臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1110號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉蘭英選任辯護人 周仕傑律師上 訴 人即 被 告 楊介錫選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第276號，中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續字第337號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉蘭英犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊介錫無罪。
事 實
一、劉蘭英與吳賜林於下列期間是男女朋友，吳賜林則為吳成嘉之兄。緣吳賜林與吳成嘉之父吳有利於民國101年10月18日死亡，遺有附表1所示土地，吳賜林、吳成嘉經由劉蘭英介紹，委託楊介錫辦理繼承登記，楊介錫受託後，於102年5月31日，依吳賜林、吳成嘉之約定，將附表1所示土地完成繼承登記為吳成嘉一人所有，並將完成登記後相關的土地權狀、印鑑章以及多餘的印鑑證明等資料，一併交還與劉蘭英。
劉蘭英得知繼承的土地如數登記為吳成嘉一人所有後，認為吳賜林先前向其借款，卻未將可自父親繼承的土地登記在己名下，吳賜林無意履行債務，劉蘭英為了自己認為的借款債權能獲得擔保，竟未經名義人吳賜林、吳成嘉的同意，欲將前揭繼承而來的土地，擅自為自己認為的債權額設定抵押擔保，遂未將前揭辦妥繼承登記取得之資料交給吳賜林、吳成嘉，劉蘭英再另行取得吳賜林、吳成嘉的身分證影本後，即自行基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於102年6月7日，前去楊介錫位於臺中市○區○○街○○○號事務所，向楊介錫佯稱吳賜林先前向其借款，已經吳賜林同意，吳賜林、吳成嘉願以附表1編號1至5所示土地（下稱系爭土地）設定抵押作為擔保云云，而委託楊介錫辦理系爭土地的抵押權設定，楊介錫因為先前透過劉蘭英介紹而辦妥附表1所示土地的繼承登記，且劉蘭英當時與吳賜林為男女朋友，吳賜林又是吳成嘉之兄，劉蘭英甚且與吳賜林同住，彼此關係匪淺等緣故，加上劉蘭英又可提出抵押債務人同意配合辦理設定登記所需的土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明以及身分證影本等文件資料，因此相信劉蘭英所述，以致未再向吳賜林、吳成嘉本人查證，即依劉蘭英所託，於102年6月7至10日間某時，在其事務所內，以劉蘭英交付的吳成嘉及吳賜林之印鑑章，盜蓋在「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上（盜用印章蓋用印文之欄位、位置及數量，詳如附表2所示），據以表示吳賜林、吳成嘉為債務人，吳成嘉同意將系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權予劉蘭英，而偽造此等證明之意的私文書後，楊介錫於102年6月10日，持前開偽造之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，連同土地所有權狀、吳賜林及吳成嘉之印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本、劉蘭英之印章、國民身分證影本等資料，向雲林縣臺西地政事務所申請系爭土地最高限額300萬元抵押權之設定予劉蘭英而行使之，使不知情之承辦公務員在形式審核前揭文書資料符合後，即於102年6月13日，依申請將上開不實抵押權設定事項，登載於其職務上所掌管之土地登記謄本，足生損害於名義人吳賜林、吳成嘉，以及地政機關對不動產登記資料管理之正確性，劉蘭英以前揭利用不知情之楊介錫代為辦理虛偽抵押權設定登記的方式，達到其擔保自己認為債權額之目的。
二、案經被害人吳成嘉訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪（即被告劉蘭英）部分：
