臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2503號上 訴 人即 被 告 洪寶川選任辯護人 廖信憲律師
陳以儒律師上 訴 人即 被 告 張智傑選任辯護人 楊政雄律師上 訴 人即 被 告 廖益群選任辯護人 賴呈瑞律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院103 年度訴字第221 號，中華民國107 年6 月1 日第一審判決（起訴案號：103 年度偵字第6100號、第6985號、第8784號，移送併辦案號:103年度偵字第8784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；其餘被訴部分無罪。
乙○○、丙○○均無罪。
事 實
一、財政部為辦理國有財產業務，特設國有財產局（業於民國10
2 年1 月1 日改制為國有財產署，下稱國產局），綜理國有財產之清查、管理處分、占用、改良利用、估價案件之處理等事項，並視業務需要於分設北區、中區、南區辦事處（現改制為北區、中區、南區分署），下設接管課、處分課、管理課、勘測課、改良利用課（現改制為改良利用科、管理科、租賃科、處分科、勘估科、接管科，下仍以舊制稱之），其中管理課專責處理國有非公用不動產（含土地、建築改良物）出租業務，處分課係專責處理國有非公用不動產標售、讓售、交換產權、贈與、國有非公用土地提供開發案件之處理等業務。而甲○○於86年1 月24日至88年10月17日擔任國產局臺灣北區辦事處（下稱北區辦事處）處長，綜理北區辦事處業務，就所轄範圍內國有非公用不動產租賃、讓售等業務，具有核定與否之權限，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣劉政池前於87年間向陳逸雄購得臺北市○○區○○段0 ○段○00000 號、第30098 號建物【座落於同小段506 地號國有土地，位於陽明山國家公園範圍內，下稱30097 號、3009
8 號建物】，並委由不知情之王清港於87年10月12日向北區辦事處申請承租臺北市○○區○○段0 ○段000 地號國有非公用土地（總面積約10,000.7平方公尺，如附表所示，下稱本案506 地號國有土地申租案），經北區辦事處受理後，派由該處勘測課人員徐榮星於同年月19日前往現場進行勘查，並製作「國有土地勘（清）查表」、「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」，分由時任北區辦事處管理課課員黃惠莉承辦，然黃惠莉依上開勘查結果，認劉政池申請承租範圍已逾國產局訂定之「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第3 項所定非都市計畫內每一承租人承租面積總和最高20公畝（即2,000 平方公尺）之限制，而其是否符合該作業程序第15點第4 項第2 款但書所定「地形、位置或使用情況特殊，不宜分割或分割回收後無立即處理價值、在管理上有困難」之例外得以全筆出租之情形，尚待確認，乃於88年1 月
4 日簽請由北區辦事處勘測課再度派員至現場勘查，惟時任北區辦事處處長之甲○○獲悉後，明知劉政池申請承租之面積已逾上開作業程序第15點第3 項之限制，且如附表所示E部分土地（約計面積：6.6 公尺x73.5 公尺＝485.1 平方公尺）亦不符合上開作業程序第15點第4 項第2 款但書所定例外得予全筆出租之要件，甲○○為使劉政池得以順利租得上開國有土地以供整體利用，竟基於對主管之事務，明知違背前述對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖其他私人（劉政池）不法利益之犯意，裁示無庸再指派勘測課人員前去現場勘查，並指示黃惠莉直接辦理核准本案506 地號國有土地申租案，黃惠莉礙於甲○○就本案506 地號國有土地申購案具核定與否之權責，受行政一體、上命下從之拘束，遂承甲○○之指示（無證據證明其與甲○○就圖利犯行有犯意聯絡），就劉政池申請承租範圍中，以現況使用部分（面積約4,572 平方公尺，含附表所示E 部分土地）符合該作業程序第15點第4 項第2 款但書之例外規定為由，擬辦按現況使用面積之全部予以核租之簽核表，並逐級呈核予不知情之管理課股長吳蘭芳、專員連尤菁、秘書陳貞儔核閱，最終由甲○○批示核定本案506 地號國有土地申租案，北區辦事處乃於88年1 月11日與劉政池簽訂國有基地租賃契約，以出租約計面積4,572 平方公尺之方式，將臺北市○○段○ ○段○○○ ○號國有土地出租部分（如附表A2、
B 、C 、E 所示）予劉政池。甲○○以此方式圖得劉政池自87年11月1 日起至90年12月31日止，得以每月租金新臺幣（下同）2,425.5 元【計算式：（22860/ 4572 ）x485.1＝24
25.5）承租附表所示E 部分國有土地之不法利益。
三、案經法務部調查局臺北市調查處報告暨臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○核定出租含附表所示E 之部分506地號國有土地予劉政池部分）：
一、證據能力之說明
（一）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、李朝盛、蔡佰祿、證人周文俊、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水勝、連尤菁、吳秋嬌、吳蘭芳、許國賢、林正榕、江靜福、陳貴仁等人接受法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）調查員詢問時所為陳述，均爭執證據能力云云（見本院卷一第406 頁至第418 頁、第569 頁）。經查：
（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
（2）查證人即另案被告劉政池、李朝盛、蔡佰祿、證人周文俊、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水勝、連尤菁、吳秋嬌、吳蘭芳、許國賢、林正榕、江靜福、陳貴仁等人於市調處人員詢問時所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時已爭執上開證人於市調處人員詢問時所為陳述（筆錄）之證據能力（見本院卷一第406 頁至第418 頁、第569 頁），而上開證人於檢察官偵查、原審審理時皆曾傳喚到庭具結作證，其等於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分，核與調詢所為陳述之內容大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 所規定之情事，被告甲○○及其辯護人既已爭執證據能力，揆諸前揭說明，本院認上開證人於調詢所為之陳述，於本案不具證據能力。
（二）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、蔡佰祿、江靜福，以被告身分接受檢察官偵訊時所為陳述，均爭執證據能力云云（見本院卷一第406 頁至第408 頁、第41
0 頁、第416 頁、第569 頁至第570 頁）。惟查：
（1）按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582 號解釋在案，及刑事訴訟法第158 條之3 所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議可資參照。
（2）查證人即另案被告劉政池、蔡佰祿於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；再參酌證人即另案被告劉政池、蔡佰祿、江靜福於檢察官偵查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之重要事項均詳予說明，無從以其他證據取代，實為證明被告甲○○上開犯罪事實存否所必要；於原審審理中均以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告甲○○及其辯護人詰問之機會（見原審訴字卷五第24頁至第65頁），而檢察官、被告甲○○及其辯護人均未聲請傳喚江靜福到庭行交互詰問，復經原審、本院審理時，逐一提示證人劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中以被告身分所為陳述（筆錄）並告以要旨供檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見、辯論，對被告甲○○於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障；佐以被告甲○○及其辯護人就證人劉政池、蔡佰祿為上開供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，僅空泛指摘證人劉政池、蔡佰祿未經具結云云（見本院卷一第406 頁至第
410 頁），參以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，尚能取得證據能力，舉輕以明重，證人即另案被告劉政池、蔡佰祿於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。至於證人即另案被告劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中，以被告身分所為供述內容真實與否、是否可採，核屬證明力強弱之問題，為法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉，特予說明。
（3）是被告甲○○及其辯護人主張證人劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中以被告身分所為陳述，係審判外陳述，且未經具結，不具證據能力云云，尚無足採。
（三）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、蔡佰祿、江靜福，經具結後接受檢察官偵訊時所為陳述，均爭執證據能力云云（見本院卷一第406 頁至第408 頁、第410頁、第416 頁、第569 頁至第570 頁）。惟查：
（1）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104 年度台上字第1083號判決意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104 年台臺上字第244號判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（103 年度台上字第4078號、99年度台上字第3827號判決意旨參照），合先敘明。
（2）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100 年度台上字第2235號判決參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第652 號判決意旨參照）。而證人劉政池、蔡佰祿、江靜福在檢察官偵查中，經具檢察官諭知證人有具結之義務及偽證罪處罰後，命其朗讀結文具結擔保其證言之真實性，以證人之身分就有關被告甲○○所涉本案犯罪事實，依據其親身知覺、體驗之事實，在檢察官面前為完整、連續陳述，本院審酌其等上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，況截至本案言詞辯論終結時止，被告甲○○及其辯護人均未提出任何證據資料釋明上開證人劉政池、蔡佰祿、江靜福經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在；又原審審理時業已傳喚證人劉政池、蔡佰祿到庭進行交互詰問，對被告甲○○之對質詰問權已有所保障，而被告甲○○及其辯護人既未聲請傳喚證人江靜福或請求為交互詰問，可認係捨棄對質詰問權之行為（按是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利），復經原審、本院審理時，逐一提示上開筆錄並告以要旨供檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見，進而辯論，調查證據程序應屬完足。從而，本院綜合上情，整體考量證人劉政池、蔡佰祿、江靜福經具結後接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且證述內容與本件被告甲○○被訴違反貪污治罪條例案件之待證事實相關，認本案中引用證人劉政池、蔡佰祿、江靜福於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告甲○○犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，當具有證據能力因認具備證據能力而得作為判決之基礎。被告甲○○及其辯護人徒以證人蔡佰祿於偵查中經具結後所述，有遭誘導之嫌，而證人劉政池、江靜福於偵查中經具結證述後遭列為被告，認均有顯不可信之狀況，均無證據能力云云（見本院卷一第410 頁、第570 頁），顯係對證人劉政池、蔡佰祿、江靜福前開經具結後所為證述之內容之證明力加以爭執，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定屬法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉，被告甲○○及其辯護人就此主張無證據能力，要屬無據。
（四）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，除上述外，本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對該等證據之證據能力均未加以爭執，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經原審、本院於審判期日依刑事訴訟法第164 條、第165 條等規定，依法逐一提示予檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見、辯論，進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
（五）至被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告李朝盛、證人周文俊、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水勝、連尤菁、吳秋嬌、吳蘭芳、許國賢、林正榕、陳貴仁、鄭玉華、胡曉嵐、曾叔芬、謝安翔、余鴻儒、賴昭妃、莊翠雲、李盛全、蔡添銘、謝文華等人於接受市調處人員詢問時所為陳述，主張係被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等語（見本院卷一第406 頁至第426 頁、第569 頁），然本院並未引用上揭供述證據作為認定不利被告甲○○犯罪事實存否之證據，爰不贅述此部分證據能力有無之判斷，特予說明。
二、認定被告甲○○犯罪事實之證據及理由（即本案506-3 地號國有土地申租案部分）：
訊據被告甲○○固坦承其於87年間至88年間擔任北區辦事處處長，於87年間，證人劉政池申請承租506 地號國有土地乙案，其看到承辦人黃惠莉簽辦再至現場勘查之簽呈後，請北區辦事處秘書、股長、承辦人黃惠莉到其辦公室開會，之後批准出租等事實（見原審訴字卷一第70頁至第71頁），惟矢口否認有何圖利等犯行，辯稱：依據卷證資料顯示，伊於88年1 月5 日或6 日有請秘書、專員、股長及承辦人至伊辦公室會商，沒有做會議紀錄，會議結束後就照當初大家協商結果去辦理勘查、出租；依照大家會商的習慣，如果會議中有人不同意，會要求保留意見，就變成正式會議記錄；「國有非公用不動產租賃作業程序」第6 條第1 項規定由承辦人做書面審查，法令沒有規定要到現場勘查，如果要勘查，簽核的層級到課長，課長如果不願意負責，就呈報到處長決行，本件當初承辦人簽辦要現場勘查，但簽呈只有承辦人、專員蓋章，課長以上的人都沒有蓋章，表示課長他們沒有同意要現場勘查；本案506 地號國有土地申租案已符合87年12月18日國產局臺財產局管字第87028685號函修正發布之「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，得以例外就勘查所得使用之土地全體出租，且87年年初，原地上物所有權人申租時，也是照這個面積全部出租，伊認為符合上開規定才批示核准出租云云（見原審訴字卷一第69頁反面至第71頁，原審訴字卷三第171 頁至第172 頁）。惟查：
（一）被告甲○○自80年1 月1 日起任職於國產局，迄86年1 月24日至88年10月17日擔任國產局北區辦事處）處長，負責綜理北區辦事處所有業務，就所轄範圍之國有非公用不動產（含土地、建築改良物）租賃、讓售等業務，具有核定與否之權限等事實，業據被告甲○○於調詢、偵訊及原審準備程序時供承在卷【見102 年度他字第2873號卷（下稱他字卷）卷七第251 頁正、反面、第275 頁，原審訴字卷一第70頁正、反面、第228 頁），並有財政部國有財產署
107 年9 月10日台財產署人字第10710007050 號函暨檢附任職經歷一覽表在卷可憑（見本院卷一第368 頁、第370頁）。是被告甲○○於擔任北區辦事處處長期間，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，殆無疑問。
（二）又劉政池於87年間向陳逸雄購買30097 號、30098 號建物（座落於506 地號國有土地），位於陽明山國家公園範圍內，且非屬都市計畫範圍內，範圍包含一般管制區及特別景觀區），並委由不知情之王清港於87年10月12日向北區辦事處申請承租臺北市○○區○○段0 ○段000 地號國有非公用土地（總面積約10,000.7平方公尺，如附表所示，經北區辦事處受理後，先派由該處勘測課人員徐榮星於87年10月19日至現場進行勘查，並於「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」上記載勘查結果為：該土地上共有A 、B 、C 、D 、E 、F 等6 棟建築物，其中E 棟為泉源路82號門牌，A 、B 、C 、D 、F 棟為泉源路77號門牌，82號門牌未在E 棟建物上，現場亦未見77號門牌，使用面積共計4,572 平方公尺等內容，且將勘查結果回報北區辦事處管理課，分由時任北區辦事處管理課課員黃惠莉承辦，黃惠莉依上開勘查結果，擬辦同意出租，而於88年
1 月8 日在「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表（列印日期為88年1 月8 日）」上記載：本案土地使用面積達4,57
2 平方公尺，已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第3 項承租面積之限制，惟尚符合「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定，擬出租全部使用面積等內容，擬辦按現況使用之約計面積出租，並將前開簽核表逐層呈請該處管理課股長吳蘭芳、專員連尤菁、秘書陳貞儔審核後，由被告甲○○於同日批示核定准予出租；又本案506 地號國有土地申租案經核准後，北區辦事處與證人劉政池於88年1 月11日簽訂88年國基租字第3 號國有地租賃契約【租約類別：基地出租、基地面積4,572 平方公尺（以約計面積出租）、租約自87年11月1 日起至90年12月31日止、每月租金22,860元】，劉政池因此得以承租如附表所示之506 地號國有土地等事實，業據被告甲○○於偵訊、原審準備程序供述明確（見他字卷七第276 頁、第279 頁至第281 頁，原審訴字卷一第
225 頁反面至第228 頁），核與證人劉政池於103 年3 月25日偵查中經具結後所為證述相符（見他字卷十第60頁至第61頁），並經證人徐榮星、陳水勝、黃惠莉、吳蘭芳、陳貞儔、連尤菁於原審審理時到庭證述明確（見原審訴字卷二第102 頁至第103 頁、第107 頁、第120 頁至第121頁、第133 頁、第136 頁、第298 頁至第300 頁、第305頁至第307 頁、第311 頁至第314 頁、第316 頁、第319頁至第325 頁，原審訴字卷三第17頁至第18頁、第22頁至第24頁、第37頁至第39頁、第153 頁至第161 頁、第170頁卷四第81頁至第85頁），並有臺北市政府都市發展局10
2 年10月4 日北市都規字第10238270000 號函、88市基字第3 號國有土地出租案卷宗所附87年10月12日切結書、87年10月8 日506 地號土地登記謄本、申請書及委託書、北區辦事處申請出租案收件收據、現場照片、「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」、作業時間流程表、30098 號建物圖、87年12月28日證人劉政池所檢附之說明書及照片2 張、證人黃惠莉之簽文影本、列印日期為88年
1 月5 日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱「88年1 月5 日出租簽核表」）、列印日期為88年1 月8日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱「88年
1 月8 日出租簽核表」）、88年1 月11日台財產北管字第88000863號函及函稿、變更記事、國有基地租賃契約書、「國有非公用不動產租賃作業程序」等在卷可憑（見他字卷六第16頁至第20頁，他字卷十第29頁至第59頁、他字卷十三第80頁至第86頁，他字卷二十七全卷，原審訴字卷二第5 頁）。是證人劉政池向北區辦事處申請承租506 地號國有土地，經勘查結果，其實際使用面積約計4,572 平方公尺，已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第
3 項規定之面積限制，惟經北區辦事處審核後，認超過部分合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，而以約計面積方式准予出租劉政池現使用之全部面積4,572 平方公尺等事實，堪可認定。又本案
506 地號國有土地申租案經核准出租之約計面積，即為北區辦事處勘測課人員徐榮星至506 地號國有土地現場勘查所得之申請人使用範圍，約如附表所示A2、C 、B 及E 部分之合計面積等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證述明確（見原審訴字卷二第306 頁），並有「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」、國有基地租賃契約書、地籍圖、證人劉政池申請分割函及所檢附土地分割建議參考圖等在卷可佐（見他字卷六第8 頁，他字卷十第57頁反面至第59頁反面，他字卷二十七第38頁反面至第39頁、第59頁正、反面、第75頁至第77頁），此部分事實，亦可認定。
（三）而北區辦事處受理本案506 地號國有土地申租案後，除證人徐榮星於87年10月19日至現場勘查外，證人黃惠莉曾於87年12月31日簽請指派勘測課會同前往現場勘查、確認現場使用情況，並函請申租人到場指界使用範圍，惟未獲簽准，被告甲○○於88年1 月5 日指示證人黃惠莉不需再度至現場會勘，逕行擬辦出租事宜，證人黃惠莉遂依其指示以原「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所認定之使用範圍簽請以約計面積之方式核准出租予劉政池等事實，有下列證據可資認定：
