臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2636號上 訴 人即自 訴 人 劉志旭
黃秀春共 同自訴代理人 龔書翩律師被 告 劉志偉選任辯護人 連堂凱律師
鍾佩君律師黃采薇律師上列上訴人因被告遺棄等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國107年7月24日所為106年度自字第4號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣自訴人黃秀春之配偶劉清渠（即自訴人劉志旭、被告劉志偉、被害人劉紫慧之父親）於民國96年間去世時，留有臺北市○○○路○段○○○巷○○號0樓房屋及基地（下稱系爭房地），經自訴人黃秀春、劉志旭、被害人劉紫慧及被告約定，將系爭房地先借名登記在被告名下，待將來價值逐年增高，且自訴人黃秀春身體狀況不佳，需醫療資金時，再出售系爭房地，由上開四人平分價金。嗣於105年間，因自訴人黃秀春身體狀況不佳，經上開四人協議出售系爭房地，以支付自訴人黃秀春每月約新臺幣（下同）3萬元之安養費用，於105年7月底委託住商實業股份有限公司仁愛光復加盟店（下稱住商不動產仁愛光復店）仲介出售系爭房地約780萬元，扣除相關稅金、仲介費等，尚餘約720萬元，上開四人每人應均分180萬元。詎被告只交付自訴人黃秀春200萬元，請自訴人黃秀春給自訴人劉志旭及被害人劉紫慧後，即未再給予自訴人黃秀春、劉志旭及被害人劉紫慧金錢，從此亦無音訊，絲毫不顧自訴人黃秀春之安危與經濟狀況。因認被告涉犯刑法第294條第1項之違背義務遺棄、第335條第1項之侵占及第342條第1項之背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。而為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。刑事訴訟法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，自訴程序中既未設特別規定，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。是自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負實質舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成有罪心證，依「罪證有疑，利於被告」原則，即應為被告無罪之判決。
三、本件自訴人認被告劉志偉涉犯上開罪嫌，無非以證人即被害人劉紫慧、證人即住商不動產仁愛光復店業務員黃聖峰之證述、黃聖峰106年7月13日陳述書、被告戶籍謄本、臺北市松山地政事務所107年1月19日北市松地籍字第00000000000號函附不動產異動索引表、登記申請書、所有權買賣移轉契約書、所有權狀、住商不動產仁愛光復店107年2月2日仁愛光復字第0000000號函文及所附不動產買賣契約書、增補契約、買賣議價委託書等，為其論據。訊據被告對系爭房地原為其父劉清渠所留遺產，經其與自訴人黃秀春（被告之母）、劉志旭（被告之兄）、被害人劉紫慧（被告之姊）協議辦理分割繼承，於96年6月14日登記為其單獨所有，並於105年7月間委託住商不動產仁愛光復店仲介以790萬元出售予耿家瑤，嗣其交付其中200萬元給自訴人黃秀春等情，固均不爭執，惟堅決否認有何遺棄、侵占及背信之犯行，辯稱：本件並無借名登記之約定，我也沒有承諾系爭房地出售後要與自訴人及被害人共同均分價金，於出售系爭房地之後，我有交付200萬元給自訴人黃秀春做為生活安養費，自訴人黃秀春無陷入生活困境之慮，若有任何緊急情事亦當協助處理，與遺棄罪之要件不符等語。
四、經查：
(一)侵占及背信部分：