一、證據能力部分：被告劉蘭英之辯護人以下列所引證人吳賜林、吳成嘉於偵查中陳述未經交互詰問為由，否認其證據能力（見本院卷第106、107頁）。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，就認定被告劉蘭英犯罪事實所引證人吳賜林、吳成嘉於偵查中之證述，均經具結而為（見104年度他字第6442號卷第至40、49、50頁，105年度偵續字第337號卷第47、48頁），被告劉蘭英及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，按上說明，自有證據能力，且經本院合法調查，應得採為判決之基礎。其餘援引為本件犯罪事實之證據，就被告劉蘭英不利於己的陳述，被告劉蘭英並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第236、237頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告劉蘭英及辯護人於言詞辯論終結前僅就證明力表示意見，均未爭執其證據能力（見本院卷第234至236頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告劉蘭英矢口否認有上開犯行，辯稱：伊當時與吳賜林為男女朋友，吳賜林向伊借款均未清償，原本說要將繼承的土地過戶登記給伊，但辦妥後卻僅登記為吳成嘉一人所有，伊認為吳賜林有意規避債務不願履行，才與吳賜林聯絡，但吳賜林說是因為領取政府補助的關係，所以才將土地全部過戶給吳成嘉，並表示等土地出售後即會清償債務，但可先辦理抵押設定給伊，吳賜林也跟伊說會告知吳成嘉，伊才把資料交給楊介錫辦理抵押權設定，當時也有請楊介錫跟吳賜林確定，伊並無偽造私文書或使公務員為不實登載云云。然查：
㈠劉蘭英與吳賜林當時為男女朋友關係，吳賜林為吳成嘉之
兄。吳賜林與吳成嘉之父吳有利死亡後，遺有附表1所示土地，經由劉蘭英介紹，委託楊介錫辦理繼承登記。楊介錫受託後，依吳賜林與吳成嘉之約定，將附表1所示土地完成繼承登記為吳成嘉一人所有，並將完成登記後相關的資料，交還與劉蘭英。劉蘭英得知繼承的土地如數登記與吳成嘉，其後再前去楊介錫的事務所，以吳賜林先前向其借款，吳賜林、吳成嘉同意以系爭土地設定抵押作為擔保為由，委託楊介錫辦理系爭土地的抵押權設定，楊介錫即依劉蘭英所託，以劉蘭英提供的前揭印鑑章，據以製作吳賜林、吳成嘉為抵押債務人名義之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」後，連同土地所有權狀、吳賜林及吳成嘉之印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本、劉蘭英之印章、國民身分證影本等資料，辦理系爭土地最高限額300萬元抵押權之設定登記予劉蘭英。以上各情，為被告劉蘭英所坦認（見原審卷第82、452、453頁），且分經同案被告楊介錫以及證人吳賜林、吳成嘉於原審審時證述屬實（見原審卷第323至350、397至404頁），並有遺產分割協議書、雲林縣臺西地政事務所106年5月16日台西地一字第1060002300號函及所檢附之資料、106年6月7日台西地一字第1060002597號函及所檢附之資料（以上見104年度他字第6442號卷第12頁，原審卷第96至160、186至224頁）等附卷可稽，此部分事實，可以認定。
㈡劉蘭英前揭委託楊介錫辦理系爭土地的抵押權設定登記，
並未得名義人吳賜林、吳成嘉的授權或同意乙節，不僅迭據證人吳賜林、吳成嘉於偵查中陳述明確（見104年度他字第6442號卷第36至39、44至48、68至72頁，105年度偵續字第337號卷第42至46頁）。證人吳賜林更於原審審理時結稱：伊只知道要辦繼承給吳成嘉，是吳聰明的農保過期沒有去繳錢，伊要拿土地去證明，叫代書去辦，代書說怎麼會被設定抵押，已經2年多了，才知道上開土地被登記300萬的最高限額抵押，伊從來沒有同意劉蘭英辦理最高限額抵押權等語；證人吳成嘉亦於原審審理時結證稱：因為三哥吳聰明要辦農保，土地代書講說土地有被人家設定，伊三哥看到才跟伊講，伊才知道被設定等語屬實（見原審卷第324、342、343頁）。細繹證人吳賜林、吳成嘉於偵查中及審理時的陳述，不僅一致陳稱當時僅就附表1所示土地辦理繼承登記，並無再另外授權或同意辦理系爭土地之抵押權設定登記，且就本件之所以發現系爭土地無端遭設定抵押的緣由，也一致表明是在代書要為吳聰明辦理農保時才察覺，是以證人吳賜林、吳成嘉就此等重要基本事實的陳述，互核一致，不僅可認具有相當的可信性。參以同案被告楊介錫於原審訊問時所述：伊辦妥附表1所示土地之繼承登記後，將資料交予被告劉蘭英…之後劉蘭英向伊稱要辦理設定，伊詢問劉蘭英為何要設定，劉蘭英稱吳賜林積欠其款項，原本要將土地過戶予其，但現在過戶至吳成嘉名下，所以要辦設定，待出售土地還款後再塗銷，伊詢問劉蘭英要設定多少金額，劉蘭英稱吳賜林積欠其二百多萬元，伊詢問劉蘭英借款時間及有無借據，劉蘭英稱無，伊告知要辦理最高限額抵押權，並解釋最高限額抵押權之意，劉蘭英便稱設定300萬元等語（見原審卷第75頁）。