臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2611號上 訴 人即 被 告 張麗鳳指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上 訴 人即 被 告 張順華（原名張文德、張丁文）選任辯護人 宋皇佑律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第152 號，中華民國107 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第23199 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張麗鳳共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年柒月。未扣案如附表一所示偽造之支票均沒收；又共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案如附表二所示偽造之支票均沒收。應執行有期徒刑貳年；緩刑參年。
張順華共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑叁年陸月。未扣案如附表一所示偽造之支票均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾捌萬壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑肆年。未扣案如附表二所示偽造之支票均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆佰捌拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、張麗鳳與張順華（原名張丁文，民國100 年2 月14日更名為張文德，復於107 年5 月7 日更名為張順華）為姊弟，張麗鳳為陳啟元之前妻（業於106 年8 月間離婚）。因陳啟元經營「弘麗家具行」（址設臺北市○○區○○街○○○ 號）及曾經營「宏麗家飾店」，而在安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），以本人名義開立帳號00000000000000號帳戶（下稱陳啟元帳戶），及以「弘麗家具行」名義開立帳號00000000000000號帳戶（下稱弘麗帳戶），及以「宏麗家飾店」名義開立00000000000000號帳戶（下稱宏麗帳戶），作為營業及夫妻二人共同生活所用。張麗鳳擔任「弘麗家具行」之財務及出納，負責應付款項支票之開立及後續付款等工作，為執行業務之人，遂保管前揭陳啟元本人、「宏麗家飾店」、「弘麗家具行」等帳戶之支票本及印章。張麗鳳與張順華均明知上開支票帳戶僅限於供上開用途使用，因張麗鳳胞弟張順華有資金需求，為侵占張麗華業務上持有上開帳戶支票，以供張順華使用，竟逾越上開帳戶之授權使用範圍，共同意圖為自己不法之所有，並共同意圖供行使之用而偽造有價證券及業務侵占之個別犯意聯絡，而分別為以下之犯行：㈠張麗鳳於105 年初某時，在「弘麗家具行」內，將其業務上
持有上開陳啟元本人帳戶之支票60張予以侵占入己，即逾越授權範圍，接續以打字機打印金額、發票日後，盜用「陳啟元」之印章蓋用印文在前開支票之發票人欄（各該支票之發票人、付款人、支票號碼、發票日、金額均詳如附表一所示，金額合計新臺幣〈下同〉467 萬4,000 元），而偽造完成陳啟元本人名義簽發該等支票後，交由張順華給付與不知情之新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司），做為張順華購買車號000-0000號營業用大貨車分期付款之買賣價金而行使之。
㈡張麗鳳另於106 年2 、3 月間之某時，在「弘麗家具行」內
，將其業務上持有上開弘麗、宏麗帳戶空白支票5 紙予以侵占入己，即逾越授權範圍，接續盜用其所保管之「宏麗家飾店」、「弘麗家具行」及「陳啟元」之印章蓋用印文在前開支票之發票人欄後，交予張順華，由張順華持可擦拭原子筆填寫如附表二所示之金額、日期，而偽造完成弘麗家具行、宏麗家飾店各該商號名義簽發之支票後，即用以作為向他人支付款項之用而行使之（各該支票之發票人、付款人、支票號碼、發票日、金額均詳如附表二所示）。嗣因安泰銀行通知陳啟元如附表二所示編號2 、3 、5 之支票疑似塗改而遭退票，驚覺有異，並報警處理，始悉上情。
