臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2588號上 訴 人即 被 告 陳昊堂選任辯護人 張玉希律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第491號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳昊堂所犯業務侵占部分撤銷。
陳昊堂犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰參拾肆萬玖仟貳佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳昊堂於民國103 年4 月間邀約林建樑合夥籌組公司經營塑膠廢棄物買賣事業，約定由林建樑出資，陳昊堂提供勞務，主要負責公司貨物買賣、行銷營運及會計事務並掌理公司營運費用，所得利益由雙方均分。陳昊堂先為合夥事業取得全匯通網路電話有限公司（下稱全匯通公司）經營權，並於10
3 年6 月20日更名為神溢國際貿易有限公司（登記代表人為呂英瑜，營業處所設於臺北市○○區○○○路○ 段○○號28樓，106 年3 月6 日變更登記代表人為林建樑，公司營業處所改設屏東縣○○鄉○○路○ ○○ 號，下稱神溢公司），為從事業務之人。林建樑自103 年4 月起至103 年8 月18日止，依陳昊堂之要求，陸續匯款新台幣（下同）239 萬4,190 元，至陳昊堂所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）0000000000000000號、0000000000000000號帳戶內，供神溢公司籌設暨營運之用。詎陳昊堂明知其因執行業務而持有保管之營運款項屬於公同共有之合夥財產，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，接續將其因合夥業務而管領持有之營運資金164 萬9,218 元，易持有為自己不法所有，將該屬於合夥之財產予以侵吞挪用。
二、陳昊堂因無法清楚交代處理合夥事務期間之資金運用情形，惟恐林建樑追究，遂另行基於行使偽造私文書之犯意，先於
103 年8 月5 日利用不知情之刻印業者偽刻昶崴塑膠股份有限公司（下稱昶崴公司）之印章，復在台灣地區於不詳處所，偽以昶崴公司名義製作內容不實之購買證明，載稱神溢公司有向昶崴公司購買15櫃貨櫃之廢塑膠原料及支付貨款135萬元，再持上開偽刻之昶崴公司印章，蓋於上開購買證明後，提供予林建樑而行使之，藉以取信林建樑其確有向昶崴公司購買廢塑料之情事，足生損害於昶崴公司。嗣因林建樑察覺有異，向昶崴公司查證得知並無交易事實後，始悉上情。
三、案經神溢公司訴請臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳昊堂及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠關於事實一業務侵占部分：
訊據上訴人即被告陳昊堂固自承其收受證人即神溢公司實際負責人林建樑匯款239 萬4,190 元，其中除取用47萬9,972元以清償應給付予昶崴公司之聚乙烯、聚丙烯（塑膠廢料）貨款，並先後返還8 萬元予神溢公司、8 萬5000予證人林建樑外，並將其餘164 萬9218元款項挪為私用等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：「伊當時與林建樑交情不錯，伊動用上開款項先徵得證人林建樑之同意，且伊所挪用的是林建樑的錢，不是神溢公司的錢，伊洵無業務侵占犯行。」云云。經查：
1.被告陳昊堂於103 年4 月間邀約證人林建樑合夥籌組公司經營塑膠廢棄物買賣事業，約定由證人林建樑出資，被告提供勞務，所得利益由雙方均分，被告乃為合夥事業取得全匯通公司經營權，並於103 年6 月20日將該公司更名為神溢公司，而證人林建樑自103 年4 月起至103 年8 月18日止，依被告要求，陸續匯款239 萬4,190 元，至被告之上開中信銀行0000000000000000號、0000000000000000號帳戶（下稱被告上開中信銀行帳戶）內，供神溢公司籌設暨營運所需等情，業據證人林建樑於偵查、原審證述綦詳（見偵他卷第125 頁；調偵卷第26頁；原審卷第93、94、97頁背面、98、99頁背面、100 頁），且為被告於偵查及原審審理時所是承（見偵他卷第18頁背面、19頁；調偵卷第63頁；原審卷第64頁背面），並有臺北市政府103 年6 月20日府產業商字第10384833
520 號函暨所附神溢公司變更登記資料、第一銀行存摺客戶歷史交易明細表（帳號：00000000000 ，期間：103 年4 月
