臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1298號上 訴 人即 被 告 梁勝豐上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1150號，中華民國107 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
梁勝豐施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之含有第一級毒品海洛因成分殘留（量微無法析離）之香菸壹支沒收銷燬之。
事 實
一、梁勝豐㈠於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，以下同）以97年度毒聲字第1282號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於97年9 月5 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署，以下同）檢察官以97年度毒偵字第3627號為不起訴處分確定；㈡於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第1161號判決判處有期徒刑3 月確定，而於98年4 月29日執行完畢；㈢於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2117號判決判處有期徒刑7 月及4 月，應執行有期徒刑9 月確定；㈣於98年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第751 號判決判處有期徒刑6 月（計3 罪），應執行有期徒刑8 月確定；而上開㈢、㈣案件嗣經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1642號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，而於102 年10月16日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔悟，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年4 月26日22時許，在其位於桃園市○○區○○街○○號1 樓之居處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於106 年4 月27日1 時55分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號前，因違規停車而為警攔檢，並徵得其同意後搜索，而當場扣得其施用所餘之含有第一級毒品海洛因成分殘留（量微無法析離）之香菸1支，並經警當場進行初步檢驗呈嗎啡海洛因陽性反應，因認有相當理由得採取尿液作為犯罪之證據，遂採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，因結果呈鴉片類陽性反應，而得悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序均表示同意有證據能力（見本院卷第67至68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告梁勝豐於偵審中坦承不諱
（見臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第2668號卷【以下稱偵卷】第38頁，原審卷第70、86頁，本院卷第70頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊106年4 月27日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：106 偵0653）、扣案物品照片在卷可稽（以上見偵卷第15至18、20、23頁），且有如事實欄所載之扣案物品可資佐證；又其於106 年4 月27日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈鴉片類陽性反應，亦有該公司於106 年5 月12日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵卷第41頁）；另扣案之香菸1支，經員警以台塑生醫科技公司之煙毒檢驗包檢驗之結果，呈嗎啡海洛因陽性反應，亦有該局106 年4 月27日所出具之查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單在卷可按（見偵卷第21頁）；而海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函附卷可參，足認被告確於106 年4 月27日採尿前26小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第一級毒品海洛因一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送觀察勒戒，並於觀察勒戒執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開觀察勒戒執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因前後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、沒收：扣案之香菸1 支，經送檢驗之結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，而上開扣案物品所含之第一級毒品海洛因，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠被告上訴意旨雖主張應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云
，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，而是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，查本案被告所為上開施用毒品行為，綜觀其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，客觀上並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，且被告前已有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品犯行，足見其無悔過之心，是其犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明，被告執此請求減輕其刑，並無根據，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違法或不當；且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當。
㈡原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然
依扣案香菸之鑑驗結果，因含有第一級毒品海洛因成分殘留，且無法將毒品完全與之析離，而應整體視為查獲之毒品而予以沒收銷燬，原審僅以供犯罪所用之物宣告沒收，尚有未洽；而被告上訴意旨所執各節，均不足採，業經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前經觀察勒戒治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一級毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然於犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第
1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。