臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第1013號上 訴 人即 被 告 楊○瀚選任辯護人 周紫涵律師(法扶律師)上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第47號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊○瀚與姚○英為同居男女朋友，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所列之家庭成員關係；而楊○瀚於民國105年7月25日經臺灣臺北地方法院以105年度家護字第454號民事通常保護令裁定：不得對姚○英實施家庭暴力，不得為騷擾、接觸、跟蹤之聯絡行為，遠離臺北市○○區○○路000巷0弄00號姚○英居所至少100公尺，保護令有效期間為1年。嗣楊○瀚雖經姚○英同意暫時同居在上開居所，惟於105年9月24日早上8、9時許，在姚○英上開居所，因2人發生爭吵，竟違反保護令實施家庭暴力，先持屋內碗盆等物品攻擊姚○英，見姚○英神智不清，明知人體頸部佈有有動、靜脈血管及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，如以外力緊勒，甚易造成缺氧、昏迷及死亡之結果，仍基於殺人之犯意，以不詳物品勒住姚○英脖子，欲令姚○英於死，直見姚○英陷入昏迷且不醒人事始放手，並於同日上午9時50分許離開上開居所，任令姚○英自生自滅；然因2人前此發生衝突時，屋內水管斷裂，水漫延至1樓屋外，經房東之子郭ＯＯ及鄰居徐ＯＯ報警，復協同員警王ＯＯ、蕭ＯＯ於同日下午2時40分許進入姚○英上開居所，發現姚○英倒臥在屋內3樓客廳昏迷不醒人事，並且全身有多處擦傷、瘀傷、右手裂傷及頸部勒痕，經警通知救護人員到場急救，始倖免於死。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)辯護人主張證人即被害人姚○英於105年12月21日之偵訊筆錄無證據能力；惟按，被告以外之人於審判，外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2定有明文。又刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決參照）。查證人即被害人姚○英、證人即員警蕭ＯＯ、證人即鄰居徐ＯＯ、王ＯＯ、證人即被告同事李ＯＯ、鄭ＯＯ、胡ＯＯ於審判外之警詢時、偵查中之陳述，就偵查中部分雖未即時給予被告及辯護人行使對質、詰問之機會，惟渠等證人嗣於原審審判時到庭，經以證人身分進行交互詰問，並使被告及辯護人行使對質、詰問權，已踐行適法性之調查程序，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」；且渠等證人於偵查中向檢察官所為證述之經過，其外部訊問情狀查無顯有不可信之情況；另就警詢時所述與審判中不一致部分，因該時渠等陳述之內容核與卷證資料相符，相較於審判中表示不記憶或不同之情（詳如後所述），其先前之陳述具有較可信之特別情況，故皆得為證據。是渠等證人前開審判外之陳述，因已足確保被告及辯護人之對質、詰問權，偵查中復無顯不可信之情況，警詢時與審判中所述不一致部分，亦具有較可信之特別情況，均認有證據能力。
(二)另本判決所用其餘鑑定、書證及物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬鑑定或文書、物證性質，且鑑定部分皆已詳敘述其鑑定之經過及其結論，又文書、物證部分亦查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認有證據能力。