1 日至104 年11月30日）、中信銀行106 年1 月9 日中信銀字第10622483901370號函暨其附件（見偵他卷第42至47頁；調偵卷第12至22、71至102 頁）在卷可稽，足信為真實。
2.證人林建樑匯至被告上開中信銀行帳戶內之239 萬4,190 元，均經被告收受提領，除其中之47萬9,972 元經被告用以清償應給付予昶崴公司之聚乙烯、聚丙烯貨款，並另先後匯還
8 萬元、8 萬5,000 予證人林建樑，及清償應支付予吉順報關行之通關費用費用10萬元外，餘164 萬9,218 元均為其挪為私用之事實，業據被告於偵查中坦承：「我有先拿180 萬作私人使用，這些錢我挪用了。」等語及於原審準備程序供承：「上述中信銀行2 個帳戶都是我的帳戶，林建樑在103年4 至8 月間，有陸續匯239 萬4,190 元到上開帳戶，因為神溢公司就我跟林建樑2 人，所以林建樑就直接把錢匯到我的戶頭，我有收到這些匯款，我付給昶崴公司的貨款是27萬9,972 元，另外我有買了其他的廢塑料共幾十萬元，其餘的錢，我自己用掉了，我確實有挪用林建樑匯到我戶頭的100多萬元，對於起訴書指我挪用林建樑匯到我戶頭內錢的事實，我沒有意見。」等語無訛（見調偵卷第45頁背面；原審卷第64頁背面、65頁），且與被告於104 年6 月1 日書立切結書載稱：「本人於104 年3 月，因挪用神溢公司90萬元購買廢塑料數批及另外擅自挪用款項約60萬元作私人使用，導致神溢公司餘款不足，無法正常交易買賣，深感抱歉；另於同年9 月22日又立切結書稱：本人陳昊堂因於104 年1 月起擅自挪用神溢公司款項購買廢塑料及另外擅自挪作私人使用共約180 萬，導致神溢公司餘款不足，無法正常交易買賣，深感抱歉。」等語（見偵他卷第5 、7 頁）之內容相符。
3.至實際款項之計算則說明如下：⑴被告曾於103 年間向昶崴公司購買塑膠廢料21530 公斤、22
220 公斤，並於同年7 月11日、10月7 日自上揭中信帳戶先後匯款20萬元、27萬9,972 元，支付上開塑膠廢料價金等情，有證人鄭千莊偵查時之證述、卷附昶崴公司107 年3 月14日覆函暨所附請款單、統一發票、原審公務電話紀錄、昶崴公司傳真資料及被告上開中信銀行0000000000000000號帳戶先後於103 年7 月11日、103 年10月7 日匯款至昶崴公司之匯款交易往來明細等件可稽（見調偵卷第45頁背面、46、78、81頁背面；原審卷第115 、117 至122 頁），堪信為真。
檢察官雖認103 年7 月11日所匯20萬元係入個人戶，且請款單客戶名稱為卉錦國際貿易股份有限公司（下稱卉錦公司）陳昊堂，而非神溢公司，認此應係被告用卉錦公司名義，以個人身份所購入，且與本件無何相關乙節，惟觀諸證人林建樑於原審已證稱：「神溢公司是在103 年6 月成立的，在公司成立前，被告說外面有貨可以買、可以賺錢，就會由被告在外面幫我購買貨物。」等語明確（見原審卷第96、98頁），可知神溢公司成立登記前，被告與證人林建樑合夥之事業，已有需要對外購買廢塑料，此時即委由被告出面洽買。另參之被告於103 年10月7 日支付予昶崴公司貨款27萬9972元之該次請款單，被告亦係以卉錦公司陳昊堂名義購買，並經昶崴公司於103 年6 月18日以該名稱開立請款單，嗣於同年
7 月7 日掣給統一發票時，昶崴公司則改載買受人為神溢公司（見原審卷第118 頁），而依昶崴公司會計楊子嫻說明，被告當時所購，其實有2 個貨櫃之廢塑料，除103 年10月7日所購27萬9,972 元之廢塑料有正常開發票外，另只103 年
7 月11日付款20萬元之廢塑料貨櫃，則應被告要求，未開立發票等語，並附具請款單及費用明細為佐（見原審卷第120至122 頁），核與被告於原審審理時陳稱：「我之前先是用卉錦公司跟昶崴公司交易，後來知道公司是要用神溢公司這個名字後，我就請昶崴公司將發票改成神溢公司，為何會要求昶崴公司1 張開發票、1 張不開，是因交易金額很大，而且有部分用現金，因為我們不要營業額那麼大，所以才要求昶崴公司1 張開發票、1 張不開發票。」等語（見原審卷第
148 頁）相符。衡諸被告所述前開作為，或係因應公司設立前所為之變通，或係以不開發票之方式達規避稅負之目的，核與民間商場交易慣例無何特別異常之處，尚屬可信。足見，被告向昶崴公司購買廢塑料之給付金額應為47萬9,972 元，此部分款項既係被告為合夥事業而支付之貨款，自非被告侵占之金額。
⑵再被告曾於103 年9 月5 日至104 年2 月1 日間，分次匯還