二、案經陳啟元訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告2 人及辯護人於本院準備程序中均陳明同意有證據能力，檢察官亦表示沒有意見（見本院卷第168 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張麗鳳固坦承其與告訴人陳啟元共同經營弘麗家具行，擔任家具行之財務及出納，並保管告訴人本人、「宏麗家飾店」、「弘麗家具行」印章及陳啟元、宏麗、弘麗等帳戶申請之支票本，以做為弘麗家具行營業所用，且有於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，未經告訴人同意，即分別開立如附表一所示之支票，及蓋用宏麗家飾店、弘麗家具行及陳啟元之印章在如附表二所示之空白支票後交予張順華持之以行使之事實，惟矢口否認有何偽造有價證券及業務侵占之犯行，辯稱：支票從一開始就是我在管理及使用，並未限定用途，我已用了25年，我不知道使用陳啟元名義開票是違法的，應該沒有超過我的權限範圍，我沒想那麼多，我開票除了用在支付二家家具行支出外，也用來支付生活上支出云云；辯護人則為其辯稱：被告張麗鳳與陳啟元於本案發生前係配偶關係，宏麗家飾店及弘麗家具行均由渠等所共同創立，當初係因陳啟元勸說方同意僅由陳啟元擔任家具行之名義負責人，然家具行並非僅由陳啟元單獨所享有，且實際上弘麗家具行所有事務均由被告張麗鳳所支配，20幾年來支票都是由被告張麗鳳簽發使用，被告張麗鳳主觀認為自己有權簽發，並非故意偽造有價證券，被告張麗鳳簽發系爭支票只是要幫忙張順華分期購車供買賣蔬菜使用，及接濟其母因車禍全身癱瘓所需之醫療費，為一般生活借予親人周轉使用，應認陳啟元有默示授權，被告張麗鳳有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑，又陳啟元已表示原諒被告，並達成和解，請求從輕量刑，並為緩刑宣告等語。被告張順華固坦承有於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，收受張麗鳳所交付如附表
一、二所示之支票後，將如附表一所示之支票給付新鑫公司，及將附表二所示之空白支票填載如附表二所示之發票日及金額後行使之事實，惟矢口否認有何偽造有價證券之犯行，辯稱：我認為張麗鳳有權利開立支票，張麗鳳是弘麗家具行老闆娘，帳目都是張麗鳳管理及開票給廠商，我曾擔任弘麗家具行送貨員，貨款也是交給張麗鳳，我認為張麗鳳嫁入陳家白手打拼，娘家有困難，幫忙是可以的，且我每個月都有拿錢還給張麗鳳云云；辯護人則為其辯稱：本案二家家具店都是張麗鳳、陳啟元婚後共同經營的財產，營運收入是其夫妻二人所有，只是以陳啟元為名開立帳戶，實際上張麗鳳有一半權利可以開票動用帳戶存款，張麗鳳客觀上有權利使用本案支票帳戶，主觀上認為無須陳啟元授權，即可單獨開立支票，被告張順華主觀上亦認定張麗鳳有權利開立本案支票，因此亦無主觀犯意，且被告張順華並未要求張麗鳳開票不要經過陳啟元同意，主觀上並無犯意聯絡，又本案事後已與陳啟元簽立和解書，有情理之背景，請求依刑法第59、74條規定減輕其刑，諭知緩刑等語。經查：
㈠被告張麗鳳與告訴人陳啟元共同經營弘麗家具行，擔任家具
行之財務及出納，負責應付款項支票之開立及後續付款等工作，並保管告訴人陳啟元本人、「宏麗家飾店」、「弘麗家具行」印章及陳啟元、宏麗、弘麗等帳戶申請之支票本，以做為弘麗家具行營業所用，且有於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，未經告訴人同意，即分別開立如附表一所示之支票，及蓋用宏麗家飾店、弘麗家具行及陳啟元之印章在如附表二所示之空白支票後交予被告張順華，被告張順華並分別於事實欄一、㈠所示之時間，將附表一所示之支票交付與新鑫公司以做為購買車輛之價金給付，其中附表一編號1 至19所示之支票業經新鑫公司提示後兌現，而附表一編號20至23所示之支票則遭退票；另於事實欄一、㈡所示之時間，將被告張麗鳳所交付如附表二所示之空白支票填載如附表二所示之發票日及金額後行使，其中附表二編號1 、4 所示之支票均經提示後兌現，其他部分則遭退票之事實，固為被告張麗鳳及張順華所不否認（見106 年度偵字第23199 號卷〈下稱偵卷〉第4-7 、38頁背面-39 頁背面、原審卷第85頁正、背面、152 頁背面-153頁、本院卷第91-92 、165-167 、206-21
3 、225 頁），核與證人即告訴人陳啟元於警詢、偵查、原審及本院審理中指訴如附表一、二所示之支票遭被告2 人所簽發及部分支票經提示兌現之證述情節大致相符（見偵卷第8-11、38-39 頁、原審卷第134 頁背面-145頁、本院卷第213-216 頁），復有商業登記公示資料查詢表、安泰銀行106年12月6 日安泰銀作服存押字第1060008606號回函附件票據資料查詢、新鑫公司分期付款買賣合約書、繳款明細表、告訴人帳戶支票影本等件附卷可參（見偵卷第70、73-95 、97-116頁、原審卷第97-99 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人陳啟元於警詢、偵查及原審中先後證稱：我的支票均放
在弘麗家具行之辦公室櫃子內，且並未上鎖，由我與張麗鳳共同保管，張麗鳳之所以能取得支票，係因家具行都是張麗鳳在簽發支票以支應貨款，而張麗鳳在家具行內擔任會計工作，她本身並無股權，僅為我的配偶，且上開支票帳戶主要係供弘麗家具行營業使用，支付貨款，雖亦有供夫妻間家庭生活所用，然倘若張麗鳳欲使用上開支票帳戶，大筆金額亦須知會我或由雙方進行討論等語（見偵卷第8-11、38-39 頁、原審卷第133-145 頁）。則告訴人就本案支票帳戶之使用方式，即已陳明是營業所需，或夫妻間共同生活所用，則本件被告張麗鳳係為其胞弟即被告張順華個人資金需求，即逕自將業務上保款之支票逾越使用範圍挪用，自屬不法侵占，且與未受委任擅權製作無異。