是以被告劉蘭英始終認為吳賜林有向其借款，然吳賜林可因繼承關係而取得之土地財產，最後卻未如被告劉蘭英所願，反而是如數登記與吳成嘉一人所有，被告劉蘭英顯然認為吳賜林此舉目的在躲避債務，無履行之意，則被告劉蘭英為了自己認為的借款債權可獲得擔保，有違背名義人吳賜林、吳成嘉前揭僅單純辦理繼承登記之意思，而在其後擅自就系爭土地辦理虛偽不實抵押權設定之犯罪動機。更何況系爭土地既已辦理繼承登記為吳成嘉所有，則其後若要另外再以此作為債權之抵押擔保標的，理當獲得所有人即吳成嘉之同意或授權才是，然則依被告劉蘭英及同案被告楊介錫於原審審理時所述，卻均自承辦理系爭土地之抵押權設定登記時，未曾事先詢問過吳成嘉本人等語（見原審卷第74、75頁），更可見此純屬被告劉蘭英擅自而未經名義人同意或授權之舉。參以同案被告楊介錫前揭原審訊問時所述，即使以劉蘭英自述的債權額，也僅為200多萬元，更何況劉蘭英當時並無任何的借款證明，可見此等金額也顯然未經過當事人會算確認，衡情，難認會任由被告劉蘭英一己的認作主張，即逕自擇定以系爭土地作為擔保標的，更遑論設定與債權額並不相當的300萬元最高限額抵押。再者，在本件辦妥最高限額抵押權設定後，系爭土地於102年6月14日至104年8月31日的期間，均無任何申領登記謄本的紀錄，有雲林縣臺西地政事務所106年5月16日台西第一字第10600002300號函可按（見原審卷第96至97頁），而在辦妥最高限額抵押權設定後將近2年的時間，即於104年間，所有人吳成嘉有要求被告劉蘭英將系爭土地的抵押權設定予以塗銷乙節，不僅為被告劉蘭英於偵查時所坦認，且經證人吳成嘉證述屬實（見104年度他字第6442號卷第39頁，105年度偵續字第337號卷第36頁）。更可見本件的抵押權設定登記，確屬自始未經名義人同意或授權，而是被告劉蘭英為了擔保自己主張的借款債權，擅自而為，所以所有權人在前揭辦妥繼承登記後，因為始終不知道有遭另行設定抵押負擔之事，因此才會未曾申請過謄本閱覽，也才會在其後近2年的時間，因為辦理農保所需，察覺到系爭土地竟無端遭設定抵押負擔，旋即要求被告劉蘭英將之塗銷。此從吳成嘉對被告劉蘭英提出塗銷抵押權登記的主張後，被告劉蘭英於104年9月15日寫給吳成嘉的書信內容所載：吳成嘉，很抱歉，讓你擔心了…是你二哥不守信用，說話不算話…會這樣做是在保護我自己…吳成嘉，再次跟你說抱歉等語，以及104年10月1日寫給吳成嘉的書信內容所載：他會將土地過戶給你，就由心打算不還我錢，是你二哥無信在先，並不是我無情，希望你能幫我這個忙…土地的事我很抱歉等語（見104年度他字第6442號卷第20、21頁），即表明是因為吳賜林無意履行債務，為了擔保自己的債權，所以才會就系爭土地擅自設定抵押，也為了此事，而向所有權人吳成嘉一再表明歉意，而根本未曾提及事前經過同意或授權之事，更足以證明。綜合上情，在在足以佐證證人吳賜林、吳成嘉前揭陳述，信而有徵，可堪信實。
㈢系爭土地的最高限額抵押權設定，既未經名義人吳賜林、
吳成嘉同意，是被告劉蘭英擅自委託同案被告楊介錫而為，且此等債權債務內容，均未經當事人確認，而屬被告劉蘭英的一己認作主張，俱如前述。是前揭逕以吳賜林與吳成嘉為債務人，表明吳成嘉同意將系爭土地設定最高抵押權300萬元予劉蘭英，並盜用名義人的印鑑章，蓋用印文而製作的「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，均屬此等虛偽證明之意的私文書，核屬未經本人同意或授權，且內容不實的偽造行為。再刑法第210條或第214條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。被告劉蘭英依憑一己的認作主張，擅自以吳成嘉所有之系爭土地為擔保標的物，將吳賜林、吳成嘉列為最高限額抵押權登記之債務人，即有使吳賜林、吳成嘉負擔債務、承受求償之危險，自足以生損害人名義人。又雲林縣臺西地政事務所承辦公務員於收件受理後，因該案屬私人設定，僅採形式審核書面是否齊全，即依申請登載於土地登記謄本上，有雲林縣臺西地政事務所106年5月16日台西地一字第1060002300號函及所附資料可按（見原審卷第96頁）。是被告劉蘭英以虛偽不實的文書資料，使地政事務所承辦公務員誤以為系爭土地所有權人有抵押權設定登記之意，而將此不實事項登載於土地登記謄本上，自已該當使公務員登載不實，且影響地政機關對不動產登記資料管理之正確性，至為明確。