1、系爭房地原為被告之父劉清渠所留遺產，經被告與自訴人黃秀春、劉志旭、被害人劉紫慧協議辦理分割繼承，於96年6月14日登記為被告單獨所有，並於105年7月間委託住商不動產仁愛光復店仲介以790萬元出售予耿家瑤，嗣被告有交付其中200萬元給自訴人黃秀春等情，均為被告所不爭執，並有臺北市松山地政事務所107年1月19日北市松地籍字第00000000000號函附不動產異動索引表、登記申請書、所有權買賣移轉契約書、所有權狀（原審卷二第19至29頁）、住商不動產仁愛光復店107年2月2日仁愛光復字第0000000號函文及所附不動產買賣契約書、增補契約、買賣議價委託書（原審卷二第47至53頁）附卷可稽，此部分事實固堪認定。惟被告以前詞置辯，則本件首應審究者，為被告與自訴人、被害人間就系爭房地有無借名登記之約定？
2、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。然借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。查系爭房地為劉清渠所留遺產，於劉清渠死亡時，在分割遺產之前，依法固屬全體繼承人包括自訴人黃秀春、劉志旭、被害人劉紫慧及被告公同共有。惟一般繼承事實發生後，全體繼承人基於各種不同原因，諸如尊重被繼承人生前意願、接受家族長輩安排、當時顧慮親情和諧而自願放棄權利等等，協議登記為某特定繼承人單獨所有者，社會上不乏其例，顯未必均出於借名登記一端，自不能僅因系爭房地曾為自訴人、被害人與被告共有乙情，即率認必有借名登記關係之成立。而依證人即被害人劉紫慧於原審審理時所述：父親過世，媽媽（即自訴人黃秀春）本來要將房子過戶給自訴人劉志旭，因劉志旭說媽媽跟被告一起住，就過戶在被告名下沒有關係，……當初是媽媽要求辦理抵押權登記（指提供系爭房地設定300萬元抵押權給自訴人劉志旭），因為她怕以會有這種局面，至少對劉志旭有保障；……媽媽說年紀大了，她跟弟弟住，所以房子就過在被告名下，但如果有急需的話，媽媽會做主；……在媽媽的觀念中，他們二個（指被告、自訴人劉志旭）都是男生，一個過戶名下，一個設定抵押，我的保障媽媽會替我主張，當時大家都同意這樣的做法等語（原審卷二第96至98頁）。縱令不虛，充其量僅能證明自訴人黃秀春、劉志旭、被害人劉紫慧當時均一致同意將系爭房地登記為被告單獨所有，並藉由設定抵押權，以兼顧自訴人劉志旭之利益而已，至於所謂「如果有急需的話，媽媽會做主」、「我的保障媽媽會替我主張」云云，語義不明，難認上開四人自始就系爭房地之實際所有權歸屬有何清楚約定，遑論自訴意旨所謂「將系爭房地先借名登記在被告名下，待將來價值逐年增高，且自訴人黃秀春身體狀況不佳，需醫療資金時，再出售系爭房地由上開四人平分價金」之協議。據此，顯不能排除被告係因自訴人黃秀春、劉志旭、被害人劉紫慧當時均同意將系爭房地登記為其單獨所有，故主觀上認為其已單獨取得系爭房地所有權之合理可能性。此觀證人劉紫慧具結所證：被告從頭到尾都覺得房子是他的等語（原審卷二第97頁），至為灼然。雖自訴代理人於原審謂：當初在賣房子時，不動產仲介有聽到被告親口承認「借名登記」云云（原審卷一第45頁反面），惟經原審傳喚證人即當時仲介系爭房地交易之住商不動產仁愛光復店業務員黃聖峰到庭，觀諸其證述內容（見原審卷二第93至95頁），完全不能證明上開待證事實，反而具結證述：（在洽談到交易完成過程中，被告有無親口同意要分給自訴人劉志旭等人價金？）沒有（原審卷二第95頁），顯不足採為不利於被告之認定。此外，遍閱全案卷證資料，均無從證明被告與自訴人、被害人間，就系爭房地果有自訴人所指借名登記關係之約定。按刑法第335條第1項之侵占罪，須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，侵占自己持有他人之物者，始足當之。又刑法第342條第1項之背信罪，則為身分犯，行為人必須是為他人處理事務之人，苟為自己處理事務者，無成立本罪之餘地。本件既不能排除被告本於不動產登記之客觀狀態，認為其已單獨取得系爭房地所有權之合理可能性，則被告同意委託仲介代為出售自己名下財產，顯非基於為他人處理事務之認識；嗣基於系爭房地所有權人之地位受領賣得價金，主觀上亦難認有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意可言，洵與刑法侵占及背信罪之要件均有不合。