（1）證人黃惠莉經指派辦理本案506 地號國有土地申租案後，依勘測課製作之「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」記載現場使用狀況，認證人劉政池申請承租之範圍、面積遠超過「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第3 項規定之承租範圍上限，且是否屬「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書例外得以全筆承租之情形尚待釐清，遂於87年12月31日、88年1 月4日簽請會同勘測課再至現場勘查確認是否屬「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外得以出租之情形等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證述明確（見原審訴字卷二第304 頁至第316 頁），並有證人黃惠莉書寫之便條（87年12月31日）及簽呈（88年1 月4日）在卷可憑（見他字卷七第57頁、第60頁，他字卷二十七第52頁），則證人黃惠莉於負責辦理本案506 地號國有土地申租案時，確曾以簽呈表示應會同勘測課人員再度至現場勘查必要之事實，應可認定。
（2）然證人黃惠莉於88年1 月4 日將請求會同勘測課人員前往現場勘查之簽稿，經專員連尤菁審核後，併陳予被告甲○○，被告甲○○指示證人黃惠莉無庸再行勘查，並召集黃惠莉、連尤菁等人到其辦公室協商後，指示證人黃惠莉逕依原「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」核准出租等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證稱：伊於88年1 月4 日簽請勘測課再度至現場勘查，因為伊未經手過如此大面積的國有土地出租案，希望勘測課幫忙認定使用範圍，後來被告甲○○以便條指示伊不用再去現場勘查，也不用分割，並召集伊、股長吳蘭芳、專員連尤菁及秘書陳貞儔到處長辦公室開會，指示本案土地係整體使用範圍，要我們直接依原來製作之「國有土地勘（清）查表」之實際使用範圍辦理出租；伊就依據被告甲○○下達的便條內容撰寫簽核表，經過長官修改，就重新謄寫88年1 月
8 日簽核表呈報簽核；因為被告甲○○已經找我們協調過了，大家同意出租，就沒有留下前後矛盾的東西等語明確（見原審訴字卷二第312 頁至第313 頁、第315 頁、第
319 頁至第322 頁）。參以證人黃惠莉僅為本案506 地號國有土地申租案之實際承辦人，並擬辦簽准同意出租全部使用面積，復於原審審理時，經以證人具結程序擔保所述屬實，實無刻意捏造前開情節以誣陷被告甲○○而使己身涉有偽證罪責風險之動機及必要；又證人徐榮星於原審審理時證稱：本案506 地號國有土地申租案，只有去現場勘查1 次，黃惠莉的簽呈上沒有蓋伊的章，代表沒有經過伊等語（見原審訴字卷二第123 頁至第124 頁、第128 頁），被告甲○○亦自承當時曾請證人黃惠莉、股長、專員等人一同至其辦公室討論等語（見原審訴字卷一第70頁），足以佐證證人黃惠莉前開所述，乃信而有徵，堪以採信。至證人吳蘭芳、連尤菁於原審審理時證稱：對黃惠莉所說被告甲○○在88年1 月5 、6 日有將簽請勘測課再度勘查的簽呈退回，並將伊、黃惠莉、連尤菁等人叫到處長辦公室，指示不用再到現場勘查，直接核辦出租的這件事，已經沒有印象等語（見原審訴字卷三第158 頁，原審訴字卷四第85頁），然人之記憶本有侷限性，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，證人吳蘭芳、連尤菁係分別於106 年6月21日、9 月27日於原審審理時到庭證述，距離88年1 月
5 日、6 日之時間已逾18年之久，其等記憶極可能因時間流逝而漸趨模糊，尚難以證人吳蘭芳、連尤菁所為不確定證述，即推論證人黃惠莉前開所為證述係屬不實，而為有利被告甲○○之認定，併予敘明。
（四）按「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者，得予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者」，81年4 月6 日修正之國有財產法第42條第1 項定有明文。次按「每一承租人之承租面積總和，在都市計畫內最高以十公畝為限；在都市計畫外最高以二十公畝為限。超過最高面積之部分，依左列方式處理：（一）分割後如無法單獨使用者，得全筆出租；（二）分割後如可單獨使用者，應分割保留。但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者，得全筆出租，「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項亦定有明文。查：
（1）證人連尤菁於原審審理時證稱：早年每件國有不動產申租案都要辦理地籍分割，後來80年間因為申租案件量越來越大，分割經費不足，有些案件就由勘查人員計算使用面積後，以約計面積的方式辦理出租；就伊認知，本條文所指「分割」，是延續以往的作業方式，將申租人的申租範圍辦理分割，但「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書要表達是使用範圍超過10公畝限制，但僅出租10公畝，剩餘的部分無法單獨使用，或是使用情況特殊、管理有困難，即可依照占用人的使用範圍辦理全部出租，不受面積限制，以免影響土地整體應用的考量，這邊不應著重於分割之文字等語（見原審訴卷四第72頁至第73頁），而被告甲○○亦陳稱：「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書中所稱「全筆出租」，是說就勘查所得到的使用範圍全筆出租，也就是符合但書的例外規定時，就是全筆出租，本條文所稱不予分割，並非在地籍管理上不加以分割等語（見原審訴卷三第172頁至第173 頁），足認「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項所指承租面積總和及超過最高面積部分，依據該時之國有財產法第42條規定，應係指「實際使用之面積」而言，而申請人申請承租之面積範圍，雖大於「租賃作業程序」第15點第3 項所定面積限制，若可認申請人之實際使用範圍，合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書所稱「但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外規定，即得就申請人之實際使用範圍全部（全筆）辦理出租。易言之，若實際使用之土地範圍，不合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定，就超出面積限制部分即不得一併辦理出租。
（2）查證人劉政池委由王清港所提出之本案506 地號國有土地申租案，係申請承租整筆506 地號土地（約10,000.7平方公尺），且經北區辦事處勘測課人員至現場勘查結果，認證人劉政池實際使用範圍之面積合計約4,572 平方公尺等情，業經本院認定如前，則證人劉政池申請承租範圍實已超過「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第3 項所定20公畝之面積限制，揆諸上開說明，就超出面積限制部分，自需合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定之情形，始得一併整體出租。至證人黃惠莉於「88年1 月8 日出租簽核表」之擬辦內容記載「五、本案土地使用面積達4,572 平方公尺，已逾都市計劃內土地承租面積最高10公畝（1,000 平方公尺）之限制」等內容（見他字卷七第61頁），或係誤載、誤認本案50
6 地號國有土地座落在都市計畫範圍內，惟本案506 地號國有土地申租案之「勘（清）查表」及附圖（見他字卷七第33頁至第34頁）業已認定證人劉政池實際使用範圍，可認其使用範圍確已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第3 項所定都市計劃外者最高以20公畝為限之限制，是縱認證人黃惠莉前開簽呈內容有所誤載或誤認，亦無礙於本院之認定，附此敘明。
（3）而本案506 地號國有土地申租案中，如附表所示E 部分土地，難認具有「地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難」之情形，茲分述如下：
①依據證人即時任北區辦事處勘測課課員徐榮星於87年10
月19日現場勘測所製作之原「國有土地勘（清）查表」及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所載（見他字卷二十七第38頁正、反面），本案506 地號國有土地總面積為10,000.7平方公尺，而申請人劉政池實際使用範圍中，建物面積共約1,174 平方公尺、現有道路及空地面積則共約為3,398 平方公尺，且附表所示A2、B 、C 部分土地上均有建築物，該等建築物所座落基地範圍外之部分空地，或屬建物對外通道，或屬建物間之畸零土地，足認若不予出租，則主管機關於管理上顯有困難，自有與建築物併同使用，而不宜分割之情形。
惟如附表所示E 部分土地，依上開「國有土地勘（清）查表」及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」，雖為現有通道，但附表所示B 部分土地臨近陽投公路，已有大門可資出入等情，有證人劉政池於88年1 月14日提出分割申請時所附具土地分割建議參考圖在卷可憑（見他字卷二十七第59頁、第76頁至第77頁），則就附表E 部分所示土地，既無建築物座落於其上，且申請人劉政池現有建物已可由附表所示B 部分所示土地出入，依該土地之具體使用情形、地形位置，難認存有不宜分割、分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難等情形，而需併同出租之必要。又對照北區辦事處勘測課於88年3 月4 日提出分割請示單暨後附地籍分割略圖、分割建議參考圖（見他字卷二十七第81頁正、反面），如附表所示E 部分土地面積約485.1 平方公尺（約計面積：6.6 公尺x73.5 公尺＝485.1 平方公尺），亦可認定。
②況本案506 地號國有土地申租案經被告甲○○核定辦理
出租，證人劉政池甫於88年1 月11日與北區辦事處簽訂國有基地租賃契約，旋於88年1 月18日檢具分割申請書（撰狀日期為88年1 月14日）及土地分割建議參考圖向北區辦事處申請分割其所承租之如附表所示土地等情，有前開申請書及土地分割建議參考圖在卷可憑（他字卷二十七第59頁正、反面、第76頁至第77頁），而證人劉政池於檢察官偵訊時，經具結後證稱：分割是為了恢復原有使用，該處有工廠也有住家，也有溫泉澡堂，一處是河邊、一處是水塔，另一個申請分割之原因是出入口相隔約200 公尺等語（見他字卷十第61頁），足認附表所示A2、B 及C 部分土地，均可透過附表所示B 部分土地上臨近陽投公路之大門出入，並無與附表所示E 部分土地併同使用之必要。
③至證人連尤菁證稱：從原「國有土地勘（清）查表」及
所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」來看，
506 地號與505 地號、506 之1 地號土地中間有木板圍籬、駁坎，懸掛82號門牌處有入口，出入口應該是從懸掛82號門牌處進入，沿著506 地號與506 之1 地號旁邊之道路進入，A 棟房屋旁邊有馬路，進入C 棟房屋與F棟房屋，要從A 棟房屋旁的道路進出，藉由這些通道做串聯等語（見原審訴字卷四第97頁至第98頁）；證人陳貞儔亦於原審審理時證稱：由「勘（清）查表」可以看出506 地號土地左側有懸掛82號門牌，當初是把走道也納入考量等語（見原審訴字卷四第16頁）。是證人連尤菁、陳貞儔係考量附表所示E 部分與A1部分間有駁坎相隔，且因82號門牌懸掛於附表所示E 部分土地臨陽投公路處，認有以附表所示E 部分土地作為通道之必要，然附表所示A2部分土地上建物，已可由附表所示B 部分土地之大門出入，且門牌號碼臺北市○○區○○路○○號房屋（即他字卷二十七第38頁正、反面之「國有土地勘（清）查表」及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所指「E 棟房屋」），係位於附表所示C 部分土地，且已久廢而無人居住，則其門牌縱懸掛於附表所示
E 部分土地，亦難認附表所示E 部分土地有與該棟建物一併使用之必要，至為明確。是證人連尤菁、陳貞儔前開所為證述，亦難採為有利被告甲○○認定之依據。
（五）按對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金，98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1項第4 款定有明文（被告甲○○為前開行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項已有修正，惟經新舊法比較之結果，以98年4 月22日修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之規定，對被告甲○○最為有利，故此處即援引現行貪污治罪條例之規定，此部分詳見後述），該規定已將「法令」之範圍明文化。該條文所稱「職權命令」，係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103 年度台上字第2753號判決要旨參照）。是以，行政規則雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關上行下效執行、適用結果，除對行政機關內部產生一定拘束力，進而間接影響多數不特定人民之權利，發生實質的對外之法律效果，此種現象即為學理上「行政規則外部化效力」，揆諸前揭修法理由及最高法院判決意旨，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱法令，自包含具有外部化效力之行政規則在內。另「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，行政程序法第4 條、第6 條、第8 條及第10條，行政訴訟法第4 條第2 項分別定有明文。而行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。又行政裁量權乃行政便宜原則之展現，因應行政事務多元化之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間；公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法（最高法院103 年度台上字第757號判決意旨參照）。經查：
（1）「國有非公用不動產租賃作業程序」係國產局為辦理國有非公用不動產租賃事宜，協助該局所屬各地區辦事處、分處依國有財產法第42條至第45條及同法施行細則第44條至第第46條規定辦理國有非公用不動產租賃事宜，特依同法施行細則第74條授權訂定之行政規則，於59年4 月15日核定發布，歷經64年7 月18日、71年5 月27日、75年10月29日、80年8 月19日、87年5 月6 日修正等情，有「國有非公用不動產租賃作業程序」存卷可佐，並有財政部國有財產署102 年11月26日台財產署管字第10200348830 號函函覆在卷可佐（見他字卷十七第6 頁）。再者，「國有非公用不動產租賃作業程序」之規範內容，係屬行政機關（即國產局）依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，具體訂定之準據規範，性質上乃上級機關（國產局）協助下級機關（各地區辦事處或分處）統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖係以下級機關為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而「國有非公用不動產租賃作業程序」既為國產局審查是否同意出租國有非公用不動產（土地及建築改良物）之準據，並以國產局所屬各地區辦事處、分處為規範對象，則因執行適用之結果，將影響申請承租國有非公用土地、建築改良物之一般民眾之權利及財產上利益，而實質上發生對外之法律效果，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款構成要件所稱之「法令」。另「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書所定「但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者，得全筆出租」，則係賦予行政機關（國產局及所屬各地區辦事處、分處）於審核具體個案時，得依個案之具體情形，於授權範圍內而為裁量，合先敘明。
（2）證人黃惠莉慮及本案506 地號國有土地申租案之申租人現使用範圍達4,572 平方公尺，已超過「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項所定20公畝（都市計畫外）之限制，為確認有無該項但書之例外情形，乃簽請會同勘測課再至現場勘查，惟被告甲○○逕行指示無庸再度勘查，並親自召集黃惠莉、吳蘭芳、連尤菁、陳貞儔等人開會協商後，指示黃惠莉依原「國有土地勘（清）查表」及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」辦理核准出租，其後更親自批示核定准予出租等情，業據本院認定如前。而證人周文俊於原審審理時證稱：本案506 地號國有土地申租案，因為證人劉政池申租土地面積超出建物佔用面積達3 倍之多，伊認有疑義，應該慎重處理，所以案件擺在手上，後來被告甲○○在證人黃惠莉簽請會勘後之某日，親自打電話問伊為何不簽出來，事後伊被當時國產局局長劉金標叫過去辦公室斥責等語（見原審訴字卷三第17頁至第18頁），顯見被告甲○○使本案506 地號國有土地申租案通過審核之意欲甚為強烈，要與一般民眾申租案件處理有別，其所為顯有可疑。而被告甲○○擔任北區辦事處處長期間，對於轄內國有非公用不動產之租賃業務，具有最終核定之權限，業經本院認定如前，其明知「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書，就超出承租面積總和限制之部分得否准予出租此等重要審查事項，已訂有明確審查標準，其自應依該規定「依實嚴審」，惟被告甲○○明知如附表所示E 部分土地，依客觀事證，尚不符合因地形位置或使用情形特殊而不宜分割之要件，無從依前開例外規定准予承租，仍為使證人劉政池得以順利承租含有附表所示E 部分土地之506 地號國有土地之部分，逕行指示黃惠莉准予出租，顯於行使裁量時，追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，屬故意濫用主管審查國有非公用不動產出租事務之權力及損害國家利益之刑事不法行為，此情形與公務員在法令授權範圍內為行政行為時，仍有裁量權限，但因裁量不當或不符比例原則之行政違法或不當情形，顯然有別。
（3）又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定圖利罪，其獲利之人雖不以公務員本人為限，尚兼及其他私人，但此私人，當指公務員違法圖使其人獲得利益之受益對象，於官民勾結之情形，通常即為該相與勾結之人民或其指定之人員，然此係自公家機關（構）之立場以作觀察，亦即公家機關（構）因公務員違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員或上揭私人）則獲此利益（最高法院100 年度台上字第5796號判決意旨參照）；此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院99年度台上字第597 號、102 年度台上字第2166號刑事判決意旨參照）；又圖利罪必須行為與所圖其他私人之法利益間，有相當因果關係為必要，所謂相當因果關係指依客觀之立場做事後之審查，認有發生其結果之可能，即認有相當因果關係。查本件被告甲○○前開行為，使證人劉政池自87年11月1 日至90年12月31日，得以每月租金2,425.5元【計算式：（22860/ 4572 ）x485.1＝2425.5）承租附表所示E 部分國有土地，證人劉政池因此可就本案506 地號國有土地為整體規劃、利用，自屬獲有財產上之不法利益，應無疑義。
（六）綜上所述，被告甲○○明知「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項及其但書之規定，對於申請人申請承租面積超過該作業程序第15點第4 項限制部分，應具體審查是否有但書所列「地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外情形，且其明知如附表所示E 部分國有土地，與前開例外規定並不相符，竟違背該等規定，逕予指示承辦人黃惠莉辦理准予出租事宜，使證人劉政池得以獲得承租如附表所示E 部分土地，足認被告甲○○前開所為，自屬對於主管事務明知違背法令之圖利行為。
（七）被告甲○○及其辯護人雖以下開情詞置辯。然查：
（1）被告甲○○及其辯護人雖以被告甲○○與劉政池在本案50
6 地號國有土地申租案審核過程中，彼此不熟識，被告甲○○無圖利劉政池之動機云云，然被告甲○○對本案506地號國有土地申租案殊為關切等情，業據本院認定如前，縱被告甲○○與證人劉政池並不熟識，亦無礙於本院前開認定。
（2）被告甲○○及其辯護人辯稱：被告甲○○是在召集相關人等會商後，依協調結果為裁示，並非干預個案云云（見原審訴字卷一第70頁、原審訴字卷六第345 頁）。然證人黃惠莉於87年12月31日、88年1 月4 日簽請會同勘測課再度至現場勘查後，經被告甲○○直接指示無庸再行到現場勘查，並依原「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所載實際使用範圍辦理核准出租等事實，業據證人黃惠莉證述明確（見原審訴字卷二第321 頁），則被告甲○○及其辯護人前開所辯，顯與客觀事證不符，委無可採。
（3）又被告甲○○之辯護人雖為其辯護稱：依據「國有非公用不動產租賃作業程序」第6 點第1 項規定，承辦人係依據實地勘查表簽註意見於簽核表內，該規定並未要求承辦人需至現場勘查始能簽辦申請承租案件，且證人黃惠莉、徐榮星均證述除本案外，沒需再度前往現場勘查之情形等語，可見證人黃惠莉簽請再度至現場勘查，並非通案處理之慣例云云。然證人即本案506 地號國有土地申租案實際承辦人黃惠莉業於87年12月31日便條、88年1 月4 日簽稿中，詳予說明其認有會同勘測課到現場勘查之原因及必要，已如前述，縱北區辦事處管理課於擬辦國有非公用土地出租案件時，無再度至現場勘查之慣例，亦不能以此反推認證人黃惠莉簽請再至現場勘查，有何違法或不當之處。至被告甲○○之辯護人以證人黃惠莉呈核「88年1 月8 日出租簽核表」前，曾於88年1 月5 日呈核過「88年1 月5 日出租簽核表」，若被告甲○○曾以便條紙指示證人黃惠莉如何簽辦，證人黃惠莉所為「88年1 月5 日出租簽核表」為何如此簡略、用語明顯與規定不符，且證人黃惠莉未能提出便條紙佐證，足認黃惠莉所為證述不足採信云云。然證人黃惠莉因認本案506 地號國有土地申租案最後仍需由時任北區辦事處處長之被告甲○○批示核定，且無明確違背法令規定之情形，因而聽從被告甲○○之指示擬辦，且未將載有被告甲○○指示內容之便條紙保留等情，業據其證述如前，而本案檢察官於102 年11月間獲報進行偵辦，距前述被告甲○○指示證人黃惠莉之時（即88年1 月初），已逾13年之久，證人黃惠莉未保留該便條紙，核與常情無違，尚難以此遽認其證述內容全然不可採信；又證人黃惠莉製作之「88年1 月5 日出租簽核表」，因經上級長官修正後重新謄寫，要與其所證述受被告甲○○指示等情是否不實，並無關連；況證人黃惠莉原即認本案506 地號國有土地申租案是否符合「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書尚待確認，而有再度至現場勘查之必要，而簽請再度至現場勘查等情，業如前述，是其於「88年1 月5 日出租簽核表」所載內容，並未切中「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項但書規定之情形，反足見該出租簽核表所載內容，確非出於證人黃惠莉之原始意見，益徵證人黃惠莉前開所述，並非虛妄。被告甲○○之辯護人前開辯護意旨，自難作為對被告甲○○有利之認定。