㈣被告劉蘭英雖以前詞辯稱辦理系爭土地的抵押權設定登記
，事前有經過吳賜林同意云云；同案被告楊介錫就此亦附和被告劉蘭英的說詞，於原審審理時陳稱：那時候劉蘭英跟伊說要辦理抵押權設定登記，伊有跟劉蘭英說這個土地權利吳成嘉也有一半，這樣設定是不是可以？劉蘭英說吳賜林說的，不信可以打電話問他，伊也有電話向吳賜林求證，他說吳成嘉很忙，他的部分他會負責，就照劉蘭英說的辦云云（見原審卷第404頁）；而否認上開行為時有主觀之犯意。然依證人吳賜林就此部分於原審審理時所述：（楊介錫稱在102年6月10日辦理300萬元的最高限額抵押登記前，有打電話跟你確認這件事，是否如此？）沒有，他不曾打電話給伊等語（見原審卷第343頁），即否認此等事先同意或授權之事。更何況依被告劉蘭英、同案被告楊介錫所述，渠等均知系爭土地業已登記為吳成嘉所有，則即使事先經過吳賜林同意，但既然是要以系爭土地作為擔保標的，則要經過所有權人吳成嘉的同意，當極為重要。既然如此，何以被告劉蘭英就此部分於原審訊問時所陳：伊馬上撥電話給吳賜林，讓楊介錫跟吳賜林講這通電話，他們講完後，楊介錫有把電話給伊，伊再跟吳賜林確認，伊問吳賜林說，要設定的事情有無跟楊介錫講好，他就說有，伊有跟他說要跟吳成嘉講，他說會啦會啦等語（見原審卷第73頁），然則依同案被告楊介錫上開所陳，反而未曾提及當時被告劉蘭英有要吳賜林再跟吳成嘉確認此等重要事項？更何況若如被告劉蘭英上開所陳，當時有撥打電話獲得吳賜林同意，且也有要吳賜林告知吳成嘉，則被告劉蘭英若真的認為經過同意或授權，理當在辦妥抵押權設定登記後，要將辦妥的繼承登記資料交給名義人時，至少也應告知使其知悉已經另行辦妥抵押權的設定登記才是。然則依被告劉蘭英於原審訊問時所述，卻直陳：記得是6月底或下旬，伊拿給吳成嘉的時候的確沒有跟他說有設定抵押登記等語（見原審卷第338頁），此顯不合情理。
更遑論系爭土地辦妥設定登記後，名義人於前揭前間內，竟未曾為任何的謄本抄錄查詢確認，甚至吳成嘉在事隔逾2年後，要求被告劉蘭英塗銷抵押權設定登記時，若真如被告劉蘭英上開所陳，自認是經過吳賜林同意或授權而為，何以前揭的書信內容未，竟未曾提及此事？綜上各情，在在可見被告劉蘭英前揭所陳事前有撥打電話與吳賜林，經過其同意云云，顯然悖於實情，委無足取，則同案被告楊介錫前揭於審理時附和的說詞，自無從援為有利於被告劉蘭英的認定。
㈤被告劉蘭英之辯護人雖以證人吳賜林、吳成嘉於原審審理
時證述，印鑑證明是其等與被告劉蘭英一起前往申請，然以本件印鑑證明的申請日期，被告劉蘭英當時都在臺東監督房屋整修；且證人吳賜林就辦理繼承登記當時有無與同案被告楊介錫接觸，有無寄送資料給同案被告楊介錫，原先說沒有，但當審理時提出證人吳賜林親自寫給同案被告楊介錫的信封時，又改稱忘記了，不是寄資料等為由，否認證人吳賜林、吳成嘉前揭證述的真實性。然有關人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。查，吳賜林、吳成嘉於102年4、5月間申請印鑑證明，係為辦理繼承登記，而渠等確有委託楊介錫辦理繼承登記，楊介錫亦辦妥繼承登記等情，已如前述，則就吳賜林、吳成嘉而言，渠等前開申請印鑑證明，以及相關與楊介錫的接觸來往過程，並非特殊、異常之舉，就此未必記憶深刻，且證人吳賜林、吳成嘉前揭審理證述時間，距離本案已經相隔4年餘，證人吳賜林、吳成嘉對何人陪同申請印鑑證明，證人吳賜林就有無以郵件無寄送資料等細節，縱有如辯護人上開所指與事實不符之處，當為記憶誤植所致，為情理之常。更何況此等事項，俱屬吳賜林、吳成嘉委託楊介錫辦理繼承登記之事，究與本件被告劉蘭英其後擅自虛偽設定抵押權之舉無涉，則辯護人以前詞指摘證人吳賜林、吳成嘉前揭偵查及審理中的陳述俱不可採云云，按上說明，自屬無據。是被告劉蘭英之辯護人前揭所指摘各情，既屬先前辦理繼承登記的細節事項，核與本件犯罪事實的認定無涉，則辯護人據此聲請傳喚證人李來旺、林金菊、戴玉恩，即無必要，另辯護人一併聲請要傳喚證人，以證明被告劉蘭英與吳賜林間的債權債務關係，因辯護人迄本件言詞辯論終結前，始終未能舉出證人的姓名、地址與年籍資料，自無從調查。又被告劉蘭英前揭未將取得辦妥繼承登記之資料交給吳賜林、吳成嘉，是再另行取得吳賜林、吳成嘉的身分證影本後，一併交給同案被告楊介錫辦理抵押權設定登記，已據被告劉蘭英於原審審理時陳述在卷（見原審卷第454頁），以被告劉蘭英當時與吳賜林是男女朋友，又曾同居，更何況吳賜林、吳成嘉先前是透過其居間介紹可辦理繼承登記的管道，則被告劉蘭英因此取得吳賜林、吳成嘉的身分證影本，非無可能，更何況吳賜林、吳成嘉也一再表明本件僅單純辦理繼承登記，是此等身分證影本資料，自無從為有利於被告劉蘭英的認定，均附此說明。
