臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第241號上 訴 人即 被 告 蔡景山選任辯護人 陳福龍律師
沈宏裕律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第849號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署106年度撤緩偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國100年某月起至106年4月間止，擔任址設臺北市○○區○○街○巷○號如海企業有限公司（下稱如海公司）之業務員。緣臺北市停車管理工程處（下稱停管處）所辦理之102年度消防設備更新修護案(一)（下稱本採購案）由如海公司得標，並由甲○○負責承辦本採購案履約業務，而依本採購案工作規範規定，本採購案以實作數量結算，且報價以符合CNS或內政部消防法規認可之產品為報價基準，又每次以交貨通知單完成交貨後，應以書面通知停管處及申請驗收，並檢附更新修護品項之消防認證文件及施工照片。嗣如海公司以102年6月11日如字0000000號函通知停管處完成第6批交貨，並於同年月17日由停管處承辦人張慈芸辦理初驗，惟張慈芸由其他廠商處得知，該批交貨通知之泡沫原液品項未經認可，經檢視竣工資料，發現實際充填泡沫原液之廠牌「CHEME CHEM」及「Aqueous（起訴書尚贅載有Flim，均予更正）」與如海公司所檢附之內政部102年3月6日內授消字第00000000000號消防安全設備審核認可書核准之廠牌「DARCON」不同，乃通知甲○○補正認可書。詎甲○○為求以較低價之泡沫原液廠牌「CHEME CHEM」及「Aqueous」通過驗收，使如海公司獲得約新臺幣（下同）8萬元之價差利益，竟意圖為如海公司之不法利益，基於變造準公文書以行使及詐欺得利之犯意，於不詳時間，在如海公司內，以小畫家電腦程式，將前揭認可書上「品名」、「廠牌」欄內之「DARCON」字樣，分別塗改為「CHEME CHEM」及「AqueousFilm」、「Aqueous」等字樣，且將「型號」欄內之「SUPERKF-3%」字樣，分別塗改為「AFFF-3 %」、「Foam」等字樣，而變造前揭屬準公文書性質之認可書，復於102年6月17日及同年月20日接續以電子郵件傳送該2份變造廠牌為「CHEMECHEM」及「Aqueous」之內政部消防安全設備審核認可書予張慈芸而行使之，使張慈芸陷於錯誤，誤信廠牌「CHEMECHEM」及「Aqueous」之泡沫原液係經內政部認可之品項，而於102年6月22日判認初驗合格，足以生損害於內政部及停管處對本採購案驗收之正確性。嗣因張慈芸於第6批交貨正式驗收前查詢內政部消防署網站，確認廠牌「CHEME CHEM」及「Aqueous」之泡沫原液未經內政部認可，停管處遂以102年8月13日北市停機字第10234456200號函要求如海公司將第6批泡沫原液槽原液補充含充填部分全面更換為內政部認可之品項，甲○○始更換為認可之泡沫原液廠牌「FIRE CHEM」，並於102年8月28日經停管處複驗合格，甲○○因此未詐得不法利益而未遂。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用以下卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示沒有意見等語在卷（見本院卷第66、154頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第13頁反面至第14頁、第17頁反面、本院卷第65、157頁），核與證人即如海公司名義負責人周麗鳳、證人即如海公司實際負責人葉進利、證人即停管處本採購案承辦人張慈芸分別於調詢及偵查時之證述大致相符（見11067偵卷第14至15、18至19、25至27頁、6842偵卷第6頁），復有被告變造之前開2份內政部消防安全設備審核認可書、本採購案契約及附件、如海公司102年6月11日如字0000000號函、停管處102年度消防設備更新修護案(一)第6批交貨竣工查驗紀錄、內政部消防署泡沫原液消防安全設備審核認可資料、停管處102年6月17日、20日、25日、27日、同年7月2日、22日、同年8月7日及28日驗收紀錄、內政部消防署103年12月30日消署預字第1031118816號函、如海公司提供廠牌「FIRE CHEM」之泡沫原液銷貨單、施工相片表、停管處102年11月27日北市停機字第10234881500號函等件在卷可稽（見11067偵卷第29、32至46、51頁、第55頁反面至第56頁、第58頁、6842偵卷第14至35頁），足認被告前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告向停管處本採購案承辦人員張慈芸為詐欺之行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條將第1項、第2項詐欺取財、詐欺得利罪之法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第339條並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條之規定。
