情形，是依刑法第38條之1第2項、第1項前段、第3項規定，此部分犯罪所得即應諭知沒收。綜此，原判決以被告應給付公庫30萬為由，認倘再予沒收，則有過苛之虞，而不予宣告沒收追徵，按上說明，自屬不當。是檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於此部分犯罪所得不予沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳子維提起公訴，同署檢察官張凱絜提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 107 年 11 月 8 日