二、訊據被告楊○瀚對有於事實欄所載之時地與被害人姚○英因故發生爭吵，並有違反保護令對姚○英實施家庭暴力之傷害行為坦認無誤，惟矢口否認有何勒昏姚○英之殺人犯行，其與辯護人辯稱略以：被告當日上下午5點的班，早上與被害人爭吵後即離家到上班地點睡覺，不知姚○英在家中發生何事，她當天早上情緒不穩，且有輕生念頭，脖子上的勒痕，可能係其自縊造成；又法醫研究所鑑定被害人昏迷之原因，需綜合縊頸的工具、現場狀況、有無掙扎痕跡等才能判斷是自縊或他為，自應以被害人之陳述為主，惟被害人在偵查、原審之證述前後不一且矛盾，與證人證詞及其他物證亦不合，如其陳述虛偽，又無其他人證、物證，依無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。縱認被害人脖子上的勒痕係被告所為，然被害人雖昏迷，仍有心跳、呼吸，還可存活，可證被告沒有致被害人於死之故意，僅應構成家暴傷害罪云云。經查：
⑴被告與姚○英為同居男女朋友，105年7月25日臺灣臺北地方法
院以105年度家護字第454號對被告核發民事通常保護令，期限1年，惟被告經姚○英同意仍暫時同住上開居所，105年9月24日早上8、9時許，在姚○英與被告位於臺北市○○區○○路000巷0弄00號居所，2人發生爭吵，同日上午9時50分許被告離開上開居所，因屋內水管斷裂，水漫延至1樓屋外，經房東之子郭ＯＯ及鄰居徐ＯＯ報警，復協同員警王ＯＯ、蕭ＯＯ於同日下午2時40分許進入姚○英上開居所，發現姚○英倒臥在屋內3樓客廳昏迷不醒人事，並且全身有多處擦傷、瘀傷、右手裂傷及頸部勒痕，經警通知救護人員到場急救，始倖免於死等事實，除為被告所不否認外，核與被害人即證人姚○英於原審審理時證稱當日二人確有爭吵，後來昏迷，且身上有多處擦、瘀傷，頸部有勒痕，經送醫急救始倖免於死等情相符；並與證人即到場處理之警員蕭ＯＯ製作之職務報告書記載到場時見被害人倒臥現場3樓且昏迷，頸部有勒痕，身體有多處傷痕及於原審審理時證稱屬實。另證人即鄰居徐ＯＯ、王ＯＯ於警詢、偵查、原審均證稱確有聽到被害人居所傳出激烈爭吵聲，嗣見該址1樓有水自屋內流出等語明確；證人即當日報警偕同進入屋內之證人即房東之子郭ＯＯ於原審審理時亦證稱屋內水管斷裂姚○英倒臥房內之情明確（見偵查卷第6頁至第7頁、第25頁、第98頁至第100頁、第137頁，原審卷(一)第181頁至第184頁、卷(二)第46頁至第66頁、第142頁至第149頁）；另有臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告、臺北市政府警察局（DNA型別）鑑定書、原審105年度家護字第454號民事通常保護令、臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷證明書、急診病歷、臺北市政府消防局救護紀錄表、案發現場及傷勢照片、監視器畫面擷圖等在卷可參（見偵查卷第23頁、第35頁至第58頁、第73頁、第78頁至第79頁、第103頁至第134頁、第158頁至第203頁、第257頁至第262頁、第274頁，原審卷(二)第77頁至第116頁、第254頁），並經原審勘驗監視器畫面屬實（見原審卷(二)第65頁反面、第151頁至第191頁），此部分事實應堪以認定。
⑵被害人姚○英身上傷痕及頸部勒痕係如何而來？被告僅承認2