2 萬元、3 萬元、2000元、8000元、2 萬元共8 萬元予林建樑；復於103 年9 月26日稍前，因證人林建樑另有急用，因而循林建樑要求，於103 年9 月26日匯款8 萬5000元至林建樑第一銀行00000000000 號帳戶等情，業據證人林建樑於原審證稱：「確有收受被告所匯款項8 萬5,000 元」等語無訛（見原審卷第99頁），有神溢公司105 年10月26日陳報二狀附卷可稽，並有林建樑上開第一銀行帳戶往來明細附卷可稽（見調偵卷第10、15至19頁），此二金額合共16萬5000元，尚非被告侵占之金額。另被告曾為提領證人林建樑所持貨物而償付吉順報關行貨物通關費用約10萬元乙節，除據證人林建樑於原審證述無誤外（見原審卷第96頁背面、97頁），並有卷附被告切結書、吉順報關行進口貨物通關稅費清表2 紙可參（見偵他卷第7 頁；原審卷第112 、第113 頁），此部分款項亦非被告侵占之金額至明。
⑶依⑴、⑵之說明，被告受有證人林建樑作為合夥事業之匯款
239 萬4,190 元後，須扣除上列付予昶崴公司之聚乙烯、聚丙烯等廢塑料貨款47萬9,972 元及匯還16萬5,000 予證人林建樑並清償應支付予報關行之通關領貨費用10萬元，依此計算，餘164 萬9,218 元係遭其挪為私用之金額（2,394,190元-479,972元-165,000元-100,000元＝1,649,218 元）。
4.被告雖辯稱：「伊當時與林建樑私交很好，伊挪用上列款項有得到林建樑之同意，所以才簽本票給林建樑。」云云，惟：
⑴證人林建樑於原審審理時結證稱：「神溢公司的實際負責人
是我，全部資金都是我出的，共有239 萬4,190 元入被告中信銀行帳戶，這2 個帳戶的錢都是神溢公司在使用的，是公司營運所用資金，我沒有同意被告可以使用這2 個帳戶內的錢作為他自己資金周轉或私人使用，這些資金僅得使用於買賣貨物上面，且要說明流向；被告是在最後階段，當我發現資金流向不明，而被告又交代不清楚時，他才坦承有借了60萬給朋友；至於其他的金額，被告雖提出廠商應付及未付金額的總數，尤其在104 年5 月13日的通訊軟體對話裡，被告還說應收帳款有113 萬元，已收帳款11萬8,000 元，貨物的錢則有66萬7000元，且被告也有提供向昶崴公司購買廢塑料的證明給我看，但事後我打電話給昶崴公司負責人確認被告有無買貨時，對方說沒有此事，我才知道購買證明是假的，另外我也有依被告手寫的帳目打電話去問其他公司，都沒有被告所指的交易，比如被告有提供力翔、老劉企業社，但是之後我打去問，找不到力翔這些人，也找不到與老劉企業的交易紀錄，被告給我的帳是假的。」等語（見原審卷第93頁背面、94、95頁背面），經核與其於本院審理時之指訴情節相符（見本院卷第137 、138 頁）。
⑵稽之被告上開於104 年6 月1 日、同年9 月22日所立切結書
尚載稱：「本人陳昊堂因挪用神溢公司約90萬元購買…及擅自挪用…約60萬元作私人使用，導致神溢公司餘款不足，無法正常交易，深感抱歉，經和神溢公司代表人林建樑多次協調後，同意於104 年7 月10日前歸還金額約30萬至70萬元，餘金額約90萬至120 萬元，將於104 年8 月10日前全數歸還，否則本人願接受相關法律責任；本人陳昊堂因…擅自挪用神溢公司款項…共約180 萬，導致神溢公司餘款不足，無法正常交易買賣，…且導致無法支付…基隆吉順報關行相關尾款10萬元…，以上本人同意完全負責且支付…，若日後有相關法律責任和求償也將由本人完全負責。」等語（見偵他卷第5 、7 頁）。比對證人林建樑前揭證述與被告所立切結書之內容，可知被告係因東窗事發，遭證人林建樑查悉其挪用原應供神溢公司業務使用之款項於私用，經與林建樑協商後，被告乃承諾分期償還挪用之欠款，並無其所指挪用款項有得林建樑同意之情事。
⑶按民法第668 條、第671 條已分別明定，各合夥人之出資及
其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分。準此，本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312 號判決意旨參照）。被告被告與證人林建樑2 人合夥籌組公司，其後亦依前開合夥約定，成立神溢公司以為執行合夥業務之事業體，則被告顯係為神溢公司營運而持有證人林建樑匯入之上述款項，該等屬於合夥事業之款項僅可供神溢公司經營管理之用，而屬全體合夥人之公同共有財產，非依合夥契約之約定，任何合夥人不得任意處分合夥財產，何況，本案之另一合夥人即證人林建樑自始即否認有何知情或同意情事，已如前述，被告前開所辯，自無可取。