㈥綜上所述，被告劉蘭英前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之
詞，委無足取，其上開行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯罪事實均已經證明，應依法論科。
三、核被告劉蘭英上開所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。前揭盜用吳賜林、吳成嘉之印章蓋用印文於附表2所示文件上，係基於同一目的，單一行為決意，於密切接近之時、地先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以單一行使偽造私文書罪；又盜用吳賜林、吳成嘉印章蓋用印文之行為，屬偽造私文書之階段行為，而造私文書則屬於低度行為，均為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉蘭英利用不知情之楊介錫遂行上開虛偽設定最高限額抵押權之目的，為間接正犯。檢察官起訴書認為同案被告楊介錫是共犯，此部分的事實認定有誤（詳如後貳所述）；又起訴書僅記載以附表1編號1所示土地設定最高限額抵押，惟於原審審理時，公訴檢察官業已補充設定最高限額抵押之土地為附表1編號1至5所示土地（見原審卷第287頁）；此部分的事實均應予以更正，附此說明。本件是以出具吳賜林、吳成嘉不實名義之私文書，以達到虛偽設定抵押權之目的，可認是基於一個意思決定為之，各行為均屬犯罪之一部，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審就此部分認為被告劉蘭英事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟同案被告楊介錫就未經名義人同意或授權乙節，並不知情，本件是被告劉蘭英為了一己的債權利益擅自單獨為之（此部分如後貳所述），原審認為同案被告楊介錫是共犯，此部分事實認定容有未洽。檢察官就此部分提起上訴意旨略以：被告劉蘭英不服原判決，無端提起上訴，耗費司法資源甚鉅，甚而，被告劉蘭英於107年3月7日刑事聲明上訴狀仍一再辯稱本案設定抵押經吳賜林同意云云，顯然未正確認知原判決所肯認者，系爭土地之所有權人既為吳成嘉，則就不動產之處分即設定抵押與否？抵押權設定的種類（一般或最高限額抵押權）？若設定最高限額抵押權，擔保債務數額等節，均係對吳成嘉財產成立負擔，自須獲吳成嘉明確之同意，原審未及審酌被告劉蘭英濫行上訴之犯後態度云云，指摘原審量刑不當。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業以行為人之責任為基礎，敘明被告犯罪之動機、目的、手段、家庭及經濟狀況等一切情狀而為裁量（見原審判決第17頁），是原審的裁量，並無明顯失出之情，按上說明，自難遽指有何違誤或不當，檢察官此部分的上訴並無理由。被告劉蘭英就此否認犯罪提起上訴，然並無理由，已列舉理由說明如前，是被告劉蘭英的上訴亦無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告劉蘭英與吳賜林於本案發生時為男女朋友，縱其認吳賜林、吳成嘉積欠其債務，應循合法方式求償或擔保，竟利用代為尋找代書申辦繼承登記而取得系爭土地所有權狀及吳賜林、吳成嘉印鑑、印鑑證明、身分證影本之機會，未獲授權或同意即辦理系爭抵押權的虛偽設定登記，對吳賜林、吳成嘉及國家管理土地正確性造成損害，而犯罪後毫無知錯反省之意，被告劉蘭英雖已辦理系爭抵押權設定登記，惟尚未執行抵押權，暨衡被告劉蘭英前因毀損經判處罰金之前科，及本件之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於原審公訴檢察官具體求處6個月以上有期徒刑（見原審卷第470頁），本院衡酌上情，依罪刑相當原則，認以量處如主文第2項所示之刑為適當，附此說明。附表2所示文件上之印文，係盜用所得，非屬偽造之印文，自無從依刑法第219條規定宣告沒收。又本件偽造如附表2所示文件之私文書，業已分別持向雲林縣臺西地政事務所行使，非屬被告劉蘭英所有，故不予宣告沒收，併予說明。