人爭吵時有摔鍋子，後來姚○英趕他離開，他就出門到公司睡覺，不知該傷、勒痕何來？而姚○英於105年10月6日、同年12月21日偵查中固證稱其身體所受傷勢係己身以皮帶繞頸自縊導致（見偵查卷第85頁至第86頁、第265頁至第266頁），然其嗣於105年12月21日偵查終末坦承：伊不想再牽扯這個官司，想讓大家都沒事，所述用桌子、皮帶勒頸，是假的等語（見偵查卷第265頁反面）；於原審審理時則指證：該段時間被告係經伊同意而住在住處內，伊無法很具體陳述當時發生什麼事情，只記得有發生爭執，至爭吵原因不能確定，幾乎2、3天就吵架，故不能實際確定那天為了哪件事吵架，當時被告有拿杯子往伊身上大、小腿處砸，約2、3次後就沒有意識，之後被告便從大門離開，因伊覺得被告實在是很恐怖，怕影響伊與家人安全，遂不想有任何接觸，也想給被告再一次機會，遂於警詢時、偵查中謊稱是繞頸自縊，且被告曾把住處水管砸破，把水漫延到1、2樓，讓工作環境的商品進水，還把冷氣孔、水電切斷，就是讓伊商品不能夠賣等語（見原審卷(一)第181頁至第190頁）；則由被害人陳述可知，其前於警詢時、偵查中之所以為袒護被告之不實陳述，乃擔憂己身再次遭到危險，並為給被告再次重生機會，故誆稱為繞頸自縊，本案實係因被告與之發生爭吵，後因被告持屋內碗盆等物品攻擊，以致昏迷而不記得後續發生事情，此與一般家庭暴力被害經過暨後續反應情節相當，應屬可信。
苟如被害人前開警、偵所言，係其以皮帶繞頸自縊導致昏迷，則本件現場應留有皮帶才是，惟依臺北市政府警察局信義分局之刑案現場報告所載，並未發現有皮帶之物（見偵卷第159頁），此亦可證明被害人上開以皮帶自縊之所言，並不實在。復參以針對本案所做之臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個摘表所載，據社工觀察：兩造（被告與被害人間）變態依附模式（被害人透過言語刺激、權控等方式來確認關係存在）可能為主要衝突肇因；另風險評估：被害人因精神及人格議題而無危機意識，對外說詞不一致乙節（見偵查卷第90頁至第94頁）；又據證人即社工員鄭ＯＯ於原審審判時證稱：伊是承辦本案被害人之社工員，案發隔天有去醫院探望，當下被害人連家人都不認得，開庭前有問被害人案發情形，但表示說不知道，而被害人的態度一直是不想出庭，覺得很煩，被害人基於與被告間感情考量，並曾向法院聲請撤銷保護令，且被害人覺得只有自己可以拯救被告，兩人當時仍可能存有感情等語（見原審卷(一)第191頁至第194頁）；可知被害人於本案發生後，曾有短期不記憶情形，復因己身精神及人格議題緣故，與被告間存有變態依附模式，其前於警詢時、偵查中所為迴護被告之詞亦係基此而生，當應以被害人於偵查終末暨原審審判時之證述，作為本案不利被告犯罪事實認定之依據。
⑶為釐清被害人身上傷、勒痕之可能形成原因，經將相關卷證資
料送請法務部法醫研究所鑑定結果：依據被害人頸部傷勢相片研判，前頸左、右側於前頸部勒痕明顯，呈現橫向有紊亂狀排列，稍呈現斜向耳後，呈現非典形縊頸印痕；呈單一索狀物由前向後之平行狀，形成弧形乃為頸部氣管突出物形成之結果，為縊勒頸之法醫學型態傷之分類，依據施力方向，索狀平行向後（他為之力量所致，自為較無法造成），與常見之自為常見為上吊之八字形（或稱倒「V」），必須運用自身之重量力量下沈所致不同；而據法醫學經驗法則（常見自殺案件）研判自為上吊、縊頸應留有自殘縊頸痕（包括絞頸工具），一般自殺案件，尤其絞頸部之傷勢有單一次絞縊頸死亡，應無明顯縊頸暈紅傷勢，無掙扎性縊頸或手指殘留痕，且應呈現最後昏迷的現場不會遭改變；然本案被害人脖子傷勢，似缺乏明顯繩索工具之自縊等證據，亦不符合自縊頸特徵，故較符合為遭他人縊頸之過程與結果，而不支援係自己上吊、自縊之結果；是本案遭他人，即被害人縊頸，可符合為遭加害人以雙手持繩狀或條狀、布條狀等類似物體加工縊頸之暴力加工之結果，被害人自己勒自己，造成前頭區勒脖痕跡之機率甚低；倘被害人於本案發生前因睡眠問題於當日凌晨已服用安眠藥（據被告稱約有4、5顆），應該已達嗜睡、安眠之程度，無法達到自我自殘頸部有絞勒縊頸痕達休克瀕臨死亡之可能；況一般而言，若遭勒頸致