臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2602號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 彭永鎮
葉彩珠前列二人共同選任辯護人 孫志堅律師被 告 呂美珍選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師被 告 林秋娟選任辯護人 簡良夙律師
邱天一律師被 告 陳雁美選任辯護人 蕭萬龍律師
洪崇遠律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第10號，中華民國107 年6 月29日第一審判決【起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署（原臺灣桃園地方法院檢察署，下同）105年度偵字第4719、14425 號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂美珍部分，暨彭永鎮、葉彩珠犯罪所得不予沒收部分，均撤銷。
呂美珍共同犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫繳納新臺幣拾陸萬元。
彭永鎮未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元、葉彩珠未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、彭永鎮、葉彩珠、余玉泉（所涉公益侵占等犯行，停止審判中）分別係擔任址設桃園市○○區○○路0 段00號之財團法人桃園市私立誠信愛心家園（下稱誠信愛心家園）之秘書、出納、董事長，呂美珍則於民國100 年4 月間以新臺幣（下同）800 萬元向余玉泉取得誠信愛心家園三分之一經營權，彭永鎮、葉彩珠、呂美珍及余玉泉竟共同意圖為自己不法之所有，基於公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於100 年4 月至103 年12月之期間，由葉彩珠接續在業務上所掌管之誠信愛心家園支出經費憑證黏貼用紙虛偽記載不實數額，藉以浮報伙食費數額，彭永鎮、葉彩珠、呂美珍及余玉泉則將浮報數額與實際數額之差額悉數侵吞入己，彭永鎮、葉彩珠、呂美珍及余玉泉於上揭期間分別取得220 萬元、30萬元（葉彩珠103 年11月13日侵占20萬元，103 年11月26日所侵占金額40萬元中之30萬元交予呂美珍，故予扣除）、253 萬5,616 元、296 萬6,384 元；嗣於104 年1 月間，彭永鎮、葉彩珠及余玉泉接續上揭公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意，與甫於103 年12月間取得誠信愛心家園經營權之林秋娟、陳雁美共同基於公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由葉彩珠猶以上開方式浮報伙食費數額，彭永鎮、葉彩珠、林秋娟、陳雁美及余玉泉則將浮報數額與實際數額之差額合計211 萬6,307 元悉數存入不知情之鄧暐澂設於合作金庫商業銀行（下稱合庫）中壢分行帳號0000000000000號帳戶內，侵吞入己。
二、案經誠信愛心家園告訴暨法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決所引下列供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告彭永鎮、葉彩珠、呂美珍、林秋娟、陳雁美（以下除各別稱其姓名者外，合稱被告等）及其等辯護人，並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第256 至259 頁、第263 頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告等對上開事實於原審、本院審理中均坦承不諱，核與證人呂真觀之證述相符，且有104 年1 至3 月之伙食費內帳資料、資金表影本、錄音譯文、台灣銀行支票影本、匯款申請書回條聯影本、合庫100 年10月3 日存款憑條影本、合庫中壢分行104 年12月25日合金中壢字第1040005049號函暨帳號0000000000000 號帳戶交易明細、匯款申請書、代收入傳票、帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本、余玉泉分紅領據、104 年10月間採購食品收據、LINE及SKYPE對話紀錄、104 年9 月至11月伙食費內帳帳冊、讓渡契約書、帳號0000000000000 號帳戶歷史交易明細查詢結果、取款憑條、存款憑條、支票申請書、帳號0000000000000 號帳戶歷史交易明細查詢、合庫楊梅分行105 年6 月4 日合金楊梅字第1050000117號函暨帳號0000000000000 號帳戶開戶資料及交易明細、帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本、帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本、合庫新明分行105 年7 月14日合金新明字第1050002141號函暨存款憑條翻拍照片、合庫壢新分行帳號0000000000000 號帳戶歷史交易明細查詢、帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本、誠信愛心家園捐助章程、盈餘分配明細、收支經費憑證黏貼用紙及領據、支出經費憑證黏貼用紙及領據、支出經費憑證黏貼用紙、領據、收據、第四屆第二次臨時董事會紀錄、100 年度評鑑會計與財務管理改進情形、102 年12月31日資產負債表、零用金請領單、轉帳傳票、零用金記載簿、支出經費憑證黏貼用紙及相關單據、合夥協議書、合庫支票、中華郵政股份有限公司大崙郵局帳號00000000000000號帳戶存摺內頁影本、桃園市調處扣押物品清單、原審法院搜索票、法務部調查局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可稽，足認被告等上開任意性自白核與事實相符，應堪採信，渠等犯行均堪認定。