五、不另為無罪諭知部分：檢察官起訴書認為被告劉蘭英前開行為，亦涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌。惟刑法第342條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。又所稱為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。換言之，以受他人委任而為他人處理事務為前提，如非為他人處理事務，即與此部分要件不符。查本件係吳賜林、吳成嘉委託同案被告楊介錫辦理附表1所示土地之繼承登記，已如前述。則被告劉蘭英僅係居間介紹或聯絡同案被告楊介錫，以辦理繼承登記之事，究非受託處理事務之人，更何況同案被告楊介錫業已依吳賜林、吳成嘉約定，辦妥繼承登記事務，也無任何違背任務的情事，按上說明，此部分自與背信罪之構成要件不符。至於前揭辦理抵押權設定登記之事，則係被告劉蘭英擅自而為，並利用不知情的同案被告楊介錫為之，亦據論述如上，此部分究屬被告劉蘭英與同案被告楊介錫間的事務，核與吳賜林、吳成嘉的繼承登記委任事務無涉，按前說明，亦與背信罪的構成要件不符。是被告劉蘭英前開行為，自難以背信罪相繩，惟因檢察官起訴書認此部分與前揭有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
貳、無罪（即被告楊介錫）部分：
一、檢察官起訴書認為：被告楊介錫明知同案被告劉蘭英未受吳成嘉授權，而與同案被告劉蘭英共同辦理前揭事實所示的最高限額抵押權設定登記；因認被告楊介錫此部分所為，係共犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪，以及修正前刑法第342條第1項之背信罪等罪嫌。
二、訊據被告楊介錫堅詞否認有共犯之情，辯稱：同案被告劉蘭英委託伊辦理系爭抵押權設定登記，提供的資料均為真實且齊全，伊才認為係經過授權等語。檢察官認為被告楊介錫有此部分共犯情事，係以：被告楊介錫的供述，同案被告劉蘭英於偵查中之陳述，告訴人吳成嘉的指訴，證人吳賜林於偵查中之陳述，以及遺產分割協議書、不動產登記費用明細表、土地登記第一類謄○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、新北市新莊區戶政事務所印鑑證明、土地建築改良物抵押權設定契約書、新北市新莊區戶政事務所105年6月20日新北莊戶字第1053606848號函檢附之告訴人印鑑證明、雲林縣臺西地政事務所105年7月18日台西地一字第1050003095號函、法務部調查局105年3月16日調科參字第10403536490號函、同案被告劉蘭英與告訴人之信件等，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、經查：㈠被告楊介錫係先受吳賜林、吳成嘉委託，辦理附表1所示
土地的繼承登記，在辦妥後，再另受同案被告劉蘭英的委託，就系爭土地辦理最高限額的抵押權設定登記，而此部分並未經過名義人吳賜林、吳成嘉的同意或授權，是同案被告劉蘭英擅自為之等情，已分據證人吳賜林、吳成嘉於偵查及原審審理時證述明確，並有檢察官上開所舉的文書資料可按，且經說明認定如前。是被告楊介錫業已依吳賜林、吳成嘉約定辦妥繼承登記事務，並無任何違背任務情事，至於前揭辦理抵押權設定登記之事，則係同案被告劉蘭英委託而為，核與吳賜林、吳成嘉的繼承登記委任事務無關，是被告楊介錫所為，究與背信罪的構成要件無涉。㈡檢察官雖以被告楊介錫與同案被告劉蘭英於偵查中均自承
辦理設定當時，未曾事先詢問過吳成嘉本人等語為由，據此認為被告楊介錫明知本件是未經過授權的偽造行為，而與同案被告劉蘭英有共犯之情。然查，本件是先辦妥繼承登記事項，被告楊介錫將辦畢的資料交與同案被告劉蘭英，同案被告劉蘭英是其後才又前來被告楊介錫的事務所，向被告楊介錫以吳賜林先前向其借款，已經吳賜林同意，吳賜林、吳成嘉願以系爭土地設定抵押作為擔保，被告楊介錫才受託辦理等情，已據同案被告劉蘭英於審理時證述在卷。是以本件被告楊介錫是因為同案被告劉蘭英的居間介紹緣故，才為吳賜林、吳成嘉辦妥附表1所示土地的繼承登記，且同案被告劉蘭英當時與吳賜林為男女朋友，吳賜林又是吳成嘉之兄，同案被告劉蘭英甚且與吳賜林同住等情，已據證人吳成嘉於偵查及審理時陳述甚明，可見同案被告劉蘭英與吳賜林、吳成嘉彼此間的關係匪淺，則被告楊介錫辯稱當時誤信同案被告劉蘭英所述，認為是經過名義人同意或授權等語，並非毫無可能。再者，本件同案被告劉蘭英再次前來時，可提出抵押債務人同意配合辦理設定登記所需的土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明以及身分證影本等文件資料，已據同案被告劉蘭英於原審審理時陳述在卷，並有前揭辦理設定的登記資料可按。