休克瀕臨死亡程度，會否損及頸部、氣管、頸動脈、頸靜脈、脊髓或脊椎動脈之損傷程度，依輕至重傷依序為頸靜脈（約施壓2公斤）、頸動脈（5公斤）、氣管（15公斤）、脊椎動脈（30公斤）、脊椎（脊髓）之順序而言，被害人有可能僅有頸靜脈受壓迫，故尚有恢復、復元之可能等情，有法務部法醫研究所106年2月13日函附法醫文書審查鑑定書、106年6月22日函覆研判意見暨106年12月1日函覆研判意見等附卷足證（見原審卷(一)第36頁至第40頁、卷(二)第223頁至第224頁、卷(三)第28頁至第29頁）。另依臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告記載：鑑識人員初步了解案情後，迅速抵達現場勘查，發現1、2、4樓所擺設之物品呈現自然雜亂之型態，未發現明顯掙扎或打鬥所造成之凌亂情形，做為臥室及房間使用之3樓，物件散落一地，多數物品遭到破壞毀損，研判該處疑似曾發生爭吵、掙扎或打鬥之情形，鑑識人員於現場內仔細來回反覆搜尋，未發現可能造成勒痕之繩索、細軟管或其他繩類物品，於傷者仰躺處右側折疊床上及左側桌面上分別發現半件白色上衣（為同一件上衣疑似以撕毀方式破壞成2半，上衣沾有血跡，研判疑似係造成傷者頸部傷痕之工具），另於傷者仰躺處頭部上方地面、臥室牆面及臥室床鋪床單左側均發現有殘留血跡（見偵卷第159頁暨162頁至203頁之現場照片）。而該衣物經送請臺北市政府警察局鑑定結果，其DNA-STR型別，與姚○英型別相符，有鑑定書1份在卷可憑（見偵卷257、258頁）；依被害人姚○英上開於原審所稱：當時被告有拿杯子往伊身上大、小腿處砸，約2、3次後就沒有意識；以及當日早上有服用安眠藥（自稱4、5顆）等情狀，參以上開法醫研究所法醫文書審查鑑定書及函附之研判意見，被害人既已意識不清，應已無能力自縊並達休克瀕臨死亡之可能，更不可能先行自縊，然後把自縊之工具擺置他處，再昏迷倒地；亦即，被害人仰躺處右側折疊床上及左側桌面上各半件白色上衣，姑不論並無證據證明就係勒頸之工具，即便是勒住被害人勃子之工具，亦不可能係由被害人先行自縊，然後擺置該處，再躺到被發現處並昏迷；反倒較有可能係他人所為後放置於該處；是此白色衣物部分，亦無從為被害人係自縊之有利被告證明。互核卷附臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷證明書、急診病歷、臺北市政府消防局救護紀錄表、案發現場及傷勢照片，被害人確實在前頸左、右側於前頸部勒痕明顯，呈現橫向有紊亂狀排列，稍呈現斜向耳後之情，此與法務部法醫研究所鑑定之非典形縊頸印痕相吻合。加以本案現場查無何自殘縊頸痕及絞頸工具，應不符合自縊頸特徵而較符合係遭他人縊頸之所為。是本件依現場跡證、被害人身上傷、勒痕跡、被害人依記憶所及之當日情狀說明，應認上開法醫研究所法醫文書審查鑑定書「被害人脖子傷勢，似缺乏明顯繩索工具之自縊證據，傷勢亦不符合自縊頸特徵，較符合遭他人縊頸之過程及結果；不支持係自己上吊、自縊之結果」之研判意見為可採；被告及辯護人所為係被害人服用安眠藥後並繞頸自縊之辯解，要難為採。
⑷被告自承與姚○英同居於上開居所，案發當日早上有與姚○英爭
吵，並有拿物品丟向姚○英，因姚○英趕他出去，他便前往公司睡覺；按姚○英頸部勒痕既如前認定非自縊而係他為，則該日究有多少人進入該處所？最後離開者係何人？如有證據資料可供證明，自可憑為事實認定之依據。