（八）至公訴意旨以依「國有非公用不動產租賃作業程序」第4點第2 項之規定，租用國有土地基地需提出地上房屋為59年3 月27日前之建築證明文件，而依506 地號國有土地之58年地形圖所示，該土地上建物面積總合僅約為917 平方公尺，而「國有土地勘（清）查表」及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所載建物面積為1,174 平方公尺，兩者顯然不符，則證人劉政池申請承租506 地號國有土地時，該土地上現況建築究否屬59年3 月27日前即已存在之建築尚待確認，被告甲○○明知有此爭議，竟未待釐清上開法律適用、現況與圖示面積不符等情，逕指示無庸再進行現場勘查，且直接辦理核租云云（見起訴書第3頁倒數第6 行至第1 行）；公訴意旨另以506 地號國有土地上之建築物，於87年間遭查報違建，且證人劉政池未經申請許可擅自於506 地號土地增建房屋面積廣達426 平方公尺，已逾補照期限，係違建而應予拆除云云，並提出國有財產局台灣北區辦事處87年9 月30日台財產北管第00000000號函、87年11月4 日台財產北管第0000000 號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處書函為證（見原審訴字卷四第42頁至第49頁）。然查：
（1）依「國有非公用不動產租賃作業程序」第4 點規定：「原無租賃關係者，申請承租（以下簡稱申租）時，應填具申請書，檢附身分證明文件、登記簿謄本，並視租賃標的檢附左列證明文件…（二）租用基地：1.地籍圖謄本。…3.該地上房屋係在國有財產法施行（59年3 月27日）前建築之證明文件（以下證件任繳一種）⑴在該地上房屋設有本人或他人戶籍之戶籍謄本（公私法人承租者繳驗適當證件）。⑵房屋稅收據，或稅務機關課稅或免稅證明文件。⑶水電費收據或水廠、電力公司裝設水電證明文件。⑷當地縣市政府建管單位或鄉鎮市區公所核發之證明文件。⑸其他由政府機關或公營事業機關出具足資證明之文件…」，是依81年4 月6 日國有財產法第42條第1 項規定承租基地者，確須提出地上房屋係在國有財產法施行（59年3 月27日）前建築之證明文件，始足認合於前開國有財產法第42條第1 項規定之要件。然證人劉政池提出本案506-3 地號國有土地申租案時，業已提出上開30097 號、30098 號建物之所有權狀，且依該所有權狀所示，建物之建築完成日期均為55年3 月19日，均座落於506 地號國有土地上等情，有申請書、切結書、申請出租案收件收據、建物所有權狀在卷可憑（見他字卷二十七第27頁反面至第32頁），堪認證人劉政池委託王清港申請承租506 地號國有土地時，已依前開規定提出地上房屋係在國有財產法施行（59年3月27日）前建築之證明文件；又北區辦事處受理本案506地號土地申租案，經將30097 號、30098 號建物位置圖與58年之航測地形圖套繪結果，58年間506 地號土地上建物總面積共約為917 平方公尺等情，有證人黃惠莉於87年12月24日便箋及證人徐榮星於87年12月29日便箋及航測圖、58年現況地形圖在卷可憑（見他字卷七第53頁至第56頁，他字卷十四第219 頁），是證人劉政池所有之地上建物（即30097 號、30098 號建物）確實在58年間即已存在，其申請承租506 地號國有土地，堪認合於國有財產法及「國有非公用不動產租賃作業程序」規定。雖北區辦事處經派員至現場勘查結果，506 地號土地上之建物總面積僅有1,
174 平方公尺等情，有「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表-使用現況略圖」在卷可憑（見他字卷六第8 頁，他字卷二十七第38頁至第39頁），而將506 地號土地上於87年間之建物面積，與58年間該土地上建物面積相互比對之結果，
506 地號國有土地上之建物自58年起至87年間，確有增建、改建等情形，且證人周文俊於原審審理時亦證稱：勘查員至現場勘查時，是依據現場建物之實際面積記載，勘查員所記載之建物面積並不一定是按照登記面積，因為可能有違章等語（見原審訴字卷三第8 頁），是公訴意旨質疑該地上建物是否合法，固屬有據，然506 地號國有土地上之主體建物既於58年間即已存在，其後縱有違法增建或改建之情形，亦係該增建或改建之建物是否為合法建築物之問題，尚難推論本案506 地號國有土地申租案之受理，業已違反前開「國有非公用不動產租賃作業程序」第4 點之規定，公訴意旨此部分所指，難認有據。
（2）58年1 月27日修正公布國有財產法第42條第1 項第2 款規定：非公用財產類之不動產，合於財政部國有財產局成立前已實際使用，其使用之始為善意並無過失者，得申請租用。其後該條文於64年1 月17日修正，放寬「實際使用」的時點延長至國有財產法施行日（即58年01月29日）之前，並且刪除「無過失」的要件；俟於89年1 月12日再修正為「82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金，得申請租用」，此次修法理由以「處理被占用不動產以出租與實際使用人最能符合現況避免訴訟排除，影響社會安定，滋生困擾，並將之納入正常管理及利民眾取得合法使用權源，並兼顧政府威信，故修正國有非公用不動產於82年7 月21日（行政院訂頒公有土地經營及處理原則日期）前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得予出租；又為避免實務認定紛擾，刪除『其使用之始為善意』等文字」等語。是由國有財產法第42條第1 項第2 款之修訂歷程及修法意旨，可知立法者係考量國有非公用不動產被占用情況為數甚多，如一律依法訴請法院判決執行收回房地，勢將影響社會安定，滋生困擾，遂放寬逕予出租條件，以利民眾承租，使民眾的占用得取得合法權源，納入正常管理，是該條款所稱的「實際使用」，並未限定係「有權使用」才可適用，反而本即係適用於無權占有之情形。又依北區辦事處與證人劉政池簽署之國有基地租賃契約書第6 點約定：租賃基地上原有房屋如屬違章建築者，承租人不得因取得土地承租權而對抗政府之取締等內容，此有前開租賃契約書在卷可憑（見他字卷二十七第58頁），對照前開國有財產法第42條第1 項第2 款之修法歷程以觀，足認准予出租基地之目的，係為使民眾之占有取得合法權源，至其上建築物是否為違章建築，乃政府得否取締之問題，與是否得承租基地無涉。又依國有財產法施行細則、財政部依國有財產法第42條第4 項授權訂定之「國有非公用不動產出租管理辦法」及國產局本於權責訂定之「國有非公用不動產租賃作業程序」等規定，均未限制承租人所有之建物需係合法建築物，「國有非公用不動產租賃作業程序」第4 點更規定申請人得提出房屋稅籍資料作為該地上房屋建築時間之證明文件，足認縱屬違章建築，對得否承租基地亦無影響，是公訴意旨前開所指，亦屬無據。
（九）原審檢察官論告時，雖以506 地號土地位於陽明山國家公園範圍內，其土地使用分區為「一般管制區第三類使用地惟距陽投公路道路中央兩旁25公尺範圍內為特別景觀區」，是依國家公園法第1 條、第8 條第6 項、第9 項、第10項及「陽明山國家公園保護利用管制原則」及「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」規定，該筆土地僅能為原土地型態之利用行為；而北區辦事處於81年間係以土地使用分區為「礦業用地」，將506 地號土地出租予陳承澤，是506 地號土地之原土地利用型態為礦業用地，被告甲○○配合證人劉政池之要求，將土地使用分區變更為基地承租之名目，違法將506 地號出租予證人劉政池使用，業已違反上開國家公園法及「陽明山國家公園保護利用管制原則」及「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」規定，而屬違背法令之圖利行為云云（見原審訴字卷六第1 頁至第15頁、第313 頁）。然查：
（1）按國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地，得依法申請撥用。前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。國家公園法第9條定有明文。次按「一、為確保陽明山國家公園一般管制區（以下簡稱本管制區）內之土地合理使用，兼顧自然資源之保育，依國家公園法第14條第1 項第1 款及「陽明山國家公園保護利用管制規則」第6 條第3 款之規定，訂定本要點。二、本管制區內之土地使用，區分為左列四類：…（三）第三類使用地（管三）：係指已有聚落發展或住戶零星分布，其環境應予維護改善之用地…。三、各類使用地之容許使用項目，其使用強度與限制如附表：使用地類別第三類使用地容許使用項目：1.申請新建農舍…3.原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以一戶一棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請原有合法建築物整建者，每棟建築面積不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必需為一宗土地，且不得重複使用；申請雙併建築者，應以二棟以上之合法建築物共同提出申請，其建築面積及原有未拆除建築物之建築面積合計每戶不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必須為一宗土地，且不得重複使用…」，83年10月25日公布實施之「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」第1 點、第2 點定有明文（見
103 年度偵字第6100號卷第21頁至第23頁）。是由上開規定以觀，陽明山國家公園範圍內經劃分為一般管制區㈢之土地，仍准予保留作原有之使用，而容許原有合法建築物之重建。
（2）證人劉政池係依國有財產法第42條規定申請承租基地，此有證人劉政池提出之申請書、前述「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖、國有基地租賃契約書在卷可憑（見他字卷二十七第32頁、第38頁、第57頁至第58頁），是北區辦事處核准證人劉政池承租506 地號國有土地之部分土地時（範圍如附表所示），僅係同意證人劉政池承租其所有建物座落之基地，並未就證人劉政池承租該土地使用之用途加以審認，亦未就該土地原使用之用途予以變更，此觀國有基地租賃契約書第21點業已載明本案土地屬陽明山國家公園範圍內之土地，其使用應受國家公園法等相關規定之管制等內容（見他字卷二十七第57頁至第58頁），至為明確。再者，依前述陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點第1 點、第2 點規定，可知陽明山國家公園範圍內一般管制區內土地，仍容許保留做原有使用及合法建築物之整建，是證人劉政池申請承租3007、3008號建物所在基地，亦難認與上開規定有違。公訴意旨認北區辦事處准予證人劉政池租用基地，已違反上開規定而涉有圖利犯行云云，尚有誤會。
（3）至證人劉政池租用506 地號國有土地之部分土地後，雖計畫開發該筆土地，並預計在該土地上進行溫泉休閒觀光產業之開發，並對外經營溫泉行館等情，有北投土地開發案策略文件、北投溫泉購地經過文件各1 份（影本）在卷可佐（見他字卷二十二第1 頁至第22頁扣押物編號N-22、第
250 頁至第253 頁扣押物編號N-23-1），且其預計之使用用途顯與「陽明山國家公園保護利用管制原則」有違，亦有陽管處102 年10月24日營陽企字第1020006121號函在卷可憑（見他字卷十三第3 頁正、反面），惟此係證人劉政池承租本案506 地號國有土地後所為之利用行為是否合於法令規定之問題，尚難遽以推論北區辦事處於核准證人劉政池以租用基地之方式承租506 地號國有土地之際，業已違反國家公園法等相關規定，附此敘明。
（十）綜上所述，被告甲○○前揭所辯各節，顯係事後卸責諉過之詞，不足為採。本案事證明確，被告甲○○對主管之事務，明知違背屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，批核本案506 地號國有土地申租案，圖使證人劉政池得以每月租金2,425.5 元，承租附表所示E 部分國有土地（面積約485.1 平方公尺）之不法利益犯行已經證明，應予依法論科。
三、新舊法之比較適用：被告甲○○行為後，刑法及貪污治罪條例均有修正，與本案有關者，比較說明如下：
（一）貪污治罪條例部分：被告甲○○行為後，貪污治罪條例第2 條、第8 條於95年
5 月30日修正公布，自95年7 月1 日起施行，同條例第6條先後於90年11月7 日、98年4 月22日修正公布，分別於90年11月9 日、98年4 月24日起施行。亦即甲○○行為後，法律業經修正，若涉及法律之變更，即應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。查：
（1）85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」為避免對便民與圖利他人發生混淆，影響行政效率，90年11月7 日修正以實際圖得利益為構成要件，將該款修正為：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；該款復於98年4 月22日修正為：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」雖法定刑並未變更，然90年11月7 日、98年4 月22日修正時，已採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，而98年4 月22日該次修正，係為避免文義不明確，致影響行政效率，為明確規定所違背之法令性質，限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，然修正後之犯罪構成要件已有減縮，以98年4 月24日修正後之規定較有利於被告甲○○（最高法院101 年度台上字第2045號判決意旨參照）。
（2）貪污治罪條例第2 條有關公務員之定義於95年5 月30日修正公布，修正前該條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」嗣該條修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此項文字修正，不涉刑罰法律之變更，無新舊法比較問題，應逕適用新法（最高法院103 年度台上字第1670號判決意旨可參）。
（3）綜上，被告甲○○行為後，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款雖經修正；然貪污治罪條例第2 條之修正非屬法律變更，且98年4 月22日修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定取消未遂犯之處罰，且要件較為嚴謹，對於被告甲○○較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後即現行貪污治罪條例之規定。
（二）刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
（1）修正刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，是修法後之規定，限縮公務員之範圍，因被告甲○○於為事實欄一所示行為時，擔任北區辦事處處長，對於國有非公用不動產之出租業務，有最終核准之權限，符合修正前刑法所稱依據法令從事公務之人員，及修正後刑法所稱依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，依據修正前、後之規定，被告甲○○均該當公務員之要件，亦即修正後之規定對於被告甲○○而言，並無較有利之情形。
（2）又刑法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定於94年2月2 日修正，修正前該款規定：「罰金：1 元以上。」經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」之規定，將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1比3 之比例折算後，即為新臺幣30元；而依據修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新臺幣1,000 元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法第33條第5 款之規定，對於被告甲○○較為有利。
（3）綜上，被告甲○○行為後，刑法第10條第2 項、第33條雖經修正；然就被告甲○○而言，修正後刑法第10條第2 項之規定，並無較有利之情形；而修正前刑法第33條之規定，對於被告甲○○較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法之規定。
（三）至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告甲○○行為後，刑法第37條第2 項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題，附此說明。
四、論罪：
（一）被告甲○○於擔任北區辦事處處長期間，負責綜理北區辦事處各項業務，就所轄範圍內之國有公用不動產租賃業務，具有核定權限，已如前述。核被告甲○○所為，係犯98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對監督事務為圖利罪。又貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4 條至第6 條各款之特別規定者，始有適用，故本件貪污部分應僅適用上開貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪已足，附此說明。
（二）原審檢察官以補充理由書就起訴書證據並所犯法條三末補充、更正：「上開犯罪事實三（一）、（二）所載僅在說明被告甲○○、乙○○、丙○○明知違背法令，為遂行渠等圖利劉政池購得506-3 地號國有土地所有權之如起訴書犯罪事實四所載犯行，而使劉政池取得506-3 地號國有土地租賃權及分割地界方式，使劉政池承租之該地號國有土地得於申購取得後，大幅增加可建築面積等先行行為，非屬起訴範圍」等語（見原審訴字卷一第230 頁反面至第
231 頁）。然所謂犯罪已經起訴，係指檢察官起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分者當之；又按犯罪事實已否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，不以所引法條為依據（最高法院93年度台上字第3401號判決同此意旨參照）。查本件檢察官起訴書犯罪事實欄三記載：「因甲○○與劉政池熟識，知悉劉政池於87年間，已向陳逸雄購得前開506 地號國有土地承租權及建物，為使劉政池將來能符合申購要件並利於向陽管處申請建造執照，進一步順利購得506 地號國有土地，竟自88年1 月8 日前某日，基於圖利劉政池之目的，使劉政池將來可符合購買陽明山國家公園一般管制區範圍內國有土地之犯意，對於主管或監督之事務，先後為下列行為：（一）使劉政池順利取得506地號國有土地之租賃關係…時任處長之甲○○明知有此爭議，竟未待釐清上開法律適用、現況與圖示面積不符等情，逕指示勘測課無庸再進行現場勘查，要求管理課直接辦理核租。不知情之黃惠莉認甲○○已指示明確，便於88年
1 月8 日依甲○○指示辦理出租簽核…然因課長周文俊認本件出租違反上開法令規定不願核章，而逕轉由不知情之專員連尤菁、秘書陳貞濤核閱，終由處長甲○○批示同意出租」等語（見起訴書第3 頁至第4 頁），依前揭起訴書犯罪事實欄三、( 一) 所載內容以觀，此部分訴訟客體乃是以被告甲○○於擔任北區辦事處處長期間，明知劉政池向北區辦事處申請承租506 地號國有土地一案，存有違反「租賃作業程序之情形，為圖利劉政池而批示核准出租等行為，應認已針對被告甲○○就核准506-3 地號申租案部分涉有違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌而提起公訴，法院自應予以審究，原審檢察官前開補充理由書所指，尚有誤會，特予敘明。
（三）共犯有無之認定：
（1）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定可知，行為人必須明知有為自己或第三人圖取不法利益的犯意，始克當之。而所謂「明知」，是指公務員具有圖利而違背法律、命令、規則等的直接故意，即主觀上有違背法律、命令、規則等積極圖取不法利益的意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為其要件。至於所謂「圖利」，則指公務員圖得不法利益，且必須基於不法圖利自己或第三人的犯意，並將犯意表現於行為而言。是以，公務員的客觀行為是否意在圖利，仍應依具體證據憑以認定，如無證據證明公務員有不法圖利的犯意，縱使其行為有違反相關法令或公務員倫理規範等失當行為，仍難以本罪相繩，尚不得以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定該公務員行為時，必有圖利他人的犯意，而該當本罪。
（2）查證人黃惠莉雖擬辦同意證人劉政池承租506 地號國有土地案全部使用面積之「88年1 月8 日出租簽核表」之人，而證人吳蘭芳、連尤菁及陳貞儔亦均在「88年1 月8 日出租簽核表」審核並核章表示同意等情，有「88年1 月8 日出租簽核表」在卷可稽（見他字卷二十七第54頁），惟證人黃惠莉、吳蘭芳、連尤菁及陳貞儔主觀上均係出於信任時任北區辦事處處長之被告甲○○，未懷疑被告甲○○對「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之解釋適用係出於圖利他人之動機，基於行政一體、上命下從之拘束，在無證據足資證明其等對被告甲○○如事實欄所示圖利犯行事前知情之情形下，揆諸前開說明，即難僅以其等曾於「88年1 月8 日出租簽核表」上核章此等客觀事實，即推論其等主觀上有圖利之犯意，而難認其等就事實欄所示犯行，與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔。至證人周文俊於原審審理時雖證稱：本案506 地號國有土地申租案承辦人第1 次簽上來時，伊認為面積很大，又位在陽明山國家公園保護區，要慎重處理，本來不願意簽，後來被告甲○○打電話要伊趕快簽辦，伊將疑慮告訴被告甲○○，之後國產局局長劉金標透過機要秘書叫伊到局長辦公室，責罵伊「長官命令為何不服從，若不服從，你知道結果是怎麼樣」等語（見原審訴字卷五第17頁、第30頁）；然證人周文俊於同日審理時補充證稱：伊之所以反對，是個人理念問題，因為這筆土地相當龐大，又位於國家公園的保護區，理論上應該公地公用，在面積上嚴格把關，但伊仔細推敲「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，認為屬於行政裁量，當然由長官行使裁量權、擔任決策者責任，所以伊最後還是有蓋章等語（見原審訴字卷五第26頁、第38頁），顯見證人周文俊之所以對本案506 地號國有土地申租案有所遲疑，係因其對國有非公用土地之管理，抱持較為嚴格之態度，尚不能僅因證人周文俊曾反對簽核506 地號國有土地申租案，即認本案506 地號國有土地申租案就同意出租附表所示E 部分土地，證人黃惠莉、吳蘭芳、連尤菁及陳貞儔均明知違背法令而與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，特予說明。