本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪按刑法上之公益侵占罪，係指侵占基於公共利益原因而持有之物而言，其中所謂公共利益，不論係為不特定之多數人，或為多數特定人，均屬之（最高法院102年度台上字第1442號判決意旨參照）。依卷附誠信愛心家園捐助章程第3條「本家園以辦理社會福利慈善事業，專事收容、教養、訓練智障者、自閉症及多重障礙者為目的」、第15條「本家園如因故解散時應報請主管機關決定之，如有剩餘財產悉歸當地地方自治團體，不得歸屬任何私人或營利團體機構」、第23條「本家園經費由基金孳息、業務收入、政府補助、董事及社會人士捐助、其他收入撥充之」等條文內容可知，誠信愛心家園係為照顧、訓練、教養智能障礙者、多重障礙者或自閉症者而設立，其運作所需款項除設立時之基金及所生孳息外，悉仰賴業務收入、政府補助、家園之董事捐款或社會民間人士樂捐，是誠信愛心家園之款項具有專款專用之公益目的甚明，苟就誠信愛心家園之款項予以侵吞入己，依上開最高法院判決意旨，自應成立公益侵占罪。是核被告等所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第336 條第1 項之公益侵占罪。被告等登載業務上不實文書後持以行使，其業務上登載不實文書之低度行為應為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，自不另論罪。被告彭永鎮、葉彩珠、呂美珍與余玉泉就100 年4 月至103年12月期間之浮報伙食費、侵占款項部分具有犯意聯絡與行為分擔，被告彭永鎮、葉彩珠、林秋娟、陳雁美與余玉泉就
104 年1 月至104 年12月16日期間之浮報伙食費、侵占款項部分亦具有犯意聯絡與行為分擔，各為共同正犯。被告等先後行使業務上登載不實文書及將基於公益原因持有之款項予以侵占入己，顯係於密切接近之時、地實行，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。再被告等雖同時觸犯公益侵占及行使業務上登載不實文書二罪名，然行為既僅有一個，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之公益侵占罪處斷。起訴書雖認被告彭永鎮、葉彩珠應成立2 個公益侵占罪，然被告彭永鎮、葉彩珠於100 年4 月至1 04年12月16日期間，不間斷的浮報伙食費，以此作為侵吞誠信愛心家園款項之方式，堪認主觀上基於同一犯意，難認有各別起意之情形，起訴書認應分論併罰，尚非有據。又起訴書認被告等所犯行使業務上登載不實文書罪部分應論以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，惟商業會計事務之處理，依商業會計法之規定；商業會計法所稱商業，指以營利為目的之事業，商業會計法第1 條第1 項、第2 條第1 項前段分別定有明文。本案誠信愛心家園屬非營利事業之公益社團法人性質，則關於誠信愛心家園會計事項或財務報表發生不實，因非一般營利事業，自無商業會計法之適用，然起訴之基本事實同一，應依刑事訴訟法第300 條規定變更此部分起訴法條。
參、原審判決之適否
一、維持原判決（即除呂美珍撤銷及彭永鎮、葉彩珠未予沒收撤銷以外）部分原審以被告彭永鎮、葉彩珠、林秋娟、陳雁美（下稱被告等
4 人）犯行事證明確，援引刑法第28條、第215 條、第216條、第336 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2項第3 款、第4 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告等4 人均知悉誠信愛心家園之設立目的與公益息息相關，告訴人家園內之款項係捐助或募集而來，僅可用於維持告訴人家園運作，竟以浮報伙食費方式，侵吞告訴人家園內款項，無視告訴人家園之成立宗旨，將營利事業中獲取報酬與分紅之概念套用在告訴人之經營運作，所為誠屬不當，惟考量被告等4 人均願意坦認過錯，甚有悔意，犯後態度良好，被告彭永鎮、葉彩珠所取得之款項數額非微，被告林秋娟與陳雁美未有犯罪所得等一切情狀，分別就被告等4 人依序量處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月、1 年2 月及1 年2 月。且查被告等4 人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表5 份在卷可參，渠等因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，被告彭永鎮、葉彩珠均表示願意將犯罪所得歸還告訴人，可見渠等已有悔意；兼衡被告等4人之家庭經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，諒渠等經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，是原審認前開就被告等4 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告被告彭永鎮緩刑5 年、被告葉彩珠緩刑4 年、被告林秋娟、陳雁美均緩刑3 年。彭永鎮應於本判決確定後6 個月內返還220 萬元予告訴人；葉彩珠應於本判決確定後6 個月內返還30萬元予告訴人。惟被告等4 人因法治觀念不足而為上開犯罪，為督促渠等明瞭所為造成之損害、培養正確之法治觀念，能戒慎行止，預防再犯，並為確保被告彭永鎮、葉彩珠確實將不法所得歸還告訴人，併依刑法第74條第2 項第4款規定，為有負擔之緩刑，並命被告等4 人依序應分別繳納15萬元、6 萬元、5 萬元、5 萬元予公庫。另敘明倘被告等