經原審勘驗姚○英上開居所大門暨1樓內部監視器畫面結果，於本案發生當日，至遲自上午9時23分起，屋內已有水溢流至門外階梯，嗣被告於上午9時50分自屋內走出屋外，該時地面有水不斷流出，俟被告離去後大門便呈開啟未關狀態，期間門外雖有人向屋內張望、徘徊，但無人入內，亦未見被告返回之身影，直迨下午2時39分始由房東之子郭ＯＯ偕同員警進入屋內等情，有原審106年6月22日準備程序筆錄及監視器畫面截圖為據（見原審卷(二)第151頁至第154頁、第156頁至第187頁），足認該段時間僅被告於上午9時50分許離去，直至下午2時40分許郭ＯＯ及員警一同入內察看期間，別無任何人進出該址，亦即除被告外，並無其他人從大門出入姚○英居所。另參酌卷附臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告，1樓至4樓及頂樓均無遭破壞之情形，且有防盜鐵窗等設備（見偵查卷第158頁至第203頁）；而證人即鄰居徐ＯＯ、王ＯＯ於原審審判時、偵查中暨警詢時亦陳述：當日上午聽到被害人上開居所傳出激烈爭吵聲，嗣見該址1樓有水不斷自屋內流出，未見有不明人士入侵該址等語明確（見偵查卷第25頁、第98頁至第100頁、第137頁，原審卷(二)第46頁至第66頁）；而證人即房東之子郭ＯＯ於原審審判時證稱：大概當日下午1時許，伊父親郭ＯＯ或兄長郭ＯＯ有打電話，要伊到被害人上開居所，伊到現場後本陪同父親去找里長，但因未晤，便至鄰居家打電話報警，因房屋業已租給房客，故不便隨意進入，嗣警察到場後，因地上漏水且門是開著，遂與員警一同上樓，走到2樓往3樓時候，有水管被打斷一直在漏水，到3樓時更見被害人倒臥不醒，員警並未上前而通知消防隊到場，之後消防隊人員用擔架把被害人送去醫院，因水還在漏，伊就請員警上4樓把水關掉，其他時間都是員警在蒐證，伊一直在外面，另4樓門栓是鎖著，並無遭小偷之情形，栓著鐵串，外面進不來，是封閉的等語（見原審卷(二)第142頁至第149頁）。是綜合本案監視器畫面、刑案現場勘察報告及證人徐ＯＯ、王ＯＯ及郭ＯＯ所述各節，被害人上開居所並不存在外人入侵或有遭破壞之跡象，亦即保持原有案發現場狀況，自足以排除被害人有遭被告以外之第三人侵入殺害之可能，得以確定本案被害人遭他人縊頸之行為，祇被告一人可能為之，其他人均無可能涉案，益徵被害人確實遭被告縊頸，企圖殺害未果，至為灼然。至辯護人雖稱，4樓到5樓（頂樓）確實有姚○英之血跡，她卻說沒上去頂樓，如其確有上頂樓，可見她有輕生意圖，脖子勒痕可能係其自為云云。查上開居所4樓通往頂樓之鐵梯左側扶手表面、頂樓不銹鋼門內側上方門栓把手等處，確有發現不明血跡，經送鑑定結果，其DNA-STR型別，與姚○英型別相符，有上開刑案現場勘察報告、鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷158-161頁、257-258頁）。惟按，姚○英與被告當日早上爭吵不休，又服用安眠藥物，神智及記憶力自受影響，其雖否認曾上頂樓，但從確留有血跡等情來看，其應有可能曾上頂樓，至於係何原因上樓，已無從查考；然其脖子上之勒痕非屬自縊而屬他為，已認定如前，則縱姚○英曾上頂樓，亦無從認定其脖子勒痕為其自縊所造成。是辯護人該部分所辯，亦難採為被告有利之證據。
⑸被告於案發當日上午9時50分許離開被害人居所（見原審卷 (
二)第151頁背面、第159頁背面），約於當日上午9時55分至臺北市○○○路00號1樓公司（見偵卷第78頁監視器翻拍照片），在公司因細故與同事鄭ＯＯ發生鬥毆而受傷，鄭ＯＯ並經法院判處有罪，有臺灣士林地方法院106年度審簡字第911號判決書在卷可參（見原審卷(三)第80頁），並經證人鄭ＯＯ坦認無訛（見偵查卷第213頁至第214頁，原審卷(二)第2頁至第16頁）；證人即被告同事李ＯＯ、胡ＯＯ於警詢時、偵查中及原審審理時亦證述綦詳（見偵查卷第76頁、第136頁、第148頁至第149頁、第252頁至第253頁，原審卷(二)第2頁至第16頁），堪認屬實。雖被告與鄭ＯＯ當日究因何故打架？2人間說了何話？