是以同案被告劉蘭英是在其辦妥繼承登記，已交付該等資料大約一星期後才再次前來，且除了提出原先辦妥繼承登記的文書資料外，又可另外提出配合辦理設定登記所需名義人吳賜林、吳成嘉的身分證影本資料，則被告楊介錫認為該等文書資料，是同案被告劉蘭英之後另外再向名義人取得，且形式上已可證明是經過本人同意或授權而為，而逕自受託辦理該等事務，與一般的土地登記代理人作業實務，並無特別逸脫之處，更何況以當時同案被告劉蘭英與名義人吳賜林、吳成嘉的關係匪淺，雙方當時也未交惡，被告楊介錫因此未能查覺是同案被告劉蘭英為了自己不法利益擅自而為，亦合於常情。又依卷附被告楊介錫受託辦理本件抵押權設定登記而出具與同案被告劉蘭英的收款明細（見原審卷第423頁），所收取的代辦費用是4,000元（另外3,260元則是先代墊給地政事務所的規費），無特別逸脫常情不合理的費用，可見被告楊介錫也只是單純受託處理此等設定登記事務，實無僅為了圖取此等代辦費用4,000元，而任令自己可能被訴追刑事犯罪的風險，難認被告楊介錫有共同犯罪的動機。綜此，雖被告楊介錫坦承辦理設定當時，未曾事先詢問過本人，但以同案被告劉蘭英與名義人吳賜林、吳成嘉等人的關係，加上又可再另行提出名義人願意配合辦理設定的證明文件資料，被告楊介錫因此認為本件是經過同意或授權，並非毫無所本，更何況卷內也無證據資料，要求一般土地登記代理人，在此等證明之意的文書資料齊全後，還一定要再向本人查詢確認的規範義務，又即令認為被告楊介錫有再查證確認之責，但以同案被告劉蘭英當時與名義人彼此間關係匪淺的緣故，被告楊介錫一時不疑有他，以致未再查詢確認，實屬可能，此從本件被告楊介錫僅僅收取一般的代辦費用，而無再額外收取顯不相的利益，也可以推知，即令可認為此等屬於重大粗疏，究與共同犯罪的故意有別。是在別無積極事證下，自難僅憑被告楊介錫未再一併向名義人查詢確認，即遽認必與同案被告劉蘭英為共犯，而有罪之認定。
㈢至於檢察官上開所舉的法務部調查局105年3月16日調科參
字第10403536490號函（見104年度他字第6442號卷第58頁），則是有關同案被告劉蘭英患精神分裂症，不宜進行測謊，吳賜林經測試結果，未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊等事實，究與本件被告楊介錫有無共犯之事無涉。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。是即令被告楊介錫前揭有關辦理登記前有打電話與吳賜林確認的陳述，經本院認為不足採信，但因檢察官所舉之證據，不足以證明其犯罪，自不得徒憑此部分之辯解不足採信，即遽行推測被告楊介錫必有共犯之情。
五、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告楊介錫有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告楊介錫有檢察官所指共犯之情，核諸前揭說明，自應為無罪之諭知。檢察官就此部分，以原審量刑過輕不當而提起上訴，惟被告楊介錫並無共犯，檢察官此部分的上訴並無理由，是被告楊介錫就此部分否認犯罪提起上訴，指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳姿函提起公訴，同署檢察官王宗雄及被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
被告楊介錫不得上訴。
檢察官及被告劉蘭英如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 107 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表1：（面積單位：平方公尺）┌──┬──────────────┬────┬────┐│編號│ 土地坐落地號 │ 面積 │權利範圍│├──┼──────────────┼────┼────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○號 │ 2682 │全部 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○號 │ 2741 │全部 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○○號 │ 1120 │全部 