3、至於證人劉紫慧另稱：媽媽說房子是大家的，所以賣了之後分成四份（指被告、劉志旭、黃秀春、劉紫慧一人各一份），最後有達成共識云云（原審卷二第97頁反面）。姑不論此牽涉證人劉紫慧自己的利益，證詞之可信度已不免有疑。參諸證人黃聖峰所證：第二次約在咖啡廳見面時，自訴人劉志旭、我、被告當時坐在同一張桌子，劉志旭有跟我說房子賣掉他們會去分，他們指的是劉志旭、被告，是否還有第三人我不清楚；……（當時在談價金分配時，被告有表示什麼意見嗎？）完全沒有表情，沒有講話等語（原審卷二第93頁反面至94頁）。則被告於聽聞自訴人黃秀春、劉志旭當時提出分配價金之提議時，究竟有無表示同意？抑或並不同意，僅因避免家庭衝突而未當場直接駁斥？證人劉紫慧所謂最後有「達成共識」云云，實際具體情形究竟為何？在在均有疑義，既無從反推自始就有借名登記關係之存在，則充其量僅是自訴人黃秀春、劉志旭於系爭房地登記為被告單獨所有多年之後，主張平均分配賣得價金之提議而已。而被告堅稱其係因尊重自訴人黃秀春之意見，同意設定300萬元抵押權，嗣於出售系爭房地後，為給母親養老金，交付200萬元等語，均無明顯違背情理之處。尚難僅因上開設定金額與被告實際交付金額不符，即謂被告所辯不實。自訴人一方面於自訴狀稱系爭房地出售後，自訴人黃秀春應得賣款四分之一約180萬元；另一方面又謂自訴人黃秀春所收200萬元剛好為系爭房地賣款四分之一（見本院卷第132頁），憑以推論其等與被告間有分配賣款約定云云，難認可採。何況，即令被告果真同意平均分配賣款，於無證據足認被告與自訴人、被害人間有借名登記關係存在之下，被告事後縱未依約履行，僅屬民事債務不履行之問題，仍不能率以刑責相繩之。
(二)遺棄部分：按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，必以對於無自救力之人，不盡扶養或保護義務，而致其有不能生存之虞者，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪（最高法院29年上字第3777號、87年台上第2395號判例意旨參照）。依證人劉紫慧於原審審理時所證：（自訴人黃秀春平常都是誰在照顧及負擔安養費？）我在照顧，負擔（安養費）是我跟劉志旭，……劉志旭（每月）出2萬元，其他我出，……被告賣房子後，有還我每個月幫他付的錢，他說用2年計算，拿24萬元還我，還有轉帳200萬元到黃秀春的戶頭裡面等語（原審卷二第97頁反面）。據此，可見被告並非完全不負擔對於母親之扶養義務，且難認自訴人黃秀春有何生存上之立即危險，揆諸上揭說明，亦與刑法遺棄罪之要件不合。至於自訴人所舉黃秀春目前郵局存款不足、無力再支付安養費用、劉志旭及劉紫慧已無力再負擔、被告之經濟能力等由（見本院卷第134至136頁），核與遺棄罪之要件均屬無涉，倘就扶養問題有所爭執，亦應循民事途徑解決，不能率爾認定被告犯罪。
五、此外，自訴人復未能提出其他證據，以證明被告確有遺棄、侵占、背信之犯行，本件仍有合理之可疑，不能僅憑推測或擬制之方法，遽為不利於被告之認定。從而，經本院審酌自訴人所舉事證，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之心證程度，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告之認定。原判決同此認定，以本件不能證明被告犯罪為由，為被告無罪之諭知，洵無違誤。自訴人猶執前詞，爭執原判決為不當，經核均無足採，業經本院論駁如上，其提起本件上訴，為無理由，依法應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
遺棄部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
本院維持第一審所為無罪判決，自訴人提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 尤朝松中 華 民 國 107 年 11 月 8 日