2人說詞不一，但此與本件被告犯行無關，本院亦未採鄭ＯＯ不利被告之證詞彈劾被告，被告爭執鄭ＯＯ對其不利之證詞證明力，亦難認可採為被告有利之證據，附此敘明。另被告於當日下午曾試圖接近躺臥擔架之被害人，並在下午3時40分許，在被害人上開居所巷口附近，為警逮捕一事，業據證人即處理員警蕭ＯＯ於原審審判時、偵查中及所製作之職務報告陳明歷歷（見偵查卷第6頁至第7頁、第98頁至第100頁，原審卷(二)第46頁至第66頁），應足信為真。上開各情，僅得證明被告於本案發生後有與同事打架受傷及返回被害人上開居所，然均與本案無直接關聯，且究係為掩飾和被害人爭吵時所受之傷勢，抑或為故佈疑陣，虛假謊稱不知情而返回案發現場，均或有可能；然不論真實情況為何，本案業經認定姚○英係遭他人縊頸倒臥上開居所，而該段時間僅有被告與姚○英發生爭吵，且在被告離去上開居所後，直至民眾報案、員警趕至現場處理，期間俱無任何人入侵該址，亦查無有何遭外力破壞跡象，即可排除第三人涉案可能，自足以相信姚○英係遭被告持不詳物品勒住脖子，企圖縊頸致死；要難以被告返回案發現場即認其不知情，而可為被告未涉案之有利證明。另證人即被告鄰居徐ＯＯ雖於原審審理時證稱：當天下午1點半左右看見被告全身是血背著被包從姚○英住處出去，差不多下午2點多我店右邊轉角，看見被告張望姚○英住處一下子，下午3、4點警察把被告帶來姚○英家等語（見原審卷二第53頁背面），惟經原審勘驗姚○英上開居所大門暨1樓內部監視器畫面結果，於本案發生當日，被告於上午9時50分自屋內走出屋外，俟被告離去後大門便呈開啟未關狀態，期間門外雖有人向屋內張望、徘徊，但無人入內，亦未見被告返回之身影，直至下午2時39分始由房東之子郭ＯＯ偕同員警進入屋內等情，有原審106年6月22日準備程序筆錄及監視器畫面截圖為據（見原審卷(二)第151頁至第154頁、第156頁至第187頁），足認被告於當日上午9時50分許離去，直至下午2時40分許郭ＯＯ及員警一同入內察看，別無任何人進出該址，則證人徐ＯＯ上開所為當天下午1點半左右看見被告全身是血背著被包從姚○英住處出去之所證，顯與事實不符，不足為採；另被告與鄭ＯＯ打完架後，究於何時離開公司，因卷內並無監視器畫面可資證明，被告有無可能如徐ＯＯ上開所證，於當日下午二點多在姚○英住處附近張望，屬無從證明之事；即便為真，亦與本件勒頸犯行無關，本院亦未以徐ＯＯ上揭證詞採為不利被告之認定，被告爭執該證言之證明力，亦無從採為被告有利之認定，亦附此敘明。
⑹ ①按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。準此，行為人行為時主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，尚應考量其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。②按人體頸部佈有有動、靜脈血管及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，倘以衣物、繩索等工具，大力勒緊頸部，極有可能造成人體缺氧、昏迷、腦死並致生死亡結果。本件被告與被害人為同居男女朋友關係，平日即常生爭吵，被害人甚且向法院聲請民事通常保護令並獲裁准，案發當天早上，2人又因故爭吵，被告有持碗盆等物丟擲被害人，加以被害人有服用安眠藥而神智不清，則以衣物、繩索等工具，大力勒緊被害人頸部，極有可能造成被害人因身體、腦部缺氧而昏迷並致生死亡結果；即便缺氧陷於昏迷，如未緊急送醫，任令被害人自生自滅，亦可能因昏迷過久造成被害人死亡。被告有高等中學畢業之學歷（如警詢筆錄所載），行為時為年滿40歲之成年人，並有相當工作閱歷與社會經驗，對於人體頸部為人體要害，以他物勒頸會因缺氧造成昏迷、腦死並致生死亡結果，依其智識與經驗，衡情應無不知之理。