㈢被告張麗鳳於警詢、偵查及原審中先後供稱：平常支票均由
我所管理，我在開立如附表一、二所示之支票前，均未跟告訴人說明，也未經過告訴人同意，因為我不敢，我怕告訴人不答應；我曾想過要得到告訴人之同意，但我認為告訴人不會同意，我係不得已的等語（見偵卷第6-7 、38-39 頁、原審卷第85頁），並於本院審理中以證人身分證稱：我有使用支票25年經驗，但並未曾有一次簽發60張支票的經驗，有時貨款簽發30、40張支票，我同時保管弘麗家具行、陳啟元、弘麗家飾店支票，開給張順華附表一所示60張支票是以陳啟元名義簽發，我之前以陳啟元名義簽發支票時，大多用以支付貨款或購買家用大金額東西，家用大金額是指買家電、電器之類，僅有1 次大採購50萬時簽發支票，附表二編號5 所示900 萬支票，是空白支票，我只有蓋章，就直接交給張順華填寫金額，交給張順華空白支票目的是他要投資大量蔬菜水果，我簽發或交付附表一、二所示支票給張順華，均與弘麗家具行、弘麗家飾店的經營無關等語（見本院卷第210-21
3 頁），則被告張麗鳳平日保管使用本案支票帳戶均係用以支付營業貨款及家庭共同生活開銷，且其亦自承因擔心告訴人不同意故而不敢將開立如附表一、二所示之支票之事告知告訴人，足徵其主觀上知悉本案支票帳戶之用途應僅限於營業所需或夫妻間共同生活所用，且其亦認為開立如附表一、二所示之支票，以支應如事實欄一㈠、㈡所示之情形下，係屬逾越該等帳戶使用之授權範圍，否則何須事先徵得告訴人之同意，是其辯稱主觀上認為有權開立附表一、二所示之支票，不知開立系爭支票係屬違法云云，屬事後卸責之詞，不足採憑。再被告張麗鳳既自承在弘麗家具行負責管理上開支票本，即屬執行業務之人，其於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，在未經告訴人之同意下，即逾越使用之授權範圍，擅自簽發如附表一、二所示之支票，並交予被告張順華持之以行使，自應認被告張麗鳳主觀上確有業務侵占及行使偽造有價證券之犯意，亦堪認定。
㈣被告張順華所持以支付購車貸款及其他給付之如附表一、二
所示支票，分別以告訴人、宏麗家飾及弘麗家具行為發票人，且被告張順華亦於警詢中自承：就我所知張麗鳳在家具行負責管帳，且告訴人之支票均由張麗鳳所保管，我因為錢周轉不過來才跟張麗鳳拿錢，張麗鳳先前曾與告訴人商量我向他們借款乙事，然告訴人並不同意等語（見偵卷第4-5 頁），益徵被告張順華對於被告張麗鳳未經告訴人同意，即侵占並開立如附表一、二所示之支票應有所認識等情，亦堪認定。更何況被告張麗華係為被告張順華資金使用，才為本件不法行為，被告張順華於警詢中自承知悉弘麗家具行為告訴人與張麗鳳所共同經營等語（見偵卷第5 頁背面），其更可確知如附表一、二所示支票，既以告訴人、宏麗家飾及弘麗家具行為發票人，其所取得之支票本係供告訴人經營事業或夫妻間共同生活所用。被告張順華明知此情，卻仍收受該等支票使用，並從中獲利，渠自有共同犯意聯絡及行為分擔，至為明確，其辯稱主觀上認為張麗鳳有權開立支票云云，顯屬事後卸責之詞，無足憑採。
㈤綜上，被告2 人雖分別以前詞置辯，然據上情以觀，被告2
人及辯護人所辯，不僅有悖於經驗法則，亦與客觀事證相違，顯屬事後卸責之詞，無足憑採。本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。至被告張麗鳳之原審辯護人雖聲請向安泰銀行函詢張麗鳳之銀行帳戶，以資證明被告張順華確有匯款以償還被告張麗鳳，及被告張麗鳳與告訴人婚姻存續間，並無任何大筆金錢往來云云（見原審卷第152 頁），惟原審辯護人所聲請與被告張麗鳳所犯業務侵占及偽造有價證券犯行間，並無關聯性，經核並無調查之必要，併此敘明。
二、論罪㈠按刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，所稱「偽造」乃
指無權製作有價證券之人，假冒他人名義，或逾越有製作權人之授權範圍，而製作外觀上具有價證券形式之虛偽證券之行為而言；亦即，刑法上之偽造有價證券罪，以無權簽發之人冒用他人名義簽發者，即行成立。凡未經授權或逾越授權之範圍，而以他人名義擅為簽發支票者，即與未受委任，擅權製作無異，均屬無權製作，而無解於偽造有價證券之罪責（最高法院82年度臺上字第6384號、75年度臺上字第2619號判決、72年臺上字第7112號判例、76年臺非字第223 號裁判意旨參照）。
㈡核被告2 人就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、第201 條第1 項之偽造有價證券罪。