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○段○○○號 │ 3595 │全部 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號│ 518 │全部 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 6 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號 │ 385 │6分之1 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 7 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號 │ 195 │6分之1 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 8 │雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號│ 562 │6分之1 │├──┼──────────────┼────┼────┤│ 9 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號 │ 171 │6分之1 │└──┴──────────────┴────┴────┘附表2┌──┬──────────┬────────────┬─────────────────┬───────┐│編號│文 件 名 稱 │ 盜蓋印章之位置 │ 印 文 之 數 量 │ 卷證所在 ││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼────────────┼─────────────────┼───────┤│1 │土地登記申請書 │備註欄 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第23頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │申請書欄框左方 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第23頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │申請人簽章欄 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第24頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │申請人欄左方 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第24頁 │├──┼──────────┼────────────┼─────────────────┼───────┤│2 │土地建築改良物抵押權│契約書欄框左方 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第25頁 ││ │設定契約書 ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │（含土地標示清冊） │契約書欄框左方 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第26頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │申請登記以外之約定事項欄│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第26頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │訂立契約人蓋章欄 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第26頁 ││ │ ├────────────┼─────────────────┼───────┤│ │ │土地標示欄左方 │「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1 枚 │偵續卷第27頁 │└──┴──────────┴────────────┴─────────────────┴───────┘