③本件被告以索狀工具勒緊已神智不清之被害人頸部，於被害人陷入昏迷中，未對之為任何之救援行為，並於案發當日早上9時50分許離開住處，迄當日下午2時40分許經警通知救護人員到場急救，近5小時之時間，被告亦未對被害人之狀況為任何之聞問，可謂對被害人之生死毫不在意；依卷附之到場警員王ＯＯ、蕭ＯＯ於105年9月25日所製作之報告書所載：往樓上查看，發現姚○英躺臥3樓房間，房間內十分凌亂，疑似有打鬥過之痕跡，大聲呼喊姚○英，均無任何反應，其身上多處明顯傷痕尤其以頸部勒痕最為明顯，立即通知119並封鎖現場，119到後確認姚○英仍有微弱呼吸，便施以救護措施送往臺北市立聯合醫院忠孝院區就醫（見偵卷第6頁）；該院區之驗傷診斷證明書亦記載：疑頸部勒痕、右手裂傷、多處擦、瘀傷、意識不清、無法言語（見偵卷第120頁）；參以卷附之現場及被害人照片所示（見偵卷第35頁至42頁），被害人全身受傷多處，頸部勒痕尤為明顯，甚至暈紅出現出血點，足見被害人確因頸部受被告以索狀不明物勒緊陷入昏迷，被告對人體要害部位之被害人頸部施以暴力，未管被害人是生、是活，即自行離去，任令被害人自生自滅，及至119人員趕到，被害人僅剩微弱呼吸，要非即時送醫搶救，被害人應已生死亡結果。綜上各節，被告所為，顯有致被害人於死之犯意甚明，僅因即時搶救而未生死亡結果。辯護人上開縱認被害人脖子上的勒痕係被告所為，然被害人雖昏迷，仍有心跳、呼吸，還可存活，可證被告沒有致被害人於死之故意，僅應構成家暴傷害罪云云之辯解，要難為採。
⑺按所謂有合理之懷疑，係指在一切之證據經過全部之比較與
考慮以後，審理事實之人本於道義或良知，對於所訴之事實，不能信以為真；究竟有無合理之懷疑，是本諸一顆赤誠之心，對於全部證據為冷靜之觀察，發生理智之瞭解，不受任何一造之影響，沒有偏見，沒有恐懼。因此，所謂合理之懷疑，必須不是下列各種懷疑：1.任意妄想的懷疑（fancifuldoubt），2.敏感機巧的懷疑（ingenious doubt），3.僅憑臆測的懷疑（conjecture），4.吹毛求疵，強詞奪理的懷疑（captious doubt），5.於證言無徵的懷疑（unwarrantedb
y the testimony），6.故為被告解脫以逃避刑責的懷疑（t
o escape conviction）；如果屬於以上各種的懷疑，即非通常有理性的人所為合理的、公正誠實的懷疑，亦即，合理之懷疑，及於構成犯罪之一切要件，但並非就每一細節，每一特殊事實，均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定。是依上揭說明，本案被害人確實遭他人縊頸以致昏迷，而該時以與被害人發生爭執之被告涉案可能性最高，經排除被害人自縊，他人外力破壞、入侵等可能性，僅被告有此犯行可能，而排除每一合理無罪的假定，自已超越通常有理性的人所為合理的、公正誠實的懷疑程度，可資確信為真實之程度，而無合理懷疑情形存在，足認被告確實有本案殺人未遂及違反保護令之行為；故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告楊○瀚與被害人姚○英間，為同居男女朋友，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所列之家庭成員關係；而楊○瀚於105年7月25日經臺灣臺北地方法院以105年度家護字第454號民事通常保護令裁定：不得對被害人實施家庭暴力，不得為騷擾、接觸、跟蹤之聯絡行為，遠離臺北市○○區○○路000巷0弄00號被害人居所至少100公尺，保護令有效期間為1年，詎被告竟對被害人實施本案家庭暴力行為；核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之家庭暴力罪之殺人未遂罪，及違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告以一家庭暴力行為，同時觸犯殺人未遂及違反保護令罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。