（3）另按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103 年度台上字第1641號、103 年度台上字第1365號裁判意旨可資參照）。查公務員應依法審查申請案件，惟人民向行政機關提出申請時，不以確信所提申請符合法律規定為必要，本案縱堪認證人劉政池係在知悉其申請承租506 地號國有土地並不符合「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2款但書之例外規定情形下，仍提出本案506 地號國有土地申租案，然在無其他證據足認證人劉政池與被告甲○○就前開犯行有所聯繫，尚難僅以上情遽以推論證人劉政池就被告甲○○所為事實欄所示違法圖利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
（四）本件並無貪污治罪條例第12條第1 項後段減輕其刑規定之適用：
按貪污治罪條例第12條第1 項規定：犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」2 項要件，始可依上述規定減輕其刑（參照最高法院台上字第1335號判決意旨）。查被告甲○○未因本案實際獲取任何利益，亦無積極事證可認其獲有犯罪所得，惟其所為使劉政池自87年11月1 日起至90年12月31日止，以每月租金2,425.5 元【計算式：（22860 /4572 ）x485.1＝2425.5）承租附表所示E 部分國有土地（約計面積：6.6 公尺x73.5 公尺＝
485.1 平方公尺），其不法利益總和約92,150元（2425.5元x38 月= 92,150元），且其所為使證人劉政池得承租附表所示E 部分國有土地，對國家公園管制區內土地管理及自然資源生態保育產生不良影響，犯罪情節非輕，並不符合上開「情節輕微」、「不法利益在5 萬元以下」之要件，爰不依上開規定減輕其刑，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨略以：被告甲○○利用地界線重新分割之方式，使證人劉政池承租之國有土地，不致因含有特別景觀區而無法申購，另同時使申購之土地，得以興建最多建築物，達最高經濟效應部分：
（1）被告甲○○得知證人劉政池已順利取得506 地號國有土地承租權後，因依「陽明山公園一般管制區土地使用分區要點」（74年9 月1 日經內政部核定公布實施，下稱「使用分區要點」）第3 點規定：「原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以一戶一棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請原有合法建築物整建者，每棟建築面積不得超過165 平方公尺（約50坪），建蔽率不得超過百分之40，申請基地必需為一宗土地，且不得重複使用；申請雙併建築者，應以二棟以上之合法建築物共同提出申請，其建築面積及原有未拆除建築物之建築面積合計每戶不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必須為一宗土地，且不得重複使用」，被告甲○○、證人劉政池2 人知悉證人劉政池所購得之無建號建物基地面積達237 平方公尺、30098 號建物基地面積達617 平方公尺，遠高於上開法令限制之165 平方公尺，若該處若進行拆除改建，將使原有使用範圍縮小（即上開舊建物全部拆除改建後依法令規定一宗土地內建築面積不得超過165 平方公尺），亟思利用上開承租之國有土地，以分割變更為多筆地號，以利增加建築面積，即圖將506 地號國有土地分割出上開建築物所在之506 之3 、506 之4 地號國有土地後，以506 之3 地號國有土地上之無建號建物為改建之標的，申請建造執照，因506 之3 地號國有土地與506 之
4 地號國有土地分屬不同宗土地，而無庸於申請506 之3地號土地建照執照時拆除506 之4 地號國有土地上舊有建物，而得以保留作為後續使用。
（2）故證人劉政池又於88年1 月14日以506 地號國有土地上建物整建因法令需辦理分割始能申請建照為由，檢附不實之分割建議參考圖（即將上開無建號建物，變造為門牌號碼77號、屬30098 號建物一部分，以利於認定該無建號建物屬合法建物之一部分），向北區辦事處請求辦理國有土地分割。該分割案由管理課受理後，因本案申租案原以「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定「分割後如無法單獨使用者」、「地形、位置或使用情況特殊，不宜分割或分割回收後無立即處理價值、在管理上有困難」之例外得以出租之規定辦理出租，若將原出租土地分割將與原核准出租之規定不符，況依證人劉政池提出之分割建議圖，該國有土地上建物均屬同一建號，辦理地籍分割將使同一建號建物分別坐落在不同地號土地上，將造成管理上不便（即因承租範圍及地號變更需重訂租約、增加建物數量將造成土地回收、使用困難），且該國有土地上原已有地政機關登記有案之30098 號建物，無庸辦理土地分割即可依法申請建造執照，又依「國有非公用不動產清查作業程序」第10點規定：「同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量」，而506 地號國有土地及地上建物均為證人劉政池使用，顯不符上開「國有非公用不動產清查作業程序」所規定得以辦理分割之情形。被告甲○○明知上情，仍於同年月21日邀集證人劉政池、不知情之劉政池委任代書陳貴仁、建築師林裕倉及勘測課課長胡樹禮、管理課承辦人即證人黃惠莉、股長吳蘭芳、專員吳秋嬌、課長周文俊召開協調會，然會中證人黃惠莉、吳蘭芳、吳秋嬌、周文俊等人，均表示506 地號土地原係以屬國家公園保護區內不宜分割之情形，始例外予以全筆土地出租，若逕行分割將不符原出租使用規定，堅決反對分割，僅同意就全部出租範圍核發土地使用權同意書，以便承租人向建築主管機關申請建造執照，並要求先函詢建築主管機關及上級機關釐清爭議後再行決定。然被告甲○○明知506 地號國有土地分割尚有爭議，竟仍以主管之權力，告以本件不涉法令疑義，免報上級釋示，逕裁示同意分割，以利證人劉政池以分割後之國有土地申請建造執照，並依分割後之地號出具土地使用權同意書。被告甲○○裁示後，北區辦事處管理課即要求劉政池補具相關文件，並由北區辦事處勘測課人員辦理分割，將506 地號國有土地分割為506-2 、506-3 、506-4 、506-5 地號國有土地。
因認被告甲○○此部分所為亦涉犯貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款圖利罪云云（見起訴書第5 頁至第8 頁）。
（二）公訴意旨認被告甲○○前開准予分割506 地號國有土地之行為，亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪云云，無非係以：被告甲○○之供述、證人劉政池、周文俊、黃惠莉、連尤菁、吳秋嬌、吳蘭芳、許國賢、陳水勝、林正榕等人證述、財政部國有財產署102 年11月14日台財產署管字第10200334740 號函檢附之88年6 月11日台財產局管字第88013991號函、北區辦事處88年6 月2 日台財產北管字第88015937號函、臺北市士林地政事務所103 年1月21日北市士地資字第10330158300 號函、88年北投字第6164號土地登記申請書、北區辦事處88年國基租字第3 號國有基地出租案影本、北區辦事處88年國基租字第54號、第60號國有基地出租案卷影本等資料，及被告甲○○明知本案分割案有上開違背法令之處，仍於88年1 月21日協調會中裁示准予分割等為其論據。經查：
（1）證人劉政池於獲北區辦事處准予以約計面積4,275 平方尺承租土地後，復於88年1 月14日以506 地號國有土地上建物整建因法令需辦理分割始能申請建照為由，向北區辦事處請求辦理土地分割（下稱本案506 地號國有土地分割案），北區辦事處於同年1 月18日受理後，分由證人黃惠莉承辦。被告甲○○即於同年月21日邀集證人劉政池、證人劉政池委任代書陳貴仁、建築師林裕倉及勘測課課長胡樹禮、證人黃惠莉、吳蘭芳、吳秋嬌、周文俊召開協調會（下稱88年1 月22日協調會），於該會議中證人黃惠莉、吳秋嬌、周文俊均表示506 地號土地原係以屬國家公園保護區內不宜分割之情形，始例外予以全筆土地出租，若逕行分割將不符原出租使用規定等內容，證人吳蘭芳則表示可先函詢建築主管機關及上級機關釐清爭議後再行決定等內容，惟被告甲○○仍裁示本案分割案不涉法令疑義，免報上級釋示，應准予分割，並依分割後之地號出具土地使用權同意書。經被告甲○○裁示准予分割後，即由北區辦事處勘測課人員辦理分割，將506 地號國有土地分割為506-2、506-3 、506-4 、506-5 地號國有土地。證人劉政池又將506-3 地號土地上建物之持分，分別於88年3 月1 日、同年5 月25日以贈與方式，將所有權移轉予其不知情之胞妹劉子瑩、大女兒劉冠廷，並向北區辦事處申請由劉子瑩、劉冠廷名義承租506-3 地號國有土地並辦理分戶換約等事實，為被告甲○○所不爭執（見原審訴字卷一第70頁反面至第72頁反面），核與證人劉政池、黃惠莉、周文俊、吳蘭芳、吳秋嬌分別於檢察官偵訊、原審審理時所為證述大致相符（見原審訴字卷二第295 頁至第326 頁，原審訴字卷三第4 頁至第42頁、第119 頁至第137 頁、第138頁至第170 頁），並有臺北市士林地政事務所103 年1 月21日北市士地資字第10330158300 號函、88年北投字第6164號土地登記申請書、北區辦事處88年國基租字第3 號國有基地出租案影本所附證人劉政池之申請書、88年1 月21日協調會議記錄、證人劉子瑩於88年5 月25日贈予506-3地號土地上建物予證人劉冠廷之贈與契約等在卷可佐（見他字卷九第45頁至第49頁，他字卷二十七第59頁、第61頁反面至第66頁），此部分事實，首堪認定。
（2）就國有土地辦理分割事宜，證人連尤菁於原審審理時證稱：早年國有基地的出租，是應該就出租範圍即占用人的使用範圍辦理分割，是後來才未逐案做分割，故承租人承租後為確定承租範圍，或例如房屋要分給小孩或賣給其他人，希望辦理租約分戶，均可提出分割申請，若是第一種情況承租人只需以公文提出申請即可，無需掛申租案號，若是第二種情況，申請流程則類似前述申租的流程，也要先掛申租案號；分割屬於勘測課的業務，所以管理課收件後就會移文給勘測課辦理，該課承辦人會填寫分割請示單，必要時也會辦給管理課確認租約使用範圍，因為分割是較為例行性的業務，如果沒什麼爭議，勘測課課長就可以直接決行，後續由該課向地政事務所申請分割事宜等語（見原審訴字卷四第75頁）；而證人林正榕於原審審理時亦證稱：國有非公用土地分割的目的是確定管理範圍、出租範圍，若承租人有建築法規上需求，且並未妨害國庫權益，亦可以辦理分割等語（見原審訴字卷四第379 頁）。另國有財產法及相關法規亦未就不動產「分割」之發動定有限制，是國有土地之承租人於承租基地後，亦可主動向主管機關申請分割該基地。
（3）公訴意旨主張北區辦事處原以本案506 地號國有土地申租案合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定，而准予承租全部使用面積，現將原出租土地分割，與核准出租之規定不符云云。然查：①「國有非公用不動產租賃作業程序」係國產局為辦理國有非公用不動產租賃事宜，依據國產法施行細則第74條所規定，該作業程序第1 點定有明文。足認「國有非公用不動產租賃作業程序」所規範之內容，係國有非公用不動產之租賃事宜，其規範範圍尚不及於國有土地之分割。②又證人林正榕於原審審理時證稱：當承租人來申請分割時，應該基於租約管理的立場考量，而不再適用審核出租案件時所應適用之法規等語（見原審訴字卷四第357 頁、第371頁）；北區辦事處受理本案506 地號土地分割申請後，經北區辦事處辦處就506 地號土地核辦出租當時係以符合「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之規定，而簽准出租全部使用範圍，若因承租人請領建照之實際需要，而就全部承租範圍辦理分割，與前述不宜分割之規定是否相違乙情，曾發函詢問其上級機關（即國產局），經國產局函覆稱：「已訂定租約之出租案件，承租人為建築需要，依據建築法令規定，申請分割承租之國有土地，且不妨礙國有土地之權益，亦無法令限制或禁止分割之規定，當予審酌個案情形同意申請人所請辦理分割；無須以先前審核申請承租時，曾經考量不予辦理分割，限制承租人承租後，縱有實際需要，亦不准其申請分割」等語，有財政部國有財產署102 年11月14日台財產署管字第10200334740 號函暨檢附之88年6 月11日台財產局管字第88013991號函、北區辦事處88年6 月2 日台財產北管字第88015937號函及其附件附卷可佐（見他字卷十三第20頁至第42頁）卷可憑，足見「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之規定，係針對國有土地出租事宜而言，尚難作為國有土地分割之限制。③至證人黃惠莉、周文俊均證稱：證人劉政池申請承租506 地號土地時，北區辦事處管理課才以承租人使用面積有不宜分割之情形為前提，而將全部使用範圍之土地出租給證人劉政池，證人劉政池又以「建物老舊有待整建更新」為由請求辦理分割，若北區辦事處管理課表示同意，顯然有失機關立場，所以我們才在88年1 月22日協調回中表示不同意分割等語（見原審訴字卷三第18頁），然北區辦事處於88年1月8 日係以證人劉政池申請承租506 地號國有土地，合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書所定「地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外規定，而准予按全部使用面積，以約計面積方式出租乙情，業據本院認定如前，是北區辦事處係因認證人劉政池所申請承租之部分顯有不宜分割之情形，始同意就實際使用範圍全筆出租，惟前開北區辦事處所認定「不宜分割」之部分，應係指證人劉政池所承租之建物與建物外之通道及空地之間，此觀北區辦事處係就證人劉政池所使用之部分以約計面積出租即明，尚非506 地號國有土地全筆均有不宜分割之情形，是北區辦事處嗣後縱准予分割，亦難認有公訴意旨所指與「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4項第2 款但書有所不符之情形；況「國有非公用不動產租賃作業程序」之規定亦非規範國有非公用土地分割之限制，業據本院說明如前，尚難以證人黃惠莉、周文俊前開證述，即為不利於被告甲○○之認定，附此說明。
（4）另公訴意旨以506 地號國有土地上之建物均為證人劉政池所有，故本案506 地號國有土地分割案顯不符合「國有非公用不動產清查作業程序」第10點「同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量」之情形云云（見起訴書第頁）。惟查，同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量，「國有非公用不動產清查作業程序」第10點固定有明文，然前開規定顯係就同一不動產有二戶以上使用者時，規範實施分割之方式，尚難認係針對同一不動產得否辦理分割為數筆不動產之限制，自難認不符合前開規定時，即不得就同筆不動產辦理土地分割。況國有財產法及相關法規針對土地分割亦未定有限制，且相關作業準則也未明訂應予審認「分割」必要性及其審認的標準，則被告甲○○前開裁示准予分割之行為，即難認有違背法令之情形，公訴意旨前開所指，尚有誤會。至公訴意旨以辦理地籍分割將造成管理上不便（因承租範圍及地號變更需重訂租約、增加建物數量將造成土地回收、使用困難），且該國有土地上原已有地政機關登記有案之30098 號建物，無庸辦理土地分割即可依法申請建造執照云云。然按基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定（最高法院101 年度台上字第446 號判決發回意旨參照）。本案被告甲○○裁示准予分割，既難認有違「國有非公用不動產租賃作業程序」及「國有非公用不動產清查作業程序」之規定，則其基於職務上權限裁示准予分割，已難遽認有何違背法令之處，亦查無明顯濫權或失當之情形。又506 地號國有土地分割後，已將出租部分與未出租部分之土地，以地籍線切割，縱有重新訂立租約或辦理換約之必要，亦難認必然不利於主管機關之管理。是檢察官就此所指，難認有據。
（5）綜上所述，「國有非公用不動產租賃作業程序」係國產局針對承租案件審核之規範，尚難認於辦理土地分割時亦有適用；另國有財產法及相關法規，均查無關於國有土地分割之規範，且依「國有非公用不動產清查作業程序」第10點之規範內容，亦難認係對同一筆不動產得否辦理分割之限制，是公訴意旨認被告甲○○裁示准予分割之行為，業已違反「國有非公用不動產租賃作業程序」及「國有非公用不動產清查作業程序」第10點之規定，而涉犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定云云，難認有據。此外，檢察官所舉現存事證，尚無法使本院認定被告甲○○前開裁示准予本案506-3 地號土地分割案之行為，有明顯濫權或失當之處，尚無從以貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪相繩，惟被告甲○○此部分行為，縱成立犯罪，亦與前開事實欄所示圖利犯行，有實質上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知，特予說明。
六、就被告甲○○此部分撤銷改判之理由：
（一）原審認被告甲○○就本案506 地號國有土地申租案部分之圖利犯行，犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，方足以資論罪科刑，而其所記載之主文、事實與理由，必須互相一致，如所認定之事實與主文、理由說明不相一致，或前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益之情形。所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務；而主管之事務，則係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言。查原判決事實欄二記載「甲○○思及劉政池之兄為立法委員，竟基於對『監督之事務』，明知違背該作業程序第15點第4 項第2 款但書此一對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意，指示黃惠莉辦理核租」等語（見原判決書第3 頁第6 行至第10行），但主文、理由欄卻均認被告甲○○係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之對主管事務圖利罪（見原判決書第1 頁、第65頁），即有矛盾之處，稍有違誤。
（2）又貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利罪，以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」為主要構成要件之一；故自己或其他私人有無獲得利益，暨實際獲得不法利益之種類、內容及具體金額若干，與圖利罪之成立具有重要關係，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明其憑以認定之證據與理由，始足以為適用法令之基礎。原判決認定被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之對於主管之事務直接圖私人不法利益罪（見原判決第65頁），惟其事實欄僅籠統記載：「甲○○即以此方式圖利於劉政池，使劉政池因而獲得得以承租506 地號土地中如附表所示E 部分土地之利益」（見原判決書第3頁），未就被告甲○○使劉政池獲得之不法利益得以換算為具體金額於事實及理由欄論述說明，亦有疏漏。
（二）被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪云云，惟本院就如何認定被告甲○○此部分所為係構成圖利罪，及其所辯如何不可採之理由，已列舉事證逐一指駁說明如前，被告甲○○所執上開各詞，委無足採，其上訴並無理由。惟原判決關於被告甲○○此部分圖利犯行既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院就被告甲○○就此被訴部分撤銷予以改判。
（三）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○時任北區辦事處處長，綜理北區辦事處事務，就所轄國有非公用土地之租賃事宜，自應秉公行事，恪遵職守，竟明知附表所示E 部分土地不符「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第
4 項第2 款但書之例外規定，依法不能核准出租，卻逕指示承辦人黃惠莉辦理核准出租，並親自批示核定准予出租，圖得劉政池得承租附表所示E 部分國有土地之不法利益，對國家公園管制區內土地管理及自然資源生態保育產生不良影響，雖無證據證明被告甲○○個人另獲有其他經濟利益，然其對於公務員依法適正執行職務與便宜行事之分際未能詳加拿捏，所為仍有損官箴，實屬不該。惟念被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第356 頁至第357 頁），素行良好，並考量其犯罪動機、目的、手段、自稱地政研究所博士班畢業之智識程度、現已退休而與配偶同住之家庭生活狀況、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項前段所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權，以資懲儆。至被告甲○○本件所為圖利犯行，雖係於96年4 月24日以前所為，然因其係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，不予減刑，併此敘明。
（四）沒收部分
（1）刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1 項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2 項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3 項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4 項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1 項及第
3 項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