渠等就事實欄一、㈠、㈡所為之業務侵占及偽造有價證券犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告張順華雖非屬業務之人，惟因與有業務關係之被告張麗鳳共同實行本案犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，亦應論以共同正犯。本件事實欄一、㈠、㈡所示盜用印章蓋用印文，係偽造支票之部分行為，而行使偽造有價證券之輕度行為，復為偽造有價證券之重度行為所吸收，均不另論罪。
㈢再按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之
性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使變造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪。本案被告2 人偽造上述支票，由被告張順華持向事實欄一、
㈠、㈡所示之人支付貸款或給付，係單純以該等支票換取票面金額作為對價，自不另論以詐欺取財罪。
㈣再被告2 人利用被告張麗鳳其業務上保管如附表一、二所示
之支票，及告訴人、宏麗家飾店及弘麗家具行名義印章之機會，分別於事實欄欄一、㈠、㈡所示之時、地侵占並偽造附表一、二所示支票進而行使，係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，並將數個舉動合為包括之一行為予以評價，而應分別論以接續犯。
㈤又被告2 人所為如事實欄一、㈠、㈡所載犯行，係以一行為
同時觸犯業務侵占及偽造有價證券犯行，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。再被告2 人所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥再按偽造有價證券罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒
刑，得併科3 千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度臺上字第6103號、97年度臺上字第4319號判決意旨參照）。經查，被告張麗鳳偽造如附表一、二所示支票，所為固為法所不許，然其動機係為幫助其弟即被告張順華貸款購買車輛及進行投資，以解決被告張順華之經濟狀況，其本身並未因而獲得任何利益，且其與告訴人結婚後，胼手胝足共同經營事業及家庭已20逾年，對於告訴人事業及家庭之貢獻不言可喻，並考量被告張麗鳳與大量偽造有價證券以之販賣或詐欺之情形相較，其惡性及犯罪情節尚屬輕微，而刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，與被告張麗鳳前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，顯有堪資憫恕之情，爰各依刑法第59條之規定減輕其刑。至被告張順華僅因有貸款購車及進行投資之資金需求，即與被告張麗鳳共犯本件偽造有價證券犯行，所持以行使如附表一、二所示支票金額數量龐大，其中已兌現之支票款項附表一部分高達148 萬100 元、附表二部分高達485 萬元，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情而有堪資憫恕之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告2 人上訴後業已與告訴人陳啟元達成和解，有和解書1 份附卷可佐（見本院卷第186-187 頁），告訴人於本院準備程序中及審理中亦陳稱：本件已達成和解，我不願意再追究，被告2 人所開出支票大概有2,000 萬元，我念在前妻張麗鳳跟我奮鬥20幾年，我把這2,000 萬元當作她的膳養費，她的債務就當是給她的贍養費，我們已經和解，但我沒辦法一下原諒她，只能接受等語（見本院卷第175 、204 、
216 頁），則原判決理由所載考量被告2 人尚未與被害人和解之事由，已有改變，此部分和解事由，已影響於刑之量定，而為原審所未及審酌，自有未洽。被告2 人上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人侵占告訴人之支票後
，以告訴人或宏麗家飾店或弘麗家具行之名義簽發如附表一、二所示之支票，所為已擾亂社會交易秩序及本票流通信賴，損害告訴人、各該名義公司及持票人之權益，所為實應非難，兼衡本案告訴人遭偽造支票之金額、數量及遭兌現之款項，被告2 人在本案犯罪中所扮演之角色、參與犯罪之程度及手段，暨其2 人之犯罪動機、智識程度（被告張麗鳳為高職畢業、被告張順華為國中畢業）、家庭經濟狀況（被告張麗鳳離婚，有2 個成年子女由告訴人支付生活費；被告張順華已婚，從事蔬菜中盤商，收入不固定，有3 個未成年子女須扶養）；及被告2 人已與告訴人陳啟元達成和解，有和解書1 份在卷足按（見本院卷第186-187 頁），告訴人亦表示已達成和解，其不願再追究等語（見本院卷第175 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，分別定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