(二)被告前於92年間因殺人未遂等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第2159號判處有期徒刑13年，嗣經本院95年度重上更三字第25號將原判決撤銷並判處有期徒刑13年，並經最高法院95年度台上字第4586號駁回上訴確定；103年9月4日縮短刑期假釋出監，於105年7月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。惟因死刑、無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑部分，依法加重其刑。
另被告基於殺人之犯意，著手殺害被害人，但未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
（三）被告於本案行為時，精神科之臨床診斷為「1.適應障礙症，混合情緒與行為規範問題，持續性；2.疑似反社會型人格特質」，然「適應障礙症，混合情緒與行為規範問題，持續性」，並不影響被告之責任能力，且「疑似反社會型人格特質」，就司法精神醫學觀點，通常也不被視做是刑事責任能力抗辯之理由；復不論被告是否長期有在使用安眠藥物，但從其能詳述案發過程的經歷來看，推定在案發當日直至離開案發地點前，被告意識應都十分清醒，認知功能，包括辨識與判斷能力，均未有明顯缺損，其於案發時之辨識與控制能力未見顯著降低等情，有亞東醫院106年8月16日函暨精神鑑定報告書附卷可證（見原審卷(二)第276頁至第285頁）；是被告於本案行為時並無何精神障礙事由存在，仍應負起完全之刑事責任，附此敘明。
(四)原審以被告犯行明確，審酌被告與被害人本為同居男女朋友，但渠等間相處並不融洽，被告並曾有對被害人為家庭暴力行為，經臺灣臺北地方法院以105年度家護字第454號民事通常保護令裁定在案；詎被告祇因細故爭執，竟痛下毒手，不思以理性溝通或其他適當手段尋求解決之道，意欲致被害人於死，惡性甚為嚴重；且於原審審理之初，猶懷恨被害人並誣指其構陷，企圖恫嚇被害人，毫無反省之犯後態度，惡劣至極；以致被害人至今仍活在恐懼之中，復未曾填補被害人所受之損害，所生損害不可謂之不（漏載不字）重大；惟念及被告尚能坦承違反保護令之行為，於原審審理終末稍可理性判斷，非無可救藥之徒；並斟酌其己身所患臨床精神症狀，及考量其犯罪手段、智識程度、生活狀況等情狀，量處被告有期徒刑7年6月。並以本案所查扣之被害人案發當時所著衣物，無從確定是被告用以殺害被害人所用之物，且亦非被告所有，故不為沒收宣告之諭知。經核，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告仍執前詞，以被害人之頸部勒痕係其自縊，非被告所為，而提起上訴，對原審調查、取捨證據所為之事實認定，復未提出積極證據以供證明其主張為真，以及證明原審判決採證認事、用法或量刑等有足以影響判決本旨之不當或違法，應認被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官提陳宗元起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 107 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。