（2）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 項至第
4 項分別定有明文；又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同，最高法院98年度台上字第1991號裁判意旨可資參照。
（3）查本案並無證據足認被告甲○○業已因前開圖利證人劉政池之犯行，因而直接或間接獲有任何利得，自無宣告沒收之餘地。至證人劉政池雖因被告甲○○所為圖利犯行因而獲得得以約計面積方式承租附表所示E 部分國有土地，因此獲有利益，惟此等無形之「不法利益」（得以占有、使用附表所示E 部分國有土地之利益），尚難認係證人劉政池因被告甲○○之違法行為因而取得之「犯罪所得」，自無從宣告沒收；至證人劉政池租得506 地號土地後，之所以得占有使用該土地，係因證人劉政池業已依約支付租用該土地之租金，故其占有使用該土地之利益，並非直接因被告甲○○之違法行為而得來，而無從宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分（即被告甲○○、乙○○、丙○○被訴就本案506-3地號土地申購案涉犯圖利罪嫌）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自93年6 月4 日起至94年12月止擔任國有財產局局長；被告乙○○自93年11月16日起至97年
2 月3 日止擔任北區辦事處處分課股長，負責國有非公用不動產讓售業務；被告丙○○自93年6 月3 日起至95年9 月6日止擔任北區辦事處處分課課員，負責承辦國有非公用不動產讓售業務。被告甲○○、乙○○、丙○○共同基於違背法令，圖利使劉政池得以違法申購506-3 地號國有土地之犯意而為下列行為：
（一）被告甲○○於劉政池取得上開國有土地承租權，及於89年11月24日以劉子瑩、劉冠廷名義取得陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）違法核發之89年陽建字第5 號506-3 地號土地上建物拆除改建建造執照後，開始協助劉政池取得上開國有土地所有權。由劉政池先於90年3 月16日將登記於其名下之臺北市○○區○○路○○號房屋（即30098 建號建物）以買賣為移轉登記原因，移轉予其擔任負責人之大衛營實業股份有限公司（即中郵通公司前身，下稱大衛營公司），再於90年4 月9 日以大衛營公司名義向北區辦事處續租506-4 地號國有土地，並簽訂（88）國基租字第3號國有基地租賃契約書（面積2,133.79平方公尺、租期90年4 月9 日起至100 年12月31日、租金每月10,668元）。
90年11月29日復以劉子瑩、劉冠廷名義簽訂（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，續租506 之3 地號國有土地（租期91年1 月1 日起至100 年12月31日止、租金每月
1 萬1,450 元），使證人劉政池得以劉子瑩、劉冠廷、大衛營公司名義承租上開國有土地而取得優先承購權。
（二）證人劉政池復於93年3 月23日以中郵通公司（原大衛營公司）、劉子瑩、劉冠廷名義委託代書陳貴仁向北區辦事處申購上開國有土地，由不知情之處分課課員胡曉嵐辦理，並經由不知情之勘測課約僱人員余鴻儒於93年4 月1 日前往上開國有土地勘查，確認上開國有土地位於陽明山國家公園範圍內，需同時依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」辦理，且上開國有土地包含依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所列不得出售之道路特別景觀區，又506-3 地號土地上無建物，胡曉嵐於93年4 月15日以台財產北處字第0930013998號函，函請陽管處查告得否辦理讓售，並副知中郵通公司、劉冠廷、劉子瑩及代理人陳貴仁要求前往陽管處辦理合法建築物認定，經陽管處於93年4 月30日以營陽企字第0930002436號函函覆北區辦事處需依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」辦理，是上開國有土地涵蓋道路特別景觀區，依法不得出售。然北區辦事處為利於出售上開國有土地予劉政池，先於93年5 月3 日由胡曉嵐簽請劃分上開土地一○○○區○道路特別景觀區界線範圍，經不知情之處長高志達同意後，再由不知情勘測課約僱人員余鴻儒前往臺北市士林地政事務所辦理將506-3 地號土地分割出506-12、506-13地號國有土地（屬道路特別景觀區範圍），另將506-4 地號土地分；割出506-14、506-15地號國有土地（屬道路特別景觀區範圍），使506-3 、506-4地號國有土地範圍不再包含道路特別景觀區用地，成為可出售之標的，並於93年10月18日辦理分割完畢。
（三）劉政池接獲93年4 月15日台財產北處字第0930013998號函通知申購人劉子瑩、劉冠廷應向陽管處申請合法建築物證明，故該合法建築物證明屬「國有非公用不動產讓售作業程序」第5 點「申購國有非公用不動產，應檢附下列文件…( 七) 其他經出售機關基於審查需要通知檢附之證件」，依「國有非公用不動產讓售作業程序」第17點「審查：
核對證件，並依申購類別及法規依據審核，如審查結果初步符合讓售規定，惟證件不齊、所附資料有誤或有應補辦事項，應通知申購人於接到通知次日起15至30日內補正。
(二) 共同審查事項…12、其他依申購類別及法令規定應查事項」，至遲應於接獲通知後30日內完成補正辦理審查，然因506 之3 地號國有土地於辦理申購期間上未存有建物，且劉政池未能提出陽管處核發之合法建築物證明以符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」規定，又93年6 月3 日起接辦之被告丙○○依「國有非公用不動產讓售作業程序」第4 點規定「受理申購國有非公用不動產案件之處理程序如下，出售機關得視實際需要調整之：( 一) 收件。( 二) 勘查、分割。( 三) 審查。(四) 計( 估) 價。( 五) 通知繳款。( 六) 核發產權移轉證明書及辦理產權移轉登記」，其辦理收件、勘查、分割程序後，遲未辦理讓售審查，又因申購人劉子瑩、劉冠廷無法於期限內補正，被告丙○○亦未依「國有非公用不動產讓售作業程序」第24點規定「申購案件經審查有下列情形之一者，應註銷申購案並敘明理由通知申購人：( 一)不合讓售法令規定者。( 二) 申購之不動產有下列情形之一者：…２、依法令不得讓售或不得移轉為私有…( 三)經通知補正，逾期未補正或未照補正事項完成補正者」註銷申購案，致申購案處於不符法定要件卻又未遭註銷之狀態。再國有財產局於94年4 月1 日以台財產局管字第0940009780號函通令各地區辦事處，自94年3 月22日起停止受理新申購案，94年3 月21日前已受理之申請案得繼續辦理至結案，是本件申購案若遭註銷申請，劉政池將無法再行申請。劉政池遂於94年間某日，請已升任國有財產局局長之被告甲○○尋求解決之道。
（四）被告甲○○知悉506-3 地號國有土地上原有建築物已拆除，無合法建築物存在，陽管處不可能對於未存在合法建築物之506-3 地號國有土地，核發合法建築物證明，而程序上此一合法建築物證明係讓售時不可或缺之要件，劉政池未取得陽管處合法建築物證明，即無法依「國有非公用不動產讓售作業程序」辦理審查。因被告甲○○預期若以正式公文發文詢問陽管處，506-3 地號國有土地上有無合法建築物，必遭陽管處回覆無合法建築物，又因知悉北區辦事處人員於製作公務電話紀錄時，不會將該公務電話紀錄寄送予受話之他方以供確認，可藉由命被告即時任處分課股長乙○○、承辦人丙○○等人製作不實電話紀錄之方式，取代函詢陽管處之回覆，製造陽管處已為合法建築物認定之假象，被告甲○○遂與被告乙○○、丙○○共同基於圖利、偽造文書之犯意聯絡，由被告甲○○於94年7 月間指示北區辦事處先行辦理上開國有土地估價，並於94年8月4 日評定通過以每平方公尺2 萬2,000 元（即每坪7 萬9,200 元），總價4,543 萬元價格讓售，再於94年11月7日前某日，以電話指示被告乙○○命被告丙○○以電話詢問陽管處並製作不實之506-3 地號國有土地上有合法建築物之電話請示紀錄表，以此請示紀錄表作為核准本件申購案符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」之依據。
（五）不料被告甲○○為前開指示前，被告丙○○業已於94年11月3 日簽請再向陽管處函詢本件領有建造執照之申購案是否符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」規定，並經被告乙○○於94年11月7 日決行以台財產北處字第0940044799號函詢陽管處，同日稍後，被告乙○○得被告甲○○之指示，將欲以電話請示紀錄表替代合法建築物證明之內容告知被告丙○○，被告丙○○遂依指示以電話向不知情之陽管處企劃課課長鄭玉華詢問：「依內政部營建署陽明山國家公園管理處（以下簡稱陽管處）92年12月22日營陽企字第0920008950號函示關於『陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則』，一般管制區若民眾與本局訂有國有基地租賃契約為合法建物，原則同意國有土地申購。查旨述國有土地使用分區為一般管制區
（三），本處與申購人等訂有（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，現申購人等申請承購本案國有土地，並持具陽管處89年11月24日核發之89陽建字第0005號建造執照於該國有土地施工建築。爰本案情形是否符合上述函示規定得與讓售，尚有疑義」，被告丙○○明知鄭玉華僅回覆本案國有土地地上舊有建物業已拆除，目前並無建築物，尚無法確認為合法建築物，請申請人於建築物完工請領使用執照後再據以辦理，竟於94年11月7 日電話請示紀錄表請示單位意見欄中，虛偽記載與鄭玉華本意不符之「經電洽陽管處企劃課鄭課長表示，本案國有土地地上舊有房屋業已拆除，且地上施工係屬重建工程，該處於審核核發建照執照時並未就原地上房屋是否為合法房屋加以審認，故無法就原房屋開立合法房屋證明。惟倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建築物。至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符」，於職務所執掌之公務電話請示紀錄表文書內，至此，得以該電話紀錄佯以506-3 地號國有土地申購案符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」之規定後，被告丙○○旋即辦理讓售審查。
（六）被告丙○○辦理讓售審查前，復發現江靜福（所涉公文書登載不實罪嫌部分，業經臺灣臺北地方檢察署以103 年度偵字第16276 號為不起訴處分）於93年10月26日製作之土地勘查表已逾6 個月之有效期限，再於94年11月9 日上午
8 時40分簽請勘測課辦理複勘，並親自持自行簽辦未經主管簽核之簽呈，以上級長官催辦為由，指示勘測課約僱人員江靜福辦理複勘。詎江靜福明知未實際前往現場複勘，逕於同日上午9 時15分在簽呈上不實記載「本件申購案經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」，於同日呈由不知情之技正陳水勝批示後交予被告丙○○憑以辦理申購案審查。被告丙○○明知陽管處就有無合法建築物之公文尚未函覆，竟刻意隱匿已於94年11月7 日公文函詢陽管處之事實，於94年11月10日製作房地讓售案件審查表，檢附上開不實內容之電話請示紀錄表、94年11月9 日勘查簽呈（未檢附勘查紀錄表）及充作地上房屋所有權證明文件之89年陽建字第5 號建造執照影本等文件辦理申購案件審核，並在上開簽核表加註「依內政部營建署陽明山國家公園管理處（以下簡稱陽管處）92年12月22日營陽企字第0920008950號函示關於『陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則』，一般管制區若民眾與本局訂有國有基地租賃契約為合法建物，原則同意國有土地申購。查本案國有土地現由申購人持具陽管處核發之建築執照施工建築中，地上原有房屋業已拆除，故無法取得陽管處核發之合法建築物證明。經奉局長電話諭示，業與陽管處取得聯繫，且經該處指定企劃課鄭課長為本處洽詢對象，請本處就本案情形是否符合上開處理原則乙節，逕電洽該處請示意見，並就洽詢結果做成電話紀錄備查。案經本署於94年11月7 日洽詢陽管處企劃課鄭課長結論略以，至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符」送核，然被告乙○○明知前於94年11月7 日以台財產北處字第0940044799號函詢陽管處之公函尚未經回覆，且被告丙○○製作之上開電話紀錄係依被告甲○○要求製作，本不得作為准駁申購案之依據，檢附之勘查紀錄表亦不符合規定，仍予以核章後，呈由不知情之課長曾琡芬因未知悉被告丙○○上開電話紀錄請示表內容真偽，亦不知被告丙○○、乙○○前已發函陽管處尚未回覆及檢附之土地勘查表已逾期限，於核閱後轉呈不知情之秘書連尤菁，於94年11月14日批示同意申購案，隨後將506-3 地號國有土地以4,543 萬元售予劉子瑩、劉冠廷。
（七）嗣陽管處於94年11月8 日收受北區辦事處94年11月7 日，以台財產北處字第0940044799號函後，由不知情之陽管處企劃課技士黃淑珺、課長鄭玉華辦理，原企劃課以「查案內土地本處核發有89陽建字第0005號建造執照，刻正施工中，並無建築物，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築物完工請領使用執照後再據以辦理」為函覆北區辦事處之內容，明確答覆北區辦事處需取得使用執照後始得憑以辦理本件國有土地申購，然陽管處處長蔡佰祿（所涉圖利犯嫌，另經檢察官提起公訴）因與劉政池亦有私交，竟未依陽管處內權責單位表示無合法建築物之意見，逕改為「查案內土地本處核發有89陽建字第0005號建造執照，刻正施工中，目前並無建物，請依權責卓處」後，於94年11月24日以營陽企字第0940006840號函覆北區辦事處。
被告丙○○、乙○○於94年11月28日收受上開陽管處公函後，獲悉陽管處仍未核發合法建築物證明，本件申購案顯不合讓售法令規定，應依「國有非公用不動產讓售作業程序」第24點之規定予以註銷，竟未註銷上開申購案，亦未送上級批示即逕將上開公函存查，使上級單位無法稽查本件申購案未合法核准之事實。劉政池與國有財產局簽約後，旋即以506-3 地號土地為擔保向遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽）貸得7,000 萬元，並於95年1月25日繳清4,543 萬元申購價金，同日即前往臺北市士林地政事務所辦理移轉登記，使劉政池取得以劉子瑩、劉冠廷名義順利購得上開國有土地之不法利益。
（八）因認被告甲○○、乙○○、丙○○所為均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第216 條、第213條行使不實登載公文書罪嫌等語。
二、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第
302 條第4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1 條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院94年度台上字第1643號判決參照）。
本件被告甲○○、乙○○、丙○○等人行為後，貪污治罪條例業經98年4 月22日修正，同條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是其要件已修正為結果犯，並將「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。惟本案依檢察官起訴所指被告甲○○、乙○○、丙○○等人違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之事實，形式上均該當於前揭修正前、後圖利罪之犯罪構成要件，是無刑事訴訟法第302 條第4 款規定諭知免訴，或本於刑法第1 條罪刑法定主義而為無罪諭知之情事，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按圖利罪之處罰，以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。是以圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益，始該當之。而此意圖須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。
又公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為，已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為。
四、另按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告甲○○、乙○○、丙○○此部分既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關此部分證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人涉有前開犯行，主要係以：⑴被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人所為供述；⑵證人即另案被告江靜福、劉政池、蔡佰祿、李朝盛、謝文華等人所為供（證）述；⑶證人陳貴仁、鄭玉華、胡曉嵐、曾琡芬、連尤菁、許國賢、謝安翔、余鴻儒、林正榕、賴昭妃、莊翠雲、李盛全、蔡銘添等人所為證述；⑷卷附之北區辦事處93AD144 號（506 之3 地號國有土地）申購案卷影本、93AD145 號（506 之4 地號國有土地）申購案卷影本、內政部營建署102 年1 月7 日營署園字第1020063035號函、103 年2 月13日營署園字第103000701 號函、陽明山國家公園範圍內國有土地申購案處理原則、財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年4 月15日台財產北處字第0930013998號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處93年4 月30日營陽企字第0930002436號函、陽明山國家公園管理處103 年2 月28日營陽密企字第1030000858號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處營陽企字第094000684 號函稿及簽呈、財政部國有財產局北區辦事處94年11月7 日台產北處字第09400447
9 號函、陽明山國家公園管理處103 年3 月28日營陽密企字第1030000858號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處營陽企字第0936000816號函稿、會勘通知單、現場照片、申請函、委託書、財政部國有財產署北區分署103 年1 月8 日台財產北處字第10300001450 號函暨檢附財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年11月7 日台產北處字第094004479 號書函（稿）、處分課94年11月3 日簽呈、內政部營建署陽明山國家公園管理處94年11月24日營陽企字第0940006840號函、處分課94年11月28日簽呈、內政部營建署國家公園管理處94年11月24日營企字第0940006840號函、被告丙○○94年11月28日簽呈、內政部營建署陽明山國家公園管理處93年2 月25日營陽企字第0930000771號函、93年10月22日營陽企字第0930006664號函、第0000000000號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年2 月4 日台財產北處字第0930004206號函、93年10月6 日台財產北改字第0930036331號函、93年10月8 日台財產北處字第0930037125號函、財政部國有財產署103 年
3 月10日台財產署管字第10340004120 號函、行政院秘書處88年3 月印製之文書處理檔案管理手冊、財政部國有財產署北區分署102 年11月28日台財產北勘字第10200308880 號函、財政部國有財產署102 年11月19日台財產署估字第10200353360 號函、陽明山國家公園管理處102 年11月29日營陽密環字第1020007022號函、103 年3 月3 日營陽企字第1030001186號函、臺北市士林地政事務所103 年1 月21日北市士地資字第10330158300 號函、93年北投字第23297 號函土地登記申請書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處89年6 月5 日台財產北管字第8900015976號函、北區辦事處88年市基字第54號國有基地出租案卷影本、陽管處103 年1 月20日營陽環字第1036000253號函、內政部營建署103 年2 月10日營署密園字第1032901491號函及附件、臺北市士林地政事務所102年11月7 日北市士地資字第10231908300 號函、102 年11月
8 日北市士地測字第10231894800 號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處分層負責表、內政部102 年12月4 日內授中辦地字第1026040955號函；⑸法務部調查局102 年11月14日搜索扣押筆錄（地點：劉政池位於臺北市○○區○○路0段000 巷00弄00號之住處）、扣押物編號H11-1 、H11-2 光碟及勘驗筆錄；⑹法務部調查局102 年11月14日搜索扣押筆錄（地點：陳貴仁位於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號3 樓之住處）、扣押物編號N17-4 文件；⑺法務部調查局102 年11月14日搜索扣押筆錄（地點：劉政池位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號之住處）、扣押物編號F80 電腦及勘驗筆錄、F65 營運計畫、F40 文件、F25 文件等為其論據（見起訴書第33頁至第65頁）。
六、被告甲○○、乙○○、丙○○答辯要旨：
（一）被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承於93年6 月4 日至94年12月1 日擔任財政部國有財產局局長，於94年11月間有撥打電話詢問被告乙○○有關臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號土地申購案（下稱506-3 地號申購案）之辦理進度，並指示被告乙○○轉知被告丙○○得以電話詢問陽明山國家公園管理處承辦人並製作公務電話紀錄之方式辦理等事實，惟堅詞否認有何共同圖利、行使公務員登載不實公文書等犯嫌，辯稱：