(二)按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。本件被告以小畫家電腦程式，將內政部102年3月6日內授消字第10208217942號消防安全設備審核認可書中「品名」、「廠牌」欄內之「DARCON」字樣，分別塗改為「CHEME CHEM」及「Aqueous Film」、「Aqueous」等字樣，且將「型號」欄內之「SUPER KF-3%」字樣，分別塗改為「AFFF-3%」、「Foam」等字樣，表示廠牌為「CHEMECHEM」及「Aqueous」之泡沫原液業經內政部審核認可之證明，該2份認可書自屬刑法第220條第2項之準公文書。是核被告所為，係犯刑法第216條、第211條、第220條第2項之行使變造準公文書罪、修正前刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。起訴書雖漏未記載刑法第220條第2項之規定，然於起訴書之犯罪事實欄已敘明被告係以小畫家電腦程式變造上開準公文書，並以寄送電子郵件之方式行使，此部分業經起訴，本院自應予以審理。被告變造該2份準公文書之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後於102年6月17日、同年月20日以電子郵件傳送該2份變造廠牌為「CHEME CHEM」及「Aqueous」之內政部消防安全設備審核認可書予停管處本採購案承辦人員張慈芸，係出於同一行使變造準公文書、詐欺得利之目的，且係於密切接近之時間實施，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之行使變造準公文書罪處斷。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用修正前刑法第339條第1項、第2項、第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第211條、第220條第2項、第55條之規定，併審酌被告於行為時為年約50歲之成年人，應有相當之智識程度與社會經驗可知不得任意變造政府機關名義製作之公文書而行使，以免生損害於政府機關職權之行使，其所負責本採購案又係涉及公共安全之消防設備，卻猶為貪圖價差利益，而為本件行使變造準公文書及詐欺之犯行，所為自有不該，惟念其犯後已坦認犯行，態度堪稱良好，且其實際上並未詐得任何利益等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明被告所變造前開2份內政部消防安全設備審核認可書之電磁紀錄並未扣案，且卷內並無其餘積極證據證明被告現仍留存各該電磁紀錄，而被告已傳送予停管處本採購案承辦人員張慈芸之電磁紀錄復已非屬被告所有，爰不予宣告沒收；另被告並未因詐欺犯行詐得任何利益，亦無庸併予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。
(二)被告上訴意旨略以：被告自始至終均坦承犯行，且嗣後已更換經認可之泡沫原液廠牌，並經停管處複驗合格，未獲任何不法利益，惡性及危害尚非重大，且前因履行緩起訴之條件，除書立悔過書外，曾繳交10萬元予公庫，已為其犯行付出相當代價。又被告現每月薪資約4萬9千元，與配偶及未成年女兒同住，配偶因病無法外出工作，一家三口之生活開銷（含水電費、第四台費、勞健保費、父親每月生活費5千元、岳父每月生活費3千元至5千元、房租每月7千元、積欠前房東租金每月5千元〈至108年6月始清償完畢〉、勞工紓困貸款每月3千餘元、女兒學雜費及被告與配偶之保險費等，均由被告負擔，一旦入監服刑，配偶、女兒即頓失依靠、走投無路，亦將大大影響父親、岳父之生活，倘處行使變造準公文書罪之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，顯堪憫恕，請求依刑法第59條給予輕判，處以得易科罰金之刑，令獲有重生機會云云。
(三)惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告所為上開犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀詳予分析說明，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，業如前述，顯未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告雖坦承上開犯行，然衡以其於本件所為乃屬對社會大眾生命及財產安全影響甚鉅之消防設備充填不實，僅為貪圖些微價差利潤而罔顧社會大眾生命及財產安全，其行為之動機、手段及目的實屬可議，不因犯行未遂或曾因緩起訴處分履行支付公庫10萬元而認可予輕縱，且本件先前已經檢察官偵查後給予被告緩起訴處分，期間1年6月並附履行條件即向公庫支付10萬元及書立500字以上悔過書之寬典（見6842偵卷第43至45、49頁），惟其仍因緩起訴前有故意犯有期徒刑以上之罪，於緩起訴期間內，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第647號判處有期徒刑3月，併科罰金10萬元，緩刑2年確定，故其後經檢察官予以撤銷緩起訴處分（見348撤緩偵卷第9、15頁），又其另於106年間有因酒後駕車犯行，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第1680號判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第30至32頁），顯見被告並未能謹言慎行，難認有何特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，自無從遽認其有情堪憫恕，宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而得依刑法第59條規定予以減刑之事由。至上訴意旨所述被告家庭及家人之經濟狀況等情，縱認非虛，均非屬本件量刑之特別重大因素，無從憑以撼動原判決量刑之適法妥當性。故被告請求撤銷原判決，改依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知得易科罰金之刑云云，尚屬無據。從而，被告執持前詞提起本件上訴，為無理由，且原判決亦無違法或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 107 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。