5.辯護人則為被告辯護稱：「被告與林建樑間係隱名合夥關係，隱名合夥所有財產在法律上屬於出名合夥人所有，被告林建樑既匯出款項予被告，自已喪失款項所有權，被告動支款項之行為尚非易持有為所有，而與業務侵占之法定要不合。」等語。然：被告於警詢時供陳：「我知道呂英瑜是公司負責人，但我不認識他，神溢公司購買數量是我與林建樑在決定的，公司對外採購聚丙烯及聚乙烯事業，我與林建樑都有權購買。」等語（見偵他卷第18頁背面、19頁），且證人林建樑於原審審理時結證稱：「神溢公司的資金全部是我出的，被告處理神溢公司之業務、收款、付款及記帳事務，我是神溢公司的實際負責人，我找我信得過的朋友呂英瑜當掛名負責人，本來當時是要成立1 間全新公司，是被告宣稱為業務推展方便，建議以全匯通公司之組織，變更公司營運項目後，即可開始營業，所以被告買了全匯通公司，改名為神溢公司營業。」等語（見原審卷第93、94、96、97頁背面、98、100 頁）。又神溢公司變更登記時，係借用呂英瑜之名義，而由呂英瑜掛名為神溢公司之代表人，有臺北巿政府103年6 月20函暨所附神溢公司變更登記表等資料在卷足稽（見偵他卷第42至48頁），足見證人林建樑確為神溢公司之實際出資者，且其為實質控制公司之經營，乃委請呂英瑜掛名為負責人，其並非僅單純出資而不與聞公司之經營。倘若本案係如辯護人所稱，被告與證人林建樑間係隱名合夥形態，而非一般合夥關係，則何以被告不自任為負責人或由其主導公司負責人之選任，而逕由證人林建樑委請與被告不相識之呂英瑜擔任神溢公司之名義負責人？辯護人所述非但與證人林建樑、被告約定之合夥內容相悖，亦與本案所呈實際情形不符，由上開林建樑所為證述與被告供承之內容互參以觀，被告與證人林建樑間合夥契約之內容，實係渠等互約出資（證人林建樑為現金出資，被告則係勞務出資）共同成立神溢公司，並非證人林建樑對於被告所經營之事業出資，而林建樑僅分受其營業所生之利益及分擔所生損失之隱名契約而已。況參諸被告於警詢時亦供承：「神溢公司是我與林建樑於10
3 年共同設立於新北市○○區○○路，真正地址我已忘記，是找呂英瑜擔任負責人；公司是我跟林建樑在做，公司的帳是我在管理，我承諾…會把賠的錢100 多萬元還給公司，但因一直沒有賺錢且所簽本票也一直未履行，我會盡快把100多萬元還給公司。」等語（見偵他字卷第18頁背、19頁），益證被告明知其與證人林建樑取得並完成變更登記之神溢公司，係作為執行合夥業務之事業體，其等間顯非隱名合夥甚明。
6.至辯護人另辯護稱：「被告對於上述於中信銀行帳戶內證人林建樑匯來之存款（下稱上開存款），係取得對於銀行消費寄託之返還請求權，上開存款之所有權乃屬中信銀行所有，則被告與系爭存款間，當無可能存在易持有為所有之型態轉換，亦即並不該當侵占罪之客體。」等語。然：
⑴按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更易為所
有之意思，即成立犯罪；況對於不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，上訴人既在未得公司同意下，即擅自處分所收取屬公司所有之貨款，而有違背委任意旨之情事，自不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪（最高法院93年度台上字第6887號、83年度台上字第5334號判決意旨參照）。
⑵本件被告邀約證人林建樑共同合夥籌組公司經營塑膠廢棄物
買賣事業，且證人林建樑為合夥事業而匯款至被告上開中信銀行帳戶內，被告因而為其與證人林建樑之合夥事業而持有證人林建樑所交付之款項，該等款項僅可供籌組合夥事業之公司營運使用，要非被告可自由運用，至於被告受領後將該等款項與自己之財產相混，乃被告自己之作為，於法律上，其仍必須將證人林建樑所交款項用於因合夥而設立之公司所指定之用途，被告既在未得神溢公司同意，即擅自處分證人林建樑匯來之合夥出資、擅自取用屬於神溢公司之營運金，而有違背委任意旨之情事，自不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪，況且被告將上開存款提領出而實際取得對該存款之持有關係，嗣並進而有自居為所有人之處分行為，即被告於外觀上，係依其個人意志選擇將上開存款提領或轉帳至某帳戶內，其顯然以上開存款之所有權人自居而享受該存款所有權之內容，被告前開易持有為所有之客體自為上開存款，辯護人認被告僅有基於消費寄託法律關係對於中信銀行之返還請求權，其非屬刑法侵占罪之行為客體，被告未有何易持有為所有之侵占犯行云云，應有誤會。
7.從而，被告否認業務侵占云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡關於事實二行使偽造私文書部分：