㈢再按緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之
機會，以避免短期自由刑之流弊。查被告張麗鳳並無前科，有本院被告前案紀錄表可按，此次因一時失慮，致罹刑典，而被告張麗鳳業已與告訴人達成和解，本院斟酌上情，認被告張麗鳳經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定諭知被告張麗鳳緩刑3 年，以啟自新。
四、沒收部分㈠被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105 年7 月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡按共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即
依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。且按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度臺上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。
㈢經查，就事實欄一、㈠、㈡所示部分，如附表一編號1 至19
及附表二編號1 、4 所示之支票均分別已進行兌現，此為告訴人所確認，而該等支票均係被告張順華所持用取得資金，亦如前述，自分別屬被告張順華就事實欄一、㈠、㈡所示犯行之犯罪所得（其中附表一編號1 至19所示支票合計148 萬
100 元【計算式：77,900×19＝1,480,100 】；附表二編號
1 、4 所示之票合計485 萬元【計算式：150,000＋4,700,000＝4,850,000 】），雖均未扣案，惟此部分既屬被告張順華本件之犯罪所得，且無修正後刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減之情形，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告張順華各次犯行項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
㈣次按偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金
融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條亦定有明文。查被告2 人所偽造如附表一、二所示支票，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，分別應依刑法第205 條之規定，於被告2 人各次犯行項下宣告沒收之。
㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2 第
1 項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款規定，並增訂刑法第40條之2 第1 項規定，故本件依修正後刑法第40條之2 第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。
五、不另為無罪之諭知部分起訴書認被告2 人於事實欄一、㈡所示之時間，先由被告張麗鳳侵占其所持有之告訴人或宏麗家飾店或弘麗家具行之空白支票，並擅自蓋用印章於發票人欄後交予被告張順華自行填載發票日期及票面金額5 萬元後持之以行使，因認被告2人涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、第201 條第1 項之偽造有價證券罪嫌。然查，此部分雖經告訴人指訴明確，惟被告2 人始終否認有此部分之犯行，又告訴人於原審中亦表示，經渠向銀行調取相關資料之結果，銀行表示調不出來，也查不到，更表示沒有這個號碼，至於是哪一個支票帳戶支出這一筆5 萬元、有無支出過5 萬元，以及帳戶中哪一筆
5 萬元才是屬於遭盜開，渠均無法確定等語（見原審卷第13
7 頁正、背面），且遍查本件相關卷證資料，此部分除告訴人之單方指訴外，並無其他積極證據得以證明被告2 人有此部分之業務侵占及偽造有價證券犯行，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟起訴書認此被告2 人此部分犯行與上開論罪科刑部分有裁判上一罪及實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第31條第1 項、第201 條第1 項、第336 條第2 項、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第
205 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。