4 人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，此部分應予維持。檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨以被告等4 人之犯罪情節、犯後態度、犯罪所得等，指摘原審量刑過輕及給予宣告緩刑不當云云。惟按刑之量定與緩刑之宣告，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明斟酌上述一切情狀等而為量刑，並闡述被告等4 人如何無虞再犯，而為緩刑之宣告，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官就此提起上訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判（即被告呂美珍部分及被告彭永鎮、葉彩珠犯罪所得不予沒收）部分㈠被告呂美珍部分撤銷改判理由
被告呂美珍於本院審理期間已返還侵占金額253 萬5,616 元予告訴人，由該告訴人收受，有和解書影本及告訴人107 年11月27日刑事陳報狀檢附之告訴人存摺節本各1 份在卷可稽，並為告訴人代理人所是認（見本院卷第324 頁至第326 頁、第264 頁），原審未及審酌，於對被告呂美珍之緩刑條件，諭知被告呂美珍「應於本判決確定後6 個月內返還253 萬5,616 元予告訴人，即有未恰。檢察官上訴意旨略以：被告呂美珍犯罪時間長達3 年餘，侵占金額甚鉅，原審量刑過輕及宣告緩刑不當，請求撤銷原判決，更為適法之判決云云，雖無理由，惟原判決上開部分既有可議之處，即應由本院將原判決關於呂美珍部分予以撤銷改判（依最高法院25年上字第2005號判例要旨，因緩刑條件諭知之不當而撤銷，影響罪刑及緩刑宣告部分，故將被告呂美珍部分全部撤銷）。爰審酌被告呂美珍已與告訴人達成和解，返還全部犯罪所得，已如前述，犯後坦承犯行，已有悔意；兼衡被告呂美珍之家庭經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，仍量處有期徒刑1 年8 月。又被告呂美珍未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，因一時失慮致罹刑章，犯後未再參與誠信愛心家園之經營，經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開就被告呂美珍所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，仍宣告被告呂美珍緩刑5 年，並應於本判決確定後6 個月內繳納16萬元予公庫。被告呂美珍既已將全部侵占金額實際返還告訴人，依刑法第38之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
㈡被告彭永鎮、葉彩珠犯罪所得不予沒收部分撤銷改判理由
1.按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455 條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告彭永鎮、葉彩珠宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。
2.惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106 年度台上字第788 號判決意旨參照）。原判決僅以其對被告彭永鎮、葉彩珠各為應於判決確定後6 個月內返還220 萬元、30萬元予告訴人之緩刑條件之宣告為由，而認就其2 人無須再為犯罪所得沒收之諭知，否則過苛云云，尚有未當。檢察官上訴指摘原審量刑過輕及宣告緩刑不當云云，固無理由，業見前述，惟原判決關於該
2 人犯罪所得不予沒收部分，仍應予撤銷。查被告彭永鎮、葉彩珠因本案犯罪而取得未扣案之現金220 萬元、30萬元，分別為其等犯罪所得，被告彭永鎮、葉彩珠等均表示願意與告訴人達成和解，並將上開犯罪所得向原審法院提存所為清償提存，此有原審法院提存所107 年度存字第1319號提存書、國庫存款收款書及原審法院自行收納款項收據影本各1 份在卷可稽（見本院卷第208 至213 頁），然由於對於上述提存之效力，告訴人代理人仍有爭執（見本院卷第264 頁，主張未發生清償之效力），且被告彭永鎮、葉彩珠所提存以供清償之金額，係依原審對其2 人所宣告之緩刑條件（應返還金額）所為，此見上述提存書記載自明，為免該一提存失所附麗，本院認仍有維持原審對該2 人所宣告相關緩刑條件之必要，復依前開說明，對其2 人各自未扣案之犯罪所得（彭永鎮犯罪所得220 萬元、葉彩珠犯罪所得30萬元），分別為沒收及追徵之諭知如主文第3 項所示。至於被告彭永鎮、葉彩珠上開提存是否生清償（即將犯罪所得實際合法返還被害人）之效力（並生履行相關緩刑條件之效果），應於判決確定後由檢察官指揮執行時，由其2 人向檢察官主張計算、扣除，並不生雙重剝奪不利益之問題（最高法院106 年度台上字第261 號判決意旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第215條、第216 條、第336 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 107 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。