上開事實二部分，迭據被告於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵他卷第18頁背、19、125 頁背面；調偵卷第46頁；原審卷第150 頁；本院卷第103 頁），復據證人即昶崴公司股東鄭千莊於偵查中證述明確（見調偵卷第45頁背面、46頁），並有被告製作之購買證明、證人鄭千莊陳報之昶崴公司大小章印文在卷可按（見偵他卷第4 頁、調偵卷第55頁），足見被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之業務侵占、行使偽造私文
書犯行，均堪認定，皆應予依法論科。被告雖聲請傳喚神溢公司之登記負責人呂英瑜，以證明被告與證人林建樑之間係隱名合夥，公司對外由被告負責，與林建樑無關乙節，然被告與證人林建樑係約定由證人林建樑現金出資，被告勞務出資而共同成立神溢公司，並非證人林建樑對於被告所經營之事業出資，而林建樑僅分受其營業所生之利益及分擔所生損失之隱名契約，已說明如上（見理由欄第㈠、4 項），本件事證既明，並無再傳喚呂英瑜之必要，附此說明。
二、論罪之說明：㈠按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變
易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院19年上字第1052號判例可資參照，且「被告原雖基於業務關係而合法持有合夥財產，但以「以少報多」方式，免除其出資，並將所持有之合夥財產140 萬元侵占入己，顯已變更持有之意思為不法所有之意思，其所侵占證人林建樑交付已成為合夥財產之款項，自與業務侵占罪之構成要件相符」，最高法院亦著有94年度台非字第273 號判決闡明斯旨在案。查被告於犯罪事實一所示時間，依其與證人林建樑約定合夥經營塑膠廢棄物買賣事業之旨，提供勞務，負責合夥事業所需之買賣貨物、行銷營運及財務收支等會計事務，並為合夥事業，將所購得之全匯通公司予以辦理變更登記為神溢公司，而為合夥事業體所用，自係屬從事業務之人，其先後將證人林建樑本於合夥人地位而交付之合夥資金均予以侵占入己，要屬侵占其業務上所持有之物無訛。
㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第336 條第2 項之業
務侵占罪，就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第216 條、第21
0 條行使偽造私文書罪。被告利用不知情之刻印業者偽造「昶崴塑膠股份有限公司」之印章，為間接正犯；其於偽造印章後，復持之蓋用於「購買證明」之私文書上而當然產生該印章之印文，俱屬偽造購買證明之部分行為；且被告嗣又持上開偽造之購買證明向證人林建樑行使，用以表示其有向昶崴公司購買塑膠原料之情，偽造之低度行為更為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告於犯罪事實一所示時間，先後侵占其業務上持有之款項，顯係基於單一犯罪決意，於密切接近之時、地實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，而僅論以一罪。
㈢被告就上開業務侵占犯行與行使偽造私文書二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決部分（即行使偽造私文書部分）及駁回上訴之理由：
㈠原審就此部分以被告犯罪事證明確，適用刑法第2 條第2 項
、第216 條、第210 條、第219 條、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告與證人林建樑合夥塑膠廢料處理事業，被告為掩飾其業務侵占犯行，率爾利於自行製作之購買證明上為如前述之虛偽造假及行使行為，所為實應非難，惟念被告犯後坦承此部分行使偽造私文書之犯行，復審酌所犯行使偽造私文書罪部分，業據昶崴公司表明不予追究，並兼衡被告犯罪之動機、目的係一時圖便、手段、情節、所生之危害等一切情狀，分別就業務侵佔罪，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；復就沒收說明：偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文；且刑法第219 條之規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨可資參照）；本件「昶崴塑膠股份有限公司」印章1 顆，係偽造之印章，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應依上開規定宣告沒收；至以昶崴公司名義作成之購買證明，雖係被告製作用供犯罪所用之物，惟業經交付予證人林建樑，即非屬被告所有，本不得宣告沒收，然在上開文件所示之「昶崴塑膠股份有限公司」印文1 枚，係偽造之印文，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第219 條之規定宣告沒收。