（1）伊因為家庭因素，規劃在94年12月2 日辦理退休，不需要去巴結、討好劉政池（見本院卷二386 頁）；當初伊接獲申請人陳情本件506-3 地號申購案字93年3 月23日申請到現在，已經1 年8 月都未結案，因此打電話聯繫被告乙○○，被告乙○○表示陽管處先前函覆之內容不明確，所以承辦人即被告丙○○再度發函詢問陽明山國家公園管理處，且劉政池告知陽管處的人表示地上物已經拆除但尚未重建完成，無法明確認定是否為合法建築物，但應該可以符合申購案件處理原則，所以伊建議被告乙○○先打電話詢問陽明山國家公園管理處，做成電話紀錄後先簽辦，因為根據伊瞭解，放這麼久的案件要重新開辦（重新勘查、測量、分割及估價等）要花費很多時間，所以建議北部辦事處先以電話詢問，若電話紀錄內容與公文不同，承辦人應該知道機關公文效力高於電話紀錄，應依公文意旨再改辦；伊認為被告乙○○他們直接去問陽管處，不容易請高階主管答覆，所以伊先聯繫陽管處副處長，請他指定企劃課較高階主管來接受北區辦事處承辦人洽詢，後來他說鄭玉華課長，伊就將鄭玉華的電話交給被告乙○○，請他們打電話詢問鄭玉華（見原審訴字卷一第72頁至第73頁，原審訴字卷四第104 頁至第105 頁）。
（2）北區辦事處94年11月7 日函文是詢問506-3 地號申購案是否符合「申購案件處理原則」，而陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函覆內容提到「請依權責卓處」，顯是審查後認為符合「申購案件處理原則」，若本案506-3地號申購案不符合「申購案件處理原則」之規定，陽管處即會明確回函告知不符合規定，故本案申購案並無違反「申購案件處理原則」之情形；
（3）陽管處制定之「申購案件處理原則」並無法源依據，亦非國有財產法相關法規所規定之證明文件，僅是行政機關間相互配合而已，依據財政部87年8 月4 日的函示，亦未規定國有財產局出售國有土地需依據陽管處之意見等語（見原審訴字卷四第179 頁）。
（4）被告甲○○之辯護人為其辯護稱：⑴被告甲○○於94年11月7 日前不久接獲劉政池陳情指稱506-3 地號申購案遲遲未有結果，為達簡化層級、就近督導之功效，始撥打電話予被告乙○○詢問、了解狀況，並基於提昇行政機關辦理公務時效，被告甲○○乃請被告乙○○以公務電話紀錄方式詢問陽管處企劃課課長鄭玉華有關506-3 地號申購案之處理，並未與被告丙○○有所接觸，其後被告乙○○、丙○○或北區辦事處如何處理本案506-3 地號土地讓受事宜，被告甲○○一無所悉，亦無要求、指示被告乙○○、丙○○應製作何內容之公務電話紀錄；⑵依行政院秘書處訂頒之文書處理手冊，電話紀錄為其他公文之一種，具有公文書效力而得作為公務上洽詢之用，被告甲○○知悉北區辦事處已先發文徵詢陽管處意見，乃建議被告乙○○轉告承辦人電詢陽管處後製作電話紀錄後先行簽辦，如陽管處回函如與電話紀錄相符，先前簽辦之讓售案件自可繼續進行，如有不符，則應重新研辦，被告甲○○並未直接干預、指示個案應為如何處理；⑶證人鄭玉華本身即為接觸本案506-3 地號申購案之陽管處關係人，唯恐自己成為涉案被告，故證稱不記得是否有接獲被告丙○○來電，不能完全採信；⑷依證人蔡佰祿證述可知506-3 地號土地上之房屋是在建築法實施前之地上原有房屋，89年間申請建造執照時，已依法認定為合法房屋，始核發建造執照，「申購案件處理原則」中所稱「合法建築物」應包含原有及現有之合法建物，故本案506-3 地號申購案符合「申購案件處理原則」之規定，況陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函覆內容，與被告丙○○製作之電話請示紀錄表內容並無不同，顯見本案506-3 地號申購案符合「申購案件處理原則」之規定而得辦理讓售。被告甲○○並無與被告乙○○、丙○○共同犯圖利、行使公務員登載不實公文書等罪嫌等語（見原審訴字卷六第320 頁至第321 頁、第
365 頁至第388 頁，見本院卷一第200 頁至第201 頁、第
318 頁至第320 頁，本院卷二第377 頁至第379 頁）。
（二）被告乙○○部分：訊據被告乙○○坦承於93年11月16日至97年2 月3 日任職北區辦事處處分課股長，負責辦理國有非公用財產讓售事務，被告丙○○為其下屬；94年11月初某日接獲被告甲○○來電詢問本案506-3 地號申購案辦理進度，並依被告甲○○指示轉告被告丙○○以電話聯繫陽管處人員，並以製作公務電話紀錄之方式簽辦，被告丙○○製作並「電話請示紀錄」表擬具簽呈核准讓售，其在簽呈有表示同意等事實（見原審訴字卷一第100 頁反面至第102 頁、原審訴字卷六第317 頁正、反面），惟堅詞否認有何共同圖利、行使公務員登載不實公文書等犯嫌，辯稱：
（1）申購案送件時土地已無建築物，證人胡曉嵐曾詢問陽管處，陽管處僅答覆依「申購案件處理原則」辦理，案件才會一直延宕沒有辦理；被告丙○○接手承辦後，向陽管處函詢只領有建造執照是否合乎「申購案件處理原則」，但陽管處回覆不明確，伊才接受被告甲○○之建議，建議被告丙○○以「電話請示紀錄表」方式辦理，是被告甲○○幫我們找好陽管處的主管及電話；其後被告丙○○擬具出售意見，伊也同意，經過北區辦事處管理課課長、秘書決行後同意出售等語（見原審訴字卷一第101 頁反面至第102頁、原審訴字卷四第421 頁至第422 頁，本院卷二第379頁至第380 頁）。
（2）伊不認識證人劉政池、申購名義人劉冠廷及劉子瑩，不可能有圖利他們的動機（見原審訴字卷六第317 頁，本院卷一第398 頁）
（3）國有財產局直到100 年4 月28日以後，才有就國家公園範圍內之國有土地出售予以限制，且一般管制區內之國有土地，只要符合國有財產法得與讓售的規定，就可以出售，而本案506-3 地號申購案，申請人早在93年6 月就取得建造執照及陽管處出具之公文，可以作為申購國有土地之證明文件，伊與承辦人丙○○為求慎重，才詢問陽管處之意見，而陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函覆稱「請依權責卓處」，顯見陽管處並無反對之意思；本案506-3 地號申購案較諸王台光申購案，差別只在於本案在89年間取得建築執照，而王台光案係93年間取得建築執照，但本案申請人已經開工建築，陽管處回函僅請我們「依權責卓處」，本案506-3 地號申購案並未違反「申購案件處理原則」，伊並非單純依據被告丙○○所製作之電話紀錄才同意讓售等語（見原審訴字卷六第317 頁至第318 頁，本院卷一第398 頁，本院卷二第380 頁）
（4）被告乙○○之辯護人為其辯護稱：⑴「電話請示紀錄表」為被告丙○○向陽管處企劃課課長鄭玉華電話詢問後，依詢問結果所製作之文書，對照陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函覆請國有財產局「依權責卓處」等語，兩者內容相符，被告乙○○基於行政倫理，信任被告丙○○製作之「電話請示紀錄表」內容並無不實，因此在被告丙○○呈核之簽呈上核章，難認其明知「電話請示紀錄表」內容不實或本案506-3 地號申購案違背法令；證人鄭玉華本身就是利害關係人，證述內容避重就輕，公訴意旨僅以證人鄭玉華模糊不清之證述，遽認被告乙○○、丙○○共同犯公務員登載不實文書罪，有違經驗法則（見原審訴字卷四第120 頁至第122 頁，原審訴字卷六第324 頁，本院卷二第142 頁至第144 頁、第382 頁）。⑵陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函覆稱請國有財產局北區辦事處「依權責卓處」，被告乙○○依據國有財產法第49條第1 項、國有財產法施行細則第53條等規定審核本案506-3 地號申購案，並無違背法令之情事，且（見原審訴字卷四第122 頁至第130 頁、第212 頁，原審訴字卷六第324 頁至第325 頁，本院卷二第145 頁至第153 頁、第
382 頁）。⑶依「申購案件處理原則」之規範內容，具備「訂有合約」、「合法建築物」要件，即「原則同意」申購，本案506-3 地號申購案於申請時，地上建築物尚未建築完成，應為「申購案件處理原則」之例外情形，並無該原則之適用；再者，申請人代理人陳貴仁以93年4 月21日申請函請求陽管處認定506-3 地號土地經陽管處核發之建造執照，係基於原有房屋為合法建築物申請改建而核發，並於申請函中說明係為申購國有土地之用，經陽管處以93年6 月10日營陽建字第0936000816號函覆稱「…該建築物核准案確係以具原有合法建築物資格，符合本園修訂一般管制區土地使用分區管制要點規定予核准改建」、「本函僅係辦理申購國有土地之使用，不得作為其他認定證明使用」等語，足證陽管處明知506-3 地號土地目前地上無建物，亦表示同意申請人持前開函文申請承購該土地，並未要求應待建物建築完成取得使用執照再洽該處認定等語（見原審訴字卷四第138 頁至第142 頁、第200 頁至第201頁、第208 頁至第210 頁，本院卷二第136 頁至第141 頁、第161 頁至第163 頁）。⑷「申購案件處理原則」係陽管處就國有財產局出售國有土地前，配合陽管處對土地使用管制需要所為之行政協調，為避免逐案徵詢之簡化措施，僅係「免逐案徵詢」之標準，並非規範國有土地同意出售之要件，此觀財政部於94年8 月1 日台財產管字第0940023570號函建請營建署停止適用「申購案件處理原則」即可知。且陽管處細以92年12月22日營陽企字第0920008950號函發佈「申購案件處理原則」，屬陽管處內部之行政規則，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定；再者，財政部及內政部同屬行政院所屬之一級機關，依據國有財產法第12條規定，非公用財產之管理機關為財政部，內政部及其所屬機關（營建署、陽管處）就國有非公用土地出售之准駁並無權責，陽管處與國有財產局北區辦事處非有上下隸屬關係，內政部及其所屬機關如欲限制國家公園範圍內國有土地之出售，應報請行政院核定後，始得拘束財政部及其所屬機關，而針對國家公園範圍內國有土地之讓售，內政部與財政部亦歷經多次會議折衝後，內政部始以100 年10月11日內台營字第0990811427號函陳報行政院對於特定範圍土地禁止辦理出售及新租，並經行政院以100 年4 月6 日院臺建字第1000015244號函核准照辦。因此「申購案件處理原則」，應非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪所稱之「法令」（見原審訴字卷四第200 頁至第212 頁，本院卷一第400 頁，本院卷二第134 頁至第135 頁、第381 頁至第382 頁）。
（三）被告丙○○部分訊據被告丙○○對其為本案506-3 地號申購案之承辦人，於94年11月初，被告乙○○轉達被告甲○○之建議，以電詢陽管處並製作公務電話紀錄之方式簽辦本案506-3 地號申購案，其依指示電詢證人鄭玉華後，即依證人鄭玉華答覆之內容製作「電話請示紀錄表」，並擬具本案506-3 地號申購案准予讓售之簽呈，呈交主管簽核等事實（見本院卷一第398 頁至第400 頁反面），惟堅詞否認有何共同圖利及行使公務員登載不實文書等犯行，辯稱：
（1）案發當時伊初任公務員，對辦理案件流程不熟，94年間承接本案506-3 地號申購案之前，很少接觸陽管處的案件，因為本案506-3 地號申購案領有建造執照，但地上沒有合法建物，伊覺得有疑義，94年11月3 日就簽請函詢陽管處是否符合「申購案件處理原則」；94年11月7 日被告甲○○打電話詢問案件辦理進度，被告乙○○（股長）詢問伊，伊報告本案進度後，被告甲○○為了協助處理此案，就指定陽管處窗口讓我們打電話詢問；伊認為長官指示做電話紀錄並不違法，且後續作業仍會呈核，如果長官認為不妥就會退回；伊不記得係先發文還是先以電話詢問，但伊確實依照伊聽到、理解的內容製作電話請示紀錄表，原審採用鄭玉華片面說詞認定伊造假，對伊不公平等語（見原審訴字卷一第179 頁反面至第180 頁反面，原審訴字卷六第318 頁至第319 頁，本院卷一第398 頁、第400 頁至第
401 頁，本院卷二第387 頁至第388 頁）。
（2）伊承辦本案506-3 地號申購案時，從未刻意隱瞞506-3 地號土地上沒有建物的事實，並沒有圖利的故意等語（見本院卷二第387 頁）。
（3）506-3 地號土地雖位於陽明山國家公園範圍內，但依據國有財產法第49條規定，未要求申請人需檢附合法建築物證明，且本案申請人已取得陽管處核發之建造執照，陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函函覆內容只表示「請依權責卓處」，也請國有財產局北區辦事處依據權責來處理，則國有財產局北區辦事處自得依據國有財產法規定辦理讓售等語（見原審訴字卷一第181 頁、原審訴字卷六第319 頁）。
（4）被告丙○○之辯護人則為其辯護稱：⑴被告丙○○依據被告甲○○、乙○○指示，以電話詢問證人鄭玉華後，依據電話內容製作「電話請示紀錄表」，並無偽造不實；證人鄭玉華本身就是利害關係人，證述內容避重就輕，不足以作為不利被告丙○○之認定（見原審訴字卷六第327 頁至第328 頁、第335 頁至第337 頁，本院卷二第395 頁至第
400 頁）。⑵被告丙○○根本不認識劉政池，不曾與同案被告甲○○見面、交談，其主觀上認為局長（即被告甲○○）指示以電話詢問方式，並無違背法令，且其在本案506-3 地號申購案讓售審查簽核表中清楚記載地上原有房屋業已拆除，申購人無法取得陽管處核發之合法建築物證明等內容，未有隱匿506-3 地號土地上無建築物存在及申購人無法取得合法建築物證明之事實，足認被告丙○○並無與被告甲○○、乙○○共同圖利劉政池之動機、犯意（見原審訴字卷六第326 頁、第328 頁、第332 頁至第335頁，本院卷二第383 頁至第384 頁、第400-1 頁至第400-
2 頁）。⑶國有財產法等相關規定，並未要求申購國有非公用土地需檢附合法建築物證明，而「申購案件處理原則」僅係陽管處基於行政管理上便利所為之標準，非屬法律或法律授權之法規命令，對國有財產局北區辦事處並無法令上拘束力，亦非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」；縱認「申購案件處理原則」具拘束國有財產局之效力，因先前國有財產局北區辦事處審核王台光申購案時，陽管處對「申購案件處理原則」所稱「合法建築物」包含領有建築執照，被告丙○○、北區辦事處決定讓售506-3 地號土地時，基於相同案件之先例為相同處理，並不違反「申購案件處理原則」等語（見原審訴字卷六第32
7 頁、第330-2 頁至第332 頁，本院卷二第384 頁、第39
1 頁至第395 ）。
七、經查：
（一）被告甲○○自93年5 月24日起，迄94年12月2 日止退休，期間擔任國有財產局局長，綜理國產局業務；被告乙○○於93年11月16日迄97年2 月3 日，擔任國產局北區辦事處處分課讓售股股長，職掌國有非公用不動產讓售業務，並有審核及簽註意見之職權；被告丙○○於93年6 月3 日起至97年11月2 日止（95年9 月7 日至96年12月7 日入伍留職停薪），擔任北區辦事處處分課課員，職司擬辦國有非公用不動產讓售業務等情，業據被告甲○○、乙○○、丙○○等人分別於調詢、偵訊、原審及本院準備程序時供承在卷（見他字卷七第141 頁正、反面、第159 頁、第251頁、第275 頁，他字卷八第72頁至第73頁、第88頁、他字卷十二第103 頁、第154 頁至第155 頁，原審訴字卷一第
100 頁反面、第120 頁至第121 頁、第173 頁反面，本院卷一第398 至第400 頁），並有財政部國有財產署107 年
9 月10日台財產署人字第10710007050 號函暨檢附任職經歷一覽表在卷可憑（見本院卷一第368 頁、第370 頁），是被告甲○○於擔任國產局局長，被告乙○○、丙○○擔任北區辦事處處分課股長、課員期間，其等均屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，首堪認定。
（二）又證人即劉政池之胞妹劉子瑩、證人即劉政池之子劉冠廷具名委由陳貴仁為代理人，於93年3 月23日向國產局申請承租506-3 地號土地（位於陽明山國家公園區範圍內，於93年10月18日辦理分割前部分範圍屬陽明山國家公園範圍內一般管制區第三類使用地，部分範圍則屬道路特別景觀區）並訂立基地租賃契約後，斯時506-3 地號土地上並無建築物；又證人劉子瑩、劉冠廷具名委由陳貴仁於93年3月23日以基地承租人之身分，檢附陽管處核發之89年陽建字第5 號建造執照，向北區辦事處申請承購506-3 地號國有非公用土地（即本案506-3 地號申購案），北區辦事處受理後，先由證人胡曉嵐承辦，因506-3 地號土地位於陽明山國家公園範圍內，範圍包含依陽管處92年12月22日營陽企字第0920008950號函所示「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所列不得出售之道路特別景觀區，且該土地上現無建築物，證人胡曉嵐遂先於93年4 月15日以北區辦事處台財產北處字第0930013998號函函請陽管處查告506-3 地號土地得否辦理讓售，並將該函文副知證人劉冠廷、劉子瑩、代理人陳貴仁，要求辦理合法建築物認定，經陽管處於93年4 月30日以營陽企字第0930002436號函函覆北區辦事處稱本案申購案需依「申購案件處理原則」辦理後，證人胡曉嵐即於93年5 月3 日簽請勘測課劃分506-3 地號土地一○○○區○道路特別景觀區界線範圍，並將506-3 地號土地分割出506 之12、506 之13地號國有土地（均屬道路特別景觀區範圍），於93年10月18日辦理分割完畢，分割後506-3 地號土地已不包含道路特別景觀區用地，且全區位於一般管制區第三類使用地。嗣於94年8 月4 日並經評定通過以每平方公尺22,000元（即每坪79,200元），總價45,430,000元價格讓售，本案506-3地號申購案於94年間（94年11月7 日之前）改由被告丙○○接手承辦等情，為被告甲○○、乙○○、丙○○均不爭執（見原審訴字卷一第73頁、第101 頁反面至第102 頁、第120 頁至第122 頁、第179 頁反面至第181 頁），並經證人胡曉嵐於偵訊、原審審理時證述明確（見他字卷十二第58頁至第60頁，原審訴字卷四第168 頁至第169 頁、第
172 頁至第173 頁），復有臺北市政府都市發展局102 年10月4 日北市都規字第10238270000 號函、88年國基租字第54號國有基地租賃契約書（506-3 地號土地）、北區辦事處處理租用房地申購案作業時間管制表（收件編號：93AD0000000 號）、93年3 月23日承購國有非公用不動產申請書（申購案編號：93AD0000000 號）、北區辦事處93年
4 月1 日土地勘清查表（勘查表編號：93AB01374 號）、使用現況略圖及照片、國有財產局北區辦事處93年8 月9日土地勘清查表（勘查表編號：93AB03264 號）、臺北市政府地政處測量大隊93年8 月12日北市地測二字第09330586800 號函、國有財產局北區辦事處93年10月26日土地勘清查表（勘查表編號：93 AD04295）、使用現況略圖及照片、北區辦事處88年市基字第54號國有基地出租案卷影本、北區辦事處93AD 144號（506 之3 地號國有土地）申購案卷影本、財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年4 月15日台財產北處字第0930013998號函及函稿、陽管處93年4月30日營陽企字第0930002436號函、陽管處94年11月30日營陽企字第0940006647號函、臺北市政府都市發展局102年10月4 日北市都規字第10238270000 號函、證人胡曉嵐所為簽文等在卷可稽（見他字卷六第82頁至第84頁、第15
3 頁，他字卷七第228 頁，他字卷十第80頁至第89頁、他字卷十八第47頁反面、第107 頁，他字卷第十九第103 頁至第124 頁，他字卷二十三第1 頁至第175 頁反面、他字卷二十六第8 頁反面至第9 頁，原審訴字卷二第5 頁正、反面），此部分事實，亦堪認定。
（三）又被告丙○○於94年間承辦本案506-3 地號申購案後，針對是否符合陽管處「申購案件處理原則」乙節，被告丙○○於94年11月3 日簽請再向陽管處函詢申請人領有建造執照，是否符合「申購案件處理原則」之規定，經被告乙○○於94年11月7 日決行後，北區辦事處以台財產北處字第0940044799號發函詢問陽管處；於前開函詢尚未獲得陽管處回覆前，因被告甲○○接獲證人劉政池之陳情，致電被告乙○○詢問本案506-3 地號國有土地申購案辦理進度，並指示被告乙○○轉知被告丙○○，得以致電證人鄭玉華並製作公務電話紀錄之方式上簽核辦本案506-3 地號國有土地申購案，被告乙○○遂將被告甲○○上開指示告知被告丙○○，被告丙○○即於94年11月7 日以電話詢問陽管處有關本案506-3 地號國有土地申購案是否符合「申購案件處理原則」之規定，並於詢問後製作內容載有「經電洽陽管處企劃課鄭課長表示，本案國有土地地上舊有房屋業已拆除，且地上施工係屬重建工程，該處於審核核發建照執照時並未就原房屋開立合法房屋證明，惟倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建物。至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符等內容之電話請示紀錄表（下稱「99年11月7 日電話請示紀錄表」），被告丙○○復於94年11月10日以簽呈檢附「99年11月7 日電話請示紀錄表」，連同陳貴仁所提出充作地上房屋所有權證明文件之89年陽建字第5 號建造執照影本等文件，辦理本案506-3 地號國有土地申購案之審核，經被告乙○○核章後，再呈轉處分課課長即證人曾琡芬核章，最後呈交北區辦事處秘書即證人連尤菁於94年11月14日批示同意申購，將506-3 地號國有土地以4,543 萬元讓售予劉子瑩、劉冠廷，且辦妥所有權移轉登記等事實，亦為被告甲○○、乙○○、丙○○所不爭執（見原審訴字卷一第73頁、第101 頁背面至第102 頁、第120 頁至第122 頁、第179 頁背面至第181 頁、原審訴字卷四第105 頁、第422 頁，原審訴字卷六第31頁至第64頁，本院卷一第398 頁至第400 頁），核與證人曾琡芬、證人連尤菁於偵訊、原審審理時所為證述大致相符（見他字卷七第136 頁至第138 頁、第245 頁至第246 頁，原審訴字卷四第93頁至第94頁、第397 頁至第398 頁、第40
5 頁至第407 頁、第418 頁至第419 頁），並有上開「94年11月7 日電話請示紀錄表」、被告丙○○於94年11月10日之簽文影本、財政部國有財產局北區辦事處93年3 月23日房地讓售案件審查簽核表（申請案號：93AD0000000 號）、94年8 月8 日國有財產局台灣北區辦事處國有土地計價表、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年11月7 日台財產北處字第0940044799號函及函稿、簽呈、財政部國有財產署北區分署104 年12月11日台財產北處字第10400361
330 號函及所附之地價調查表、會議紀錄、計價表影本等存卷可佐（見他字卷十二第6 頁至第8 頁、第32頁至第33頁、第52頁至第53頁，103 年度偵字第6100號卷第40頁，原審訴字卷一第194 頁至第196 頁反面，原審訴字卷二第29頁反面至第30頁）。是被告丙○○接辦本案506-3 地號國有土地申購案後，於94年11月3 日曾就申請人劉子瑩等
2 人與北區辦事處就屬一般管制區（三）之506-3 地號國有土地訂有（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，且劉子瑩等人持有陽管處89年11月24日核發之89陽建字第
5 號建造執照於該國有土地施工建築，是否符合前述「申購案件處理原則」規定乙節，簽請函詢問陽管處，並經北區辦事處以94年11月7 日台財產北處字第0940044799號函發函詢問陽管處，其後依被告乙○○轉達被告甲○○以電話詢問陽管處意見之指示後，被告丙○○即製作請示日期94年11月7 日之電話請示紀錄表，且以該份電話請示紀錄表作為依據，於94年11月10日擬具簽呈辦理506-3 地號國有土地讓售事項，逐級向上簽核，經即時任處分課股長即被告乙○○、處分課課長即證人曾琡芬審核，證人即時任北區辦事處秘書連尤菁於同年11月16日核定准予讓售506-3地號國有土地等事實，足堪認定。