㈡經核此部分原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予
維持。被告上訴就就行使偽造私文書部分，以其願意與證人林建樑和解並分期償還，並請求減輕量刑為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告行使偽造私文書犯行明確，原審就行使偽造私文書罪量處有期徒刑3 月，與該罪之法定刑「5 年以下有期徒刑」相較，屬較低度之刑，此部分受害人昶崴公司早於原審審理時即表明不予追究，原判決就此部分已予審酌始為量刑，既查無足以影響量刑事由之新事證，此部分被告之上訴即無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即業務侵占部分）及科刑審酌事項：㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見
，惟查：被告與證人林建樑於108 年1 月17日達成民事和解，和解條件：「一、被告願償還證人林建樑150 萬元，並當場給付20萬元，於108 年2 月4 日前給付40萬元，其餘部分按月於每月10日前給付2 萬元. . . . 。二、證人林建樑同意向法院陳明和解，並原諒被告。」等語（見本院卷附和解書影本），原審未及審酌此節，即有未洽。被告上訴以此部分量刑太重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告被告與證人林建樑合夥塑膠廢料處理事業，證人
林建樑已依約履行交付合夥款項，且信賴被告將依約辦理、保管及支用合夥款項，被告亦前揭合夥資金應專款專用，竟利用業務上持有該款之機會，將之侵占入己、挪作私用，犯罪後仍否認業務侵占犯行，所為實應非難，惟念被告於108年1 月17日終能與證人林建樑達成民事和解，獲其諒解之態度，並兼衡被告犯罪之動機、目的係一時貪利圖便，手段、情節、所生之危害及侵占之金額164 萬9218元、自述家境小康、業商等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收之說明：
1.被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日起生效施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月1 日刑法生效施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之必要、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之
2 第2 項分別定有明文。
2.被告侵占證人林建樑所交付合夥款項164 萬9,218 元，係被告實現本案業務侵占犯行所獲得之犯罪，雖未扣案，仍應予全數沒收，惟被告先於107 年1 月10日賠償10萬元予證人林建樑，再於108 年1 月17日達成民事和解時償還證人林建樑20萬元，有匯款單1 紙、和解書1 紙在卷可稽（見原審卷第67頁、本院卷），此部分已實質發還被害人，爰依新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，僅就餘款134萬9,218元（0000000元-100000元-200000元＝0000000元）予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、定執行刑：被告上開撤銷改判部分（即業務侵占部分）與上訴駁回部分（即行使偽造私文書部分）所處之有期徒刑，定應執行刑如
主文第4 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。至多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 第2 項、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗起訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 108 年 1 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336 條第2 項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。