（四）公訴意旨雖認被告甲○○為使證人劉政池得以承購506-3地號土地，與被告乙○○、丙○○共同基於圖利證人劉政池之犯意聯絡，於94年11月7 日前某日，以電話指示被告乙○○，要求被告乙○○命被告丙○○以電話詢問陽管處，並製作不實之506-3 地號國有土地上有合法建物之電話請示紀錄表，以之作為核准本案506-3 地號土地申購案符合「申購案件處理原則」之依據云云（見起訴書第12頁），且以證人即時任陽管處企劃經理課課長鄭玉華之證述資為佐證。然查：
（1）無證據證明被告丙○○明知「94年11月7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見係虛偽不實而故為登載於電話請示紀錄表上：
①按「刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實
之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪」、「刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言，如為間接故意或過失，均難科以本罪，有最高法院46年台上字第377 號、69年台上字第595 號判例意旨可資參照。
②證人鄭玉華於102 年11月21日接受臺北市調處調查員詢
問、檢察官同日訊問時固證稱：94年8 月21日起擔任陽管處企劃課課長，直到96年10月間轉至台中市政府計畫處擔任課員；有關國家公園一般管制區內建物是否為合法建物，由陽管處建管組負責建造、使用執照的核發、違建的查報及拆除，陽管處企劃課負責土地管理、審查建物座落位置屬於哪一種土地分區；依據「申購案件處理原則」，民眾申購一般管制區之國有土地要具備⑴與國有財產局訂有國有基地租賃契約、⑵須為合法建物，若符合上開2 要件，陽管處原則上會同意該申購案，如果沒有合法建物，陽管處原則上不會同意申購案，但最終裁量決定權仍屬國有財產局；一般國有財產局會問過陽管處意見後才能辦理民眾申購，陽管處主要由企劃課回覆，但企劃課會會同其他相關單位；伊沒印象有接過北區辦事處的詢問電話，也沒有印象有表示過「電話請示紀錄表」所記載之內容，但該電話請示紀錄上所載回復內容有諸多矛盾、不合邏輯的地方，例如建造執照是屬於建管組的權責，不是企劃課權責，另外電話請示具體承購國有土地事宜，伊只會在電話中告知相關規定，請他檢附相關資料正式發文，再由陽管處企劃課以公文會相關單位做出決議，且該事項決行層級並非課長權限，不可能由伊在電話中回覆准駁意見，伊在94年8 月底才擔任企劃課課長，電話紀錄時間為94年11月7 日，伊甫接任課長不久，對相關業務尚未完全熟悉，不可能在電話中為如此詳細、明確回覆等語（見他字卷十二第1頁至第4 頁反面、第11頁至第16頁）。證人鄭玉華復於原審106 年10月11日審理時證稱：陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則規定，陽管處要同意的話要具備2 個要件：⑴申購人與國有財產局訂有國有基地租賃契約、⑵有合法建物要件，若基地上無合法建物，即不符合其中1 個要件，陽管處不會同意申購，因為國家公園是保育區，也別於其他土地，因此陽管處堅持一定要依據「申購案件處理原則」，歷年國有財產局在接受民眾申購時，都會來函詢問陽管處意見；94年間劉子瑩來申購506-3 地號土地，當時企劃課的意見是土地上無建築物，故無法確認是否為合法建築物，有建照不一定會拿到使用執照，所以要等拿到使用執照才會同意申購；伊對電話請示紀錄沒有印象，但依據伊行政經驗來說，丙○○應該不會打給伊，因為伊沒有決行權，也不是合法建物的權管單位（應該是建管小組），且一般公務機關一定以正式公文來回覆，為何本案在94年11月7日發文同時打電話詢問、製作電話紀錄，伊覺得不合程序、不合邏輯、不合常態，才會說如果丙○○有打電話來，伊應該不會這樣回答等語（見原審訴字卷四第141頁至第143 頁、第146 頁、第149 頁至第150 頁、第16
0 頁）。③然證人鄭玉華於接受市調處調查員詢問、檢察官偵訊時
均證稱：「（問：何以本件國有財產局係電洽你本人，而非電洽企劃課承辦人員？）我也覺得很不合理，我也不記得有這通電話」、「（問：你擔任陽管處企劃課課長期間，國有財產局人員有無針對本案以電話洽詢你的意見？）我沒有印象」、「（問：你是否曾與國有財產局丙○○有任何電話通聯或業務往來？）我對這個人完全沒有印象」、「（問：在你任職期間有無印象有北區辦事處詢問關於劉子瑩、劉冠廷的申購案件？）沒有印象」、「（問：在你承辦範圍，蔡佰祿有無針對劉政池等人的相關案件曾經特別關注過或具體指示？）印象中沒有」、「我要重申有關電話請示紀錄表，我真的沒有印象等語（見他字卷十二第3 頁正、反面、第14頁至第15頁），證人鄭玉華復於103 年2 月17日偵訊時證稱：
沒印象94年11月7 日有接到丙○○打的電話，但電話請示紀錄的回覆內容與伊認知有出入；因為伊對這通電話沒有印象，如果他確實有打來，也是他對伊的說法有誤會等語（見他字卷十二第21頁），且其於原審審理時亦證稱：「（問：丙○○有無在94年11月7 日打電話詢問你有關506-3 地號國有土地讓售案是否符合處理原則的有關問題？沒有印象」、「當時在問我，我確實對這個沒有印象」等語（見原審訴字卷四第145 頁至第146 頁）。綜觀證人鄭玉華於調詢、偵訊及原審審理時所為證述內容，就其於94年11月7 日是否曾接獲被告丙○○之詢問電話乙節，證人鄭玉華均證稱「沒有印象」，衡以人之記憶本有侷限性，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，一般常人要強記全部細節實屬難事，證人鄭玉華於
102 年11月21日接受調查員詢問時，距離94年11月7 日已逾8 年之久，且證人鄭玉華擔任陽管處企劃課課長不過2 年（94年8 月21日至96年10月間），難謂沒有受到訊問時距離案發時間較遠，致使其記憶因時間之流逝而漸趨模糊影響之可能，自不能僅因證人鄭玉華無法確認有否接獲被告丙○○代表北區辦事處電話詢問本案506-
3 地號土地申購案是否符合「申購案件處理原則」乙節，遽認被告丙○○製作之「99年11月7 日電話請示紀錄表」內容必有虛偽不實。
④又被告丙○○於94年11月3 日即簽請再向陽管處函詢，
經被告乙○○於94年11月7 日決行後，北區辦事處以台財產北處字第0940044799號發函，有上開書函（稿）存卷可稽（見他字卷十二第32頁反面至第33頁）。另依證人曾琡芬、連尤菁、胡曉嵐於偵訊、原審審理時分別證稱：以電話詢問記錄代替往返公文，在申購、申租案件都會有這種處理方式等語（見見他字卷七第138 頁，原審訴字卷四第93頁、第177 頁）；且依行政院秘書處88年3 月印製之文書處理檔案管理手冊規定，公務電話記錄為公文類別之一種，凡公務上聯繫、洽詢、通知等可以電話簡單正確說明之事項，可做成公務電話紀錄，而國產局所屬分處為服務民眾、減少公文往返時間，乃依上述規定，設置電話或口頭請辦事項處理表、電話通知補正紀錄表、處理申租、申購等案件需聯繫、洽詢、通知事項，並將辦理情形納入為民服務績效統計等情，有財政部國有財產署103 年3 月10日台財產署管字第10340004120 號函暨所檢附行政院秘書處88年3 月印製之文書處理檔案管理手冊在卷可憑（見原審訴字卷二第44頁至第52頁反面）。是被告丙○○於94年11月7 日製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」時，即明知北區辦事處已就相同事項正式發函詢問陽管處意見，陽管處亦將以公文正式回覆，而其撥打電話詢問陽管處以節省等待公文回覆時間之舉，亦與北區辦事處辦理民眾申購國有土地案件之慣例無違，被告丙○○自無故意在「99年11月
7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見欄內為虛偽不實內容登載之動機及必要。
⑤另證人鄭玉華於原審審理時證稱：有關合法建物的認定
，依據「申購案件處理原則」規定是由申購人向陽管處申請，伊任職期間，北區辦事處函詢是否為合法建物只有506-3 地號申購案這件，當初北區辦事處發函之函文是由陽管處企劃課收文，因為詢問有關國有土地讓售事項就是由企劃課負責，企劃課擬具意見後，因建物的權責單位是建管小組，所以必須會簽建管小組表示意見，再回覆北區辦事處等語（見原審訴字卷四第頁160 頁至第162 頁），足認是否符合「申購案件處理原則」所指合法建物，在陽管處內部係由建管小組認定。而被告丙○○係於93年6 月3 日派任北區辦事處處分課課員，迄95年9 月7 日始留職停薪入伍服役，業經本院認定如前，是被告丙○○於94年11月間，顯非陽管處所屬單位人員，亦無證據證明被告丙○○對陽管處內部作業情形有所了解，倘被告丙○○未確實與自稱陽管處企劃經理課鄭課長之人通話，其焉可能知悉陽管處內部分工係由企劃經理課主責處理有關「申購案件處理原則」適用，而於「99年11月7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見欄記載「經電洽陽管處企劃課鄭課長」等語。再者，針對北區辦事處94年11月7 日台財產北處字第0940044799號函函詢事項，陽管處雖以94年11月24日營陽企字第0940006840號函函覆「查案內土地（即506-3 地號土地）本處核發有89陽建字第005 號建造執照，刻正施工中，目前並無建築物，請依權責卓處」等語，有陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函及函稿在卷可憑（他字卷十二第31頁正、反面、第34頁）。然依上開陽管處94年11月24日回函之內部函稿，係由陽管處企劃經理課技士黃淑珺擬具函稿內容為「查案內土地本處核發有89陽建字第005 號建造執照，刻正施工中，並無建築物，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築物完工請領使用執照后再據以辦理」，會簽建管小組，經建管小組出具意見，企劃經理課課長鄭玉華核稿時加註意見為「依建管小組意見，現無建築物可供研判」，再呈由陽管處秘書、副處長審核，由證人即時任陽管處處長蔡佰祿修改函文內容後決行（見他字卷十二第31頁）；另參酌企劃經理課技士黃淑珺於94年11月10日簽條記載「劉子瑩等2 人與財政部國有財產局臺灣北區辦事處訂有臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號土地（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，惟地上建物是否為合法建築物，擬請建管小組查明」，經會建管小組表示意見為「查該地號本處核發有89陽建字第0005號建照執照在案，為原有合法房屋就地整案，目前仍在施工中」、「案內執照範圍內刻正施工中，並無建築物，並予敘明」，有上開簽條存卷可佐（見他字卷十二第144 頁），足認陽管處企劃經理課會請見管小組表示意見後，擬具初步函文意見核與前述「99年11月7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見欄所載「倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建物」等語意旨相符，並經證人鄭玉華方加註「依建管小組意見現無建築物可供研判」等語，佐以證人鄭玉華於原審審理時亦證稱：不可能事先得知建管小組認定等語（見原審訴字卷四第146頁），則被告丙○○辯稱確有撥打電話予陽管處企劃經理課「鄭課長」通話，並依通話內容紀錄電話請示紀錄等語，尚非不可採信。
⑥此外，檢察官復未提出電話錄音或其他證據資料佐證被
告丙○○未撥打電話詢問陽管處，或其製作「99年11月
7 日電話請示紀錄表」上請示單位意見欄所載內容係故意為虛偽不實之登載，亦未指出其他證據方法以供調查，則被告丙○○依據其與自稱「陽管處企劃經理課鄭課長」通話內容所製作之「99年11月7 日電話請示紀錄表」，所為核與刑法第213 條之公文書登載不實罪之構成要件有間，縱被告丙○○將此作為94年11月10日簽呈之附件而向上級長官行使之，亦難認其有何行使登載不實公文書罪嫌。
（2）無證據證明被告乙○○、甲○○有命被告丙○○製作不實之電話請示紀錄表之行為：
①按刑法第213 條公務員登載不實公文書罪係身分犯，犯
罪主體須為公務員、客體為該公務員職務上所掌之公文；無此身分之人，則須合於刑法第31條第1 項所定，與有公務員身分之人共同實行、教唆或幫助者，始有其適用。
②查被告甲○○接獲劉政池陳情後，致電被告乙○○詢問
本案506-3 地號國有土地申購案辦理進度，並指示被告乙○○轉知被告丙○○，得以致電證人鄭玉華並製作公務電話紀錄之方式上簽核辦本案506-3 地號國有土地申購案等事實，業據被告甲○○供認不諱，核與證人即共同被告乙○○、丙○○於原審審理時證述相符（見原審訴字卷六第43頁至第44頁、第47頁至第49頁、第55頁至第58頁），此部分事實固可認定。然證人即共同被告丙○○證稱：伊沒有跟被告甲○○有所接觸或通電話，乙○○轉達甲○○指示時，沒有要求伊要為一定內容之記載等語（見原審訴字卷六第54頁至第55頁、第60頁），證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：甲○○電話指示時，沒有要求以電話紀錄取代公文，之後也沒有再向伊追蹤、詢問後續處理情形，伊也沒有將電話紀錄內容回報予甲○○等語（見原審訴字卷六43頁至第45頁），準此，難認被告甲○○曾指示、教唆被告乙○○、丙○○為虛偽不實之電話請示紀錄。是被告甲○○既非該「99年11月7 日電話請示紀錄表」之實際製作人，對被告丙○○製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」之登載內容亦未有任何指示，且依檢察官所舉事證，尚無法認定被告丙○○有明知為不實事項而將之登載在「99年11月7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見欄之行為，已如前述，被告甲○○自無成立刑法第213 條公務員登載不實公文書罪之餘地。
③又被告乙○○接獲被告甲○○電話指示後，確有轉知被
告丙○○，得以致電證人鄭玉華並製作公務電話紀錄之方式上簽核辦本案506-3 地號國有土地申購案等事實，業據被告乙○○供認不諱，核與證人即共同被告丙○○於原審審理時證述相符（見原審訴字卷六，此部分事實固可認定。然證人即共同被告丙○○證稱：乙○○轉達甲○○指示時，沒有要求伊要為一定內容之記載；伊與陽管處鄭課長通話後，有將通話內容報告給乙○○，乙○○並未與伊討論等語（見原審訴字卷六第58頁、第60頁），難認被告乙○○曾指示、教唆被告丙○○為虛偽不實之電話請示紀錄。是被告乙○○既非該「99年11月
7 日電話請示紀錄表」之實際製作人，對被告丙○○製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」之登載內容亦未有任何指示，且依檢察官所舉事證，亦無法認定被告丙○○有明知為不實事項而將之登載在「99年11月7 日電話請示紀錄表」之請示單位意見欄之行為，業如前述，被告乙○○自無成立刑法第213 條公務員登載不實公文書罪之餘地。
（3）綜上所述，依現存證據資料，無法證明被告丙○○有故意製作不實內容之「99年11月7 日電話請示紀錄表」之動機及必要，自不能僅因證人鄭玉華所為之不確定證述，遽認被告廖群有將不實事項登載於職務上所掌之「99年11月7日電話請示紀錄表」之直接故意，縱其後將此作為94年11月10日簽呈之附件而向上級長官行使之，亦難認其有何行使登載不實公文書罪嫌。而被告甲○○、乙○○均非「99年11月7 日電話請示紀錄表」之實際製作人，亦無證據證明被告甲○○、乙○○就被告丙○○製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」之前或過程中，有何謀議、指示或參與，自不能課以刑法第213 條公務員登載不實公文書之罪責。公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○此揭行為構成刑法第213 條、第216 條之行使公務員登載不實文書罪云云，難認有據。
（五）本件無法證明被告甲○○、乙○○、丙○○有「明知」違背法令之圖利主觀犯意及行為：
（1）查被告丙○○並無故意製作不實內容之「99年11月7 日電話請示紀錄表」，而被告甲○○、乙○○均非「99年11月
7 日電話請示紀錄表」之實際製作人，亦無證據證明被告甲○○、乙○○就被告丙○○製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」之前或過程中，就其登載內容有為任何謀議、指示，均無從成立刑法第213 條公務員登載不實公文書之罪責，業經本院認定如前。則被告丙○○於94年11月10日以簽呈檢附「99年11月7 日電話請示紀錄表」，以本案506-3 地號國有土地申購案與「申購案件處理原則」並無不符為由，連同陳貴仁所提出充作地上房屋證明文件，辦理本案506-3 地號國有土地申購案簽請逐級審核，經被告乙○○核章後，再呈轉處分課課長曾琡芬、北區辦事處秘書連尤菁批示，自難認定被告丙○○、乙○○主觀上有如公訴意旨所指明知本案506-3 地號土地申購案並未取得合法建物證明且不符合陽管處「申購案件處理原則」，亦難認被告丙○○、乙○○有何明知違背法令（即陽管處「申購案件處理原則」）之故意。
（2）被告甲○○自93年5 月24日迄94年12月2 日退休，擔任國有財產局局長；又被告丙○○於94年11月10日以簽呈檢附「99年11月7 日電話請示紀錄表」，連同陳貴仁所提出充作地上房屋所有權證明文件之89年陽建字第5 號建造執照影本等文件，辦理本案506-3 地號國有土地申購案之審核，經被告乙○○核章後，再呈轉處分課課長即證人曾琡芬核章，最後呈交北區辦事處秘書即證人連尤菁於94年11月14日批示同意申購，將506-3 地號國有土地以4,543 萬元讓售予劉子瑩、劉冠廷，且辦妥所有權移轉登記等事實，業經本院認定如前。而依卷附被告丙○○94年11月10日簽呈所載（見他字卷十二第52頁至第53頁），被告丙○○擬辦後，呈交股長乙○○、課長曾琡芬審核後，由北區辦事處秘書連尤菁簽核、決行，並未經被告甲○○簽核，而證人即被告乙○○於原審審理時明確證稱：被告甲○○致電詢問後，未再追蹤或詢問本案506-3 地號土地申購案等語（見原審訴字卷六第44頁），是被告甲○○時認國產局局長，對國產局所轄北區辦事處業務固然有監督事務之權限，然檢察官並未舉證證明被告甲○○於本案506-3 地號土地申購案簽核過程中，有對證人即簽核人丙○○、乙○○、曾琡芬、連尤菁為指示，檢察官復未舉證或指明證據方法，證明前述北區辦事處承辦人員丙○○、乙○○、曾琡芬、連尤菁等人有因被告甲○○之國產局局長身分及行為，致其等於執行職務上之行為過程中，心理確已受到拘束或受有影響始核准本案506-3 地號土地申購案，自無從遽以推測或擬制方式逕為不利於被告甲○○之認定。縱被告甲○○接獲證人劉政池之陳情後，致電要求被告乙○○轉知被告丙○○以電話詢問陽管處意見等行為，因無證據證明被告甲○○有對被告丙○○製作「99年11月7 日電話請示紀錄表」內容登載為特定指示或要求，其後亦未再向乙○○等人追蹤、查詢後續處理狀況，而無法認定其涉犯刑法第213 條、第216 條之行使公務員登載不實公文書罪嫌，已如前述，則被告甲○○雖致電關切本案506-3 地號土地申購案處理進度之舉，惟並未曾對該管公務員即被告丙○○、乙○○或證人曾琡芬、連尤菁等人直接或間接予以指示或施壓，亦難認其所為該當貪污治罪條例第6 條第1項第4 款、第5 款之「違背法令」，自無法認定被告甲○○有何明知違背法令之故意與犯行。
（3）又被告丙○○製作94年11月10日簽呈，其上記載：「五、本出租地依產籍表無保留公用需要，亦無規劃開經營使用及以設定地上權方式處理之註記，符合本局91年4 月16日台財產局管字第0910009195號函示，得無需再查有無鄰接公有土地可供合併建築，即得依規定審辦讓售事宜。六、本案土地地上建物結構與原出租勘查資料未符，依本處90年8 月加速辦理申租購案處理會議紀錄七討論事項案由五結論，得依國有財產法第49條規定核辦讓售。七、依產籍C23 欄註記本案土地位屬全部山坡地地段範圍，惟本案申請日期為93年3 月23日，依本局94年4 月1 日台財產局管字第0940009780號函示得繼續辦理至結案。惟未免日後申購人不依限繳價時告知申購人前述規定。八、依內政部營建署陽明山國家管理處92年12月22日營陽企字第0920008950號函示，有關「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」，一般管制區，若民眾與財政部國有財產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建築物，原則同意國有土地申購。查本案國有土地現由申購人持具陽管處核發之建築執照施工建築中，地上原有房屋業已拆除，故無法取得陽管處核發之合法建築物證明。經奉局長電話諭示，業與陽管處取得聯繫，且經該處指定企劃課鄭課長為本處洽詢對象，請本處就本案情形是否符合上開處理原則乙節，逕電洽該處請示意見，並就洽詢結果作成電話紀錄備查。案經本處於94年11月7 日洽詢陽管處企劃課鄭課長結論略以：本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處上述函示意旨並無不符。爰擬參依上述意見辦理讓售，並就上述洽詢內容作成電話請示紀錄表如後，併案陳核。九、另查本案土地使用分區原為「一般管制區（三），惟距陽投公路中央兩旁各25公尺範圍內為特別景觀區」，嗣依陽投公路中央兩旁各25公尺範圍辦竣地籍分割變更為同小段506-3 、506-12、506-13地號3 筆土地，其中506-3 地號土地經陽管處94年11月3 日營陽企字第0940006647號函查復，使用分區現為一般管制區（三）。至506-12、506-13地號2 筆土地經以陽管處土地使用分區證明核發系統電子查詢尚無資料，經本處於94年11月9 日電洽陽管處查詢，該
2 筆土地應為道路特別景觀區。爰該506-12、506-13地號
2 筆土地既非位屬陽管處前述函示「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」規定得與讓售之一般管制區範圍內，故不予讓售，續以出租列管」等語，經時任處分課股長乙○○、課長曾琡芬簽核後，並會勘測課約僱人員江靜福、技正陳水勝、管理課課員許家賢、股長表示意見後，由時任北區辦事處秘書之證人連尤菁批示核定等情，有該簽呈影本在卷可佐（見他字卷十二第142 頁正、反面），而證人曾琡芬、連尤菁於原審審理時亦證稱：批核該簽呈時，有看到附件之「99年11月7 日電話請示紀錄表」等語（見原審訴字卷四第93頁、第100 頁、第413 頁至第416 頁），足見本件被告丙○○擬准予讓售本案506-3地號國有土地之簽呈及上開「99年11月7 日電話請示紀錄表」，載明爭點即疑義事項，並就審核查證狀況進行比對紀錄，綜析認定依據，依法呈擬相關單位人員簽具意見，未見有匿飾隱瞞、曲意附和之舉。而本案506-3 地號土地申購案非僅由被告丙○○、乙○○等2 人處理，其簽呈送交處分課課長曾琡芬審核，並會簽勘測課、管理課，最後方由秘書連尤菁批示，而一般公務員受行政一體、上命下從之拘束，其依法行政，須受公務體系之監督，於非明顯違反法令情況，就具體個案之法律見解，負有遵守行政一體原則之義務。衡情被告丙○○、乙○○如有故意違法核准本案506-3 地號土地申購案之謀議，豈會在擬辦簽呈內詳述擬辦讓售506-3 地號國有土地之法令依據、處理過程，而證人曾琡芬、連尤菁焉可能明知違反法令卻無任何批註意見逕予簽核？堪認被告丙○○、乙○○並無明知違背法令而故為違背法令之行為。
（4）況公訴意旨認被告丙○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款圖利罪嫌，須以被告丙○○、乙○○對於主管之事務，主觀上有明知違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益（屬於結果犯）為其要件。是公務員的客觀行為是否意在圖利，仍應依具體證據憑以認定，如無證據證明公務員有不法圖利的犯意，尚不得以行為結果或措施有所不當，甚至因而使人獲利，即據以推定該公務員行為時，必有圖利他人的犯意，而該當本罪。而行為人於萌生犯意犯罪之前，必具有犯罪之動機。查本案506-3 地號土地申購案之申購人係劉子瑩、劉冠廷，代理人為陳貴仁，有承購國有非公用不動產申請書在卷可佐（見他字卷七第228 頁），而被告丙○○、乙○○並未參與證人劉政池於87年11月10日向北區辦事處申租506 地號國有土地之過程，已如前述，則被告丙○○、劉政池於承辦本案506-3 地號土地申購案時，是否知悉實際申購506-3 地號國有土地之人係證人劉政池，自非無疑。再者被告乙○○、丙○○始終辯稱不認識劉政池等語，而證人劉政池於原審審理時亦證稱：沒印象與被告丙○○見過面、通過電話，亦沒有與被告丙○○吃飯等語（見原審訴字卷五第65頁）；證人即共同被告甲○○固證稱：94年11月7 日前幾天接獲劉政池口頭當面陳情，在94年11月7 日（上午或下午）打電話給被告乙○○詢問該案進度並瞭解問題出在何處，但沒有打電話給承辦人，也不知道承辦人是丙○○等語（原審訴字卷六第31頁、第36頁、第38頁），足認證人劉政池縱有為促使本案506-3地號土地申購案儘速核准讓售而向被告甲○○口頭陳情，惟無積極證據足以顯示證人劉政池有透過被告甲○○向被告丙○○、乙○○以條件交換或利益輸送等謀議約定而為圖利，在檢察官未舉證證明被告丙○○、乙○○因本案獲有何不法財物或利益之情形下，被告丙○○、乙○○自無動機以違法方式核辦本案506-3 地號國有土地申購案，亦難謂被告乙○○、丙○○有何謀議圖利證人劉政池之動機及必要。
（5）至公訴意旨以被告丙○○辦理本案506-3 地號土地申購案之讓售審查前，發現證人江靜福於93年10月26日製作之土地勘查表已逾6 個月之有效期限，再於94年11月9 日上午
8 時40分簽請勘測課辦理複勘，並親自持自行簽辦未經主管簽核之簽呈，以上級長官催辦為由，指示勘測課約僱人員江靜福辦理複勘。詎江靜福（所涉公文書登載不實罪嫌部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103 年度偵字第16276 號為不起訴處分在案）明知未實際前往現場複勘，逕於同日上午9 時15分在簽呈上不實記載「本件申購案經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」，於同日呈由不知情之技正陳水勝，陳水勝速於同日中午12時批示後交予被告丙○○憑以辦理申購案審查。被告丙○○明知上情，仍於94年11月10日製作房地讓售案件審查表，檢附「電話請示紀錄表」、94年11月9 日勘查簽呈（未檢附勘查紀錄表）擬辦讓售506-3 地號國有土地土地，被告乙○○明知被告丙○○檢附之勘查紀錄表亦不符合規定，竟予以核章云云（見起訴書第13頁至第14頁。經查：
①被告丙○○於94年11月9 日上午8 時40分，以506-3 地
號國有土地原勘查表（即93年10月23日製作之勘查表)逾6 個月有效期為由，簽請勘測課複勘，並親自將該簽呈送交證人江靜福，惟證人江靜福並未至506-3 地號國有土地現場複勘，即於94年11月9 日9 時15分許逕在該簽呈記載「本件申購乙案，經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」等文字，並交予勘測課之技正陳水勝，陳水勝於同日中午12時批示後交予被告丙○○等情，業據證人江靜福證述在卷（見他字卷十第114 頁），並有北區辦事處93年10月26日土地勘清查表（勘查表編號：93AD04295 ）、使用現況略圖及照片、被告丙○○於94年11月9 日勘查簽呈等在卷可稽（他字卷十第87頁至第90頁、第110 頁），固堪認定。惟由上開事實，僅堪認證人江靜福確於並未實際前往複勘之情形下，於簽呈上為不實之記載。縱被告丙○○簽請勘測課至現場複勘之時點，與證人江靜福為前開不實記載之時點相距僅數十分鐘，且被告丙○○於當日中午即取回簽呈，惟被告丙○○、乙○○於簽辦或核定之時，未必會特地注意證人江靜福記載上開內容之時點，是尚難以前開事實，即認被告丙○○或被告乙○○係明知上開簽呈之記載係屬不實。
②況依證人江靜福於檢察官偵訊時證稱：當時被告丙○○
是說本申購案被催辦，所以很急，伊不知道被告丙○○是否知道伊沒有再去現場複勘，被告丙○○也沒有說他立刻需要複勘結果，也沒有說要我怎麼做等語（見他字卷十第115 頁），亦難認被告乙○○或被告丙○○明知其並未至現場複勘，猶故意於簽呈內為虛偽不實之登載，附此說明。
（6）從而，依公訴人起訴所指之證據資料及調查證據之結果，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告甲○○、乙○○、丙○○等人涉嫌公訴意旨所指圖利犯行形成確信。
（六）綜上所述，本件檢察官就本案506-3 地號國有土地申購案認被告甲○○、乙○○、丙○○涉犯上開圖利、行使公務員登載不實文書罪嫌所憑之證據資料，經本院調查證據結果，並不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○有檢察官所指此部分之犯罪，檢察官復未再指出證明之方法，以說服法院形成被告甲○○、乙○○、丙○○本案506-3 地號國有土地申購案被訴共同犯圖利、行使公務員登載不實文書部分為有罪之心證，基於「事證有疑、利於被告」之證據原則，揆諸首揭說明，應認被告甲○○、乙○○、丙○○此部分犯罪尚屬不能證明，自應就本案506-3 地號國有土地申購案被告甲○○、乙○○、丙○○被訴部分均為無罪之諭知。
八、撤銷原判決此部分之說明原審疏未詳查上情，遽認被告甲○○、乙○○、丙○○就被訴本案506-3 地號土地申購案部分共同犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、刑法第216 條、第21
3 條之行使公務員登載不實文書罪，逕予論罪科刑，即有違誤。被告甲○○、乙○○、丙○○提起上訴，否認犯罪指摘原判決此部分不當，均為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○此被訴部分撤銷，另為被告甲○○、乙○○、丙○○此被訴部分均無罪之諭知。
參、退併辦部分：
一、臺灣士林地方檢察署檢察官103年度偵字第8784號移送併辦意旨略以：
（一）緣陳逸雄（已歿）之父陳承澤（已歿）因經營礦業所需，向財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下同）承租屬陽明山國家公園一般管制區範圍內之臺北市○○區○○段0 ○段000 地號國有土地（未分割、下稱506 地號國有土地）上，並於其上建有臺北市○○區○○段0 ○段00000 號建物1 棟（地籍謄本登記為分割後之臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號國有土地、門牌號碼即臺北市○○區○○路○○號、地上1 層38.85 平方公尺，下稱30
097 號建物）、30098 號建物1 棟（地籍謄本登記為分割後之臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號國有土地、門牌號碼即臺北市○○區○○路○○號、地上2 層共668.48平方公尺、地面層617.07平方公尺、附屬建物機房72.80 平方公尺、倉庫74.36 平方公尺【已於89年辦理滅失登記】，下稱30098 號建物）及未辦理總登記建物1 棟（坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號國有土地，下稱506-3 地號國有土地、地上2 層、地面層237 平方公尺、2層共347.6 平方公尺，不含相鄰之水塔建物，下稱無建號建物）。嗣因國內產業轉型，前開礦場於60至70年間（確實停業日期不詳），即不再經營採礦業務而停業。
（二）被告甲○○於劉政池取得上開國有土地承租權，及於89年11月24日以劉子瑩、劉冠廷名義取得陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）違法核發之89年陽建字第5 號506 之3地號土地上建物拆除改建建造執照（陽管處公務員涉嫌違反貪污治罪條例部分已提起公訴）後，開始協助劉政池取得上開國有土地所有權。由劉政池先於90年3 月16日將登記於其名下之臺北市○○區○○路○○號房屋（即30098 建號建物）以買賣為移轉登記原因（以109 萬1,500 元出售），移轉予其擔任負責人之大衛營實業股份有限公司（即中郵通公司前身，下稱大衛營公司），再於90年4 月9 日以大衛營公司名義向北區辦事處續租506-4 地號國有土地，並簽訂（88）國基租字第3 號國有基地租賃契約書（面積2133.79 平方公尺、租期90年4 月9 日起至100 年12月31日、租金每月1 萬668 元）。90年11月29日復以劉子瑩、劉冠廷名義簽訂（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，續租506-3 地號國有土地（租期91年1 月1 日起至
100 年12月31日、租金每月1 萬1,450 元），至此劉政池因以劉子瑩、劉冠廷、大衛營公司名義承租上開國有土地而取得上開國有土地之優先承購權。
（三）證人劉政池復於93年3 月23日以中郵通公司（原大衛營公司）、劉子瑩、劉冠廷名義委託代書陳貴仁向北區辦事處申購上開國有土地，該案分由不知情處分課課員胡曉嵐辦理，並經由不知情之勘測課約僱人員余鴻儒於93年4 月1日前往上開國有土地勘查後，確認上開國有土地係位於陽明山國家公園範圍內，需同時依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」辦理（即屬道路特別景觀區國有土地陽管處不同意申購。屬一般管制區，若民眾與財政部國有財產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建物，原則同意國有土地申購。一般管制區之國有土地申購案件，由申購人向陽管處申請合法建築物認定憑辦），且上開國有土地包含依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所列不得出售之道路特別景觀區，又506-3地號土地上無建物，故證人胡曉嵐於93年4 月15日，以台財產北處字第0930013998號函，函請陽管處查告得否辦理讓售，並副知中郵通公司、劉冠廷、劉子瑩及代理人陳貴仁要求前往陽管處辦理合法建築物認定，經陽管處於93年4 月30日，以營陽企字第0930002436號函，函覆北區辦事處需依「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」辦理，是上開國有土地涵蓋道路特別景觀區，依法不得出售。然北區辦事處為利於出售上開國有土地予劉政池，先於93年5 月3 日由胡曉嵐簽請劃分上開土地一○○○區○道路特別景觀區界線範圍，經不知情之處長高志達同意後，再由勘測課約僱人員余鴻儒前往臺北市士林地政事務所辦理，將506-3 地號土地分割出506-12、506-13地號國有土地（屬道路特別景觀區範圍），另將506-4 地號土地分割出506-14、506-15地號國有土地（屬道路特別景觀區範圍），使506-3 、506-4 地號國有土地範圍不再包含道路特別景觀區用地，成為可出售之標的，並於93年10月18日辦理分割完畢。
（四）證人劉政池接獲93年4 月15日以台財產北處字第0930013998號函，通知申購人劉子瑩、劉冠廷應向陽管處申請合法建築物證明，故該合法建築物證明屬「國有非公用不動產讓售作業程序」第5 點：「申購國有非公用不動產，應檢附下列文件：…（七) 其他經出售機關基於審查需要通知檢附之證件」，並應依「國有非公用不動產讓售作業程序」第17點規定：「審查：核對證件，並依申購類別及法規依據審核，如審查結果初步符合讓售規定，惟證件不齊、所附資料有誤或有應補辦事項，應通知申購人於接到通知次日起十五至三十日內補正。（二) 共同審查事項：…12、其他依申購類別及法令規定應查事項」，故至遲應於接獲通知後30日內完成補正辦理審查，然因506-3 地號國有土地於辦理申購期間上未存有建物，且劉政池未能提出陽管處核發之合法建築物證明，以符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」規定，又93年6 月3 日起接辦之被告丙○○依「國有非公用不動產讓售作業程序」第4 點規定：「受理申購國有非公用不動產案件之處理程序如下，出售機關得視實際需要調整之：（一) 收件。
(二) 勘查、分割。（三) 審查。（四) 計（估) 價。(五) 通知繳款。（六) 核發產權移轉證明書及辦理產權移轉登記」，其辦理收件、勘查、分割程序後，遲未辦理讓售審查，又因申購人劉子瑩、劉冠廷無法於期限內補正，丙○○亦未依「國有非公用不動產讓售作業程序」第24點規定：「申購案件經審查有下列情形之一者，應註銷申購案並敘明理由通知申購人：（一) 不合讓售法令規定者。
（二) 申購之不動產有下列情形之一者：…２、依法令不得讓售或不得移轉為私有。…( 三) 經通知補正，逾期未補正或未照補正事項完成補正者」，註銷申購案，致申購案處於不符法定要件卻又未遭註銷之狀態。再國有財產局於94年4 月1 日以台財產局管字第0940009780號函通令各地區辦事處，自94年3 月22日起停止受理新申購案，94年
3 月21日前已受理之申請案得繼續辦理至結案，是本件申購案若遭註銷申請，依上開函令，劉政池將無法再行申請。劉政池見此無解難題，遂於94年間某日，請已升任國有財產局局長之甲○○尋求解決之道。
（五）甲○○知悉506-3 地號國有土地上，當時因原有建築物已拆除，無合法建築物存在，陽管處不可能對於未存在合法建築物之506-3 地號國有土地，核發合法建築物證明，而程序上此一合法建築物證明，係讓售時不可或缺之要件，劉政池又因未取得陽管處合法建築物證明，無法依「國有非公用不動產讓售作業程序」辦理審查，甲○○遂與處分課股長乙○○及課員丙○○研擬規避方法，欲製造陽管處已為合法建築物認定之假象，乙○○、丙○○等2 人隨即與甲○○共同基於圖利、偽造文書之犯意聯絡，加入圖利犯行。因甲○○預期若發文陽管處詢問506-3 地號國有土地上有無合法建築物，必遭陽管處回覆無合法建築物，又因知悉北區辦事處人員於製作公務電話紀錄時，不會將複本寄送予受話之他方以供確認，是可藉由命被告乙○○、丙○○等人製作不實電話紀錄之方式，取代函詢陽管處之回覆。甲○○遂先於94年7 月間指示北區辦事處先行辦理上開國有土地估價，並於94年8 月4 日評定通過以每平方公尺2 萬2,000 元（即每坪7 萬9,200 元），總價4,543萬元價格讓售後，再於94年11月7 日前某日，以電話指示乙○○，要求被告乙○○命丙○○以電話詢問陽管處，並製作不實之506-3 地號國有土地上有合法建築物之電話紀錄，嗣該電話紀錄即可作為核准本件申購案符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」之依據。然被告甲○○為前開指示前，被告丙○○業已於94年11月3日簽請再向陽管處函詢本件領有建造執照之申購案是否符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」規定，並經被告乙○○於94年11月7 日決行以台財產北處字第0940044799號函詢陽管處後，同日被告乙○○得被告甲○○指示後，將內容告知丙○○，被告丙○○遂依指示以電話向陽管處企劃課課長鄭玉華詢問：「依內政部營建署陽明山國家公園管理處（以下簡稱陽管處）92年12月22日營陽企字第0920008950號函示關於『陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則』，一般管制區若民眾與本局訂有國有基地租賃契約為合法建物，原則同意國有土地申購。查旨述國有土地使用分區為一般管制區（三），本處與申購人等訂有（88）國基租字第54號國有基地租賃契約書，現申購人等申請承購本案國有土地，並持具陽管處89年11月24日核發之89陽建字第0005號建造執照於該國有土地施工建築。爰本案情形是否符合上述函示規定得與讓售，尚有疑義」，被告丙○○明知鄭玉華僅回覆本案國有土地地上舊有建物業已拆除，目前並無建築物，尚無法確認為合法建築物，請申請人於建築物完工請領使用執照後再據以辦理，竟於94年11月7 日電話請示紀錄表請示單位意見欄中，虛偽記載與證人鄭玉華本意不符之「經電洽陽管處企劃課鄭課長表示，本案國有土地地上舊有房屋業已拆除，且地上施工係屬重建工程，該處於審核核發建照執照時並未就原地上房屋是否為合法房屋加以審認，故無法就原房屋開立合法房屋證明。惟倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建築物。至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符」，於職務所執掌之公務電話請示紀錄表文書內，至此，得以該電話紀錄佯以506-3 地號國有土地申購案符合「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」之規定後，被告丙○○旋即辦理讓售審查。
（六）被告丙○○辦理讓售審查前，復發現本案江靜福於93年10月26日製作之土地勘查表已逾6 個月之有效期限，再於94年11月9 日上午8 時40分簽請勘測課辦理複勘，並親自持自行簽辦未經主管簽核之簽呈，以上級長官催辦為由指示勘測課約僱人員江靜福辦理複勘，詎江靜福（涉犯公文書登載不實罪嫌部分，另移轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦）明知未實際前往現場複勘，逕於同日上午9 時15分在簽呈上不實記載「本件申購案經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」，於同日呈由不知情之技正陳水勝，陳水勝速於同日中午12時批示後交予被告丙○○憑以辦理申購案審查。丙○○明知陽管處前開就有無合法建築物之公文尚未函覆，竟刻意隱匿已於94年11月7 日公文函詢陽管處之事實，即於94年11月10日製作房地讓售案件審查表，檢附上開不實內容之電話請示紀錄表、94年11月9 日勘查簽呈（未檢附勘查紀錄表），及充作地上房屋所有權證明文件之89年陽建字第5 號建造執照影本等文件辦理申購案件審核，並在上開簽核表加註「依內政部營建署陽明山國家公園管理處（以下簡稱陽管處）92年12月22日營陽企字第0920008950號函示關於『陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則』，一般管制區若民眾與本局訂有國有基地租賃契約為合法建物，原則同意國有土地申購。查本案國有土地現由申購人持具陽管處核發之建築執照施工建築中，地上原有房屋業已拆除，故無法取得陽管處核發之合法建築物證明。經奉局長電話諭示，業與陽管處取得聯繫，且經該處指定企劃課鄭課長為本處洽詢對象，請本處就本案情形是否符合上開處理原則乙節，逕電洽該處請示意見，並就洽詢結果做成電話紀錄備查。案經本署於94年11月7 日洽詢陽管處企劃課鄭課長結論略以，至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符。」送核，然乙○○明知前於94年11月7 日以台財產北處字第0940044799號函詢陽管處之公函尚未經回覆，且丙○○製作之上開電話紀錄係依被告甲○○要求製作，本不得作為准駁申購案之依據，又檢附之勘查紀錄表亦不符合規定，仍予以核章後，呈由不知情之課長曾琡芬，曾琡芬因未明丙○○上開電話紀錄請示表內容真偽，亦不知丙○○、乙○○前已發函陽管處尚未回覆及檢附之土地勘查表已逾期限，於核閱後轉呈不知情之秘書連尤菁，於94年11月14日批示同意申購案，隨後將506之3 地號國有土地以4,543 萬元售予劉子瑩、劉冠廷。
（七）嗣陽管處於94年11月8 日收受北區辦事處94年11月7 日，以台財產北處字第0940044799號函後，由陽管處企劃課技士黃淑珺、課長鄭玉華辦理，原企劃課以「查案內土地本處核發有89陽建字第0005號建造執照，刻正施工中，並無建築物，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築物完工請領使用執照後再據以辦理。」為函覆北區辦事處之內容，明確答覆北區辦事處需取得使用執照後始得憑以辦理本件國有土地申購，然陽管處處長蔡佰祿因與劉政池亦有私交，竟未依陽管處內權責單位表示無合法建築物之意見，逕改為「查案內土地本處核發有89陽建字第0005號建造執照，刻正施工中，目前並無建物，請依權責卓處。」後，於94年11月24日以營陽企字第0940006840號函覆北區辦事處。被告丙○○、乙○○於94年11月28日收受上開陽管處公函後，獲悉陽管處仍未核發合法建築物證明，本件申購案顯不合讓售法令規定，應依「國有非公用不動產讓售作業程序」第24點之規定予以註銷，竟未註銷上開申購案，亦未送上級批示即逕將上開公函存查，使上級單位無法稽查本件申購案未合法核准之事實。劉政池與國有財產局簽約後，旋即以506 之3 地號土地為擔保向遠雄人壽貸得7,000 萬元，並於95年1 月25日繳清4,543 萬元申購價金，同日即前往臺北市士林地政事務所辦理移轉登記，使劉政池得以劉子瑩、劉冠廷名義順利購得上開國有土地之不法利益。
（八）是被告甲○○、乙○○、丙○○等人違背「國有非公用不動產讓售作業程序」及「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」，使證人劉政池違法取得申購506-3地號國有土地之不法利益，均屬違背法令圖利他人，因認被告甲○○、乙○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利、刑法第216 條、第213 條行使不實登載公文書等罪嫌；並認此部分與前經提起公訴之事實（臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第6100號、第6985號）屬事實上同一案件，為起訴效力所及，應予併案審理等語。
二、經查，本院對被告甲○○、乙○○、丙○○被訴就506-3地號申購案涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利、刑法第216 條、第213 條行使不實登載公文書等罪嫌部分均為無罪諭知，已如前述，則前開臺灣士林地方檢察署檢察官103年度偵字第8784號移送併辦部分，即與本案不生事實上一罪關係，無從併辦，爰退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項前段、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1項第4 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段，95年7 月1 日修正施行前刑法第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴及移請併案審理，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
被告乙○○、丙○○部分，不得上訴。
檢察官、被告甲○○，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 108 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。