臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第264號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 王睿甄（原名王淑慧）指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第896號，中華民國 106年11月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 103年度偵字第6776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王睿甄犯變造有價證券罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間應依附表一所示支付方式向楊火生支付如附表一所示金額。
事 實
一、王睿甄自民國 100年8月1日起至102年7月31日止，在址設桃園市桃園區（改制前為桃園縣○○市○○○○街○○號、由楊火生、朱有婷及高曾美珠所合資設立之「桃園縣私立建興幼兒園」（下稱建興幼兒園）擔任出納乙職，負責應付款項支票之開立及後續付款等工作，為從事業務之人。詎其因個人經濟壓力需款孔急，竟意圖為自己不法所有，基於變造有價證券及業務侵占之犯意，於101年4月16日至102年7月11日間，先後各於如附表二「支票號碼」欄所示以桃園市農會信用部為付款人、楊火生為發票人支票上，以可重行填載擦拭之擦擦筆，各填載於如附表二「應付金額」欄所示建興幼兒園對外應付之款項金額後，將該等支票交與建興幼兒園園長朱有婷，待朱有婷於該等支票發票人欄上蓋用楊火生之真正印文發票後，王睿甄即各於如附表二「年份、日期」欄所示日期，在建興幼兒園內，將如附表二所示各支票「應付金額」欄所示金額，以擦擦筆擦拭塗改為如附表二「提領金額」欄所示金額之方式，接續變造如附表二所示之支票共78張，並接續將該等原應用以為建興幼兒園給付相關支出費用之支票侵占入己，又接續將該等78張支票持向桃園市農會行使以提示兌現，嗣除將建興幼兒園原對外所應給付如附表二「應付金額」欄所示款項對外付款，更藉此接續獲取如附表二「溢領金額」欄所示之金額合計新臺幣（下同）263萬2542 元。
嗣因高曾美珠於王睿甄離職後對帳察覺帳目有異後，提告而由檢察官循線查悉上情。
二、案經楊火生、朱有婷及高曾美珠訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告王睿甄及其指定辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執（見本院卷第100頁至第101頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5 規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實，業於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人楊火生、朱有婷及高曾美珠分別於檢察事務官詢問或檢察官偵訊時所為之證述情節大致相符（見他字卷第3頁至第4頁、第123頁至第124頁、第155頁至第157頁，偵字卷第45頁至第47頁、第51頁至第53頁），復有被告簽立之明細表、建興幼兒園支出憑證、桃園市農會 102年11月29日桃市農信字第1020005176號函及該函所附楊火生所開立帳號0000000號支票存款帳戶自101年4月1日起至102年7月31日止之交易明細資料、桃園市農會103年10月8日桃市農信字第1031004033號函暨所附楊火生所開立帳號0000000 號支票存款帳戶自101年4月起至102年7月所提示兌現80張票據之正反面影本、法務部調查局103年9月29日調科貳字第10323209470 號函暨該函所附問題文書鑑識實驗室鑑定書等件在卷可稽（見他字卷第25頁至第102頁、第128頁至第149 頁，偵字卷第65頁至第69頁、70頁至第110頁），另有擦擦筆一支、如附表二編號61、63所示之支票原本二張、 101年支票登記本一本及 101年度支票票頭十一捲等物扣案可佐，堪認被告上開自白核與事實相符，可以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言；有價證券之變造，係指該券本身原具有價值，僅將其內容加以變更者而言（最高法院41年度台上字第96號判例意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。被告各次變造有價證券後復持以行使，其各次行使變造有價證券之低度行為，均為各次變造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。又行使變造有價證券之行為，本質即含有詐欺性質，則被告各次所為行使如附表二各編號所示變造支票犯行，既均無除行使外之詐欺取財行為，自均無由另行成立詐欺取財罪，應予敘明。
（二）被告前後各次變造支票及業務侵占支票之行為，各時間密接、方式相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，各侵害同一法益，應認各係基於同一犯意接續而為，各論以接續犯之一罪已足。
（三）又按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決、97年度台上字第3706號判決意旨參照）。經查，被告變造如附表二所示之業務上持有之支票後，進而侵占己，而後再將該等變造支票持以提示，其目的均是為將各該支票金額兌領予己，是被告犯行仍有部分合致且犯罪目的單一，揆諸前旨，堪認被告係以一行為觸犯變造有價證券罪及業務侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之變造有價證券罪處斷，公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有誤會。
（四）末按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。被告因其個人之經濟因素，侵占楊火生所簽發如附表二所示支票後，再將各支票原所登載如附表二「應付金額」欄所示之發票金額塗改重載為如附表二「提領金額」欄所示之金額，嗣再持之兌現之行為固造成楊火生所受之財產及信用上之損害，惟被告與楊火生於本院已達成和解，楊水生等告訴人亦表示願給予被告履行和解條件之機會，如依本案犯行逕對被告量處最輕本刑三年以上有期徒刑，猶嫌過重，實有可資憫恕之處，爰適用刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告所為上開變造有價證券之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠審判中訴訟之三面關係為法院、檢察官（含自訴人；控方）及被告（含其辯護人、輔佐人、代理人；辯方），並不包括告訴人、告發人及被害人（或其家屬）。檢察官雖為公益代表人，惟主要任務在維持公訴，說服法院，俾使被告受罪刑宣告，從而維護被害人之權益並安定社會秩序，此為其法定任務與追求之目標，但衡諸實際，除被告等辯方人員之外，對於訴訟進行之程度及結果最為關心者，厥為被害人或其家屬，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度之了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官之控訴能力，刑事訴訟法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」，學理上稱為被害人之到場陳述意見權，法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法（最高法院10
1 年度台上字第3848號判決意旨參照）。原判決雖以被告與楊火生、朱有婷、高曾美珠業於原審106年8月30日行準備程序時當庭達成調解，約定被告應給付楊火生（以其為代表）120萬元，被告除已當庭給付 5萬元，雙方另約定餘款115萬元分24期給付，被告應於106年9月15日及同年10月15日各給付16萬2500元，剩餘部分則自106年11月15日起至108年 8月15日止，按月於每月15日給付 3萬7500元，有上開調解筆錄附卷可佐；楊火生等三人嗣後雖具狀表示被告未於 106年10月15日依約給付當期16萬2500元之和解金而不同意給予被告緩刑機會，有刑事陳報狀一紙在卷可參（見原審卷第183 頁），然被告於原審審理中既稱其已給付106年9月15日當期款項，後因其子罹癌住院始未及付款，再佐以被告前於偵查中所提出其子因罹患惡性腫瘤而就醫接受治療之診斷證明書可佐（見他字卷第115 頁），堪認被告稱其未依約給付賠償之前揭理由，尚屬可能，難逕認被告有刻意違約拒絕給付賠償之情，認被告上開宣告之刑，仍以暫不執行為適當，而為被告緩刑之宣告，並為如原判決附表一緩刑負擔之諭知云云。然被告之子罹癌就醫接受治療之診斷證明書記載日期為 102年9月4日，且被告之子於 102年8月7日即已開始接續接受相關治療（見他字卷第115 頁），則被告就其與楊火生等人於106年8月30日原審訊問時依調解筆錄之內容當庭達成和解之條件（見原審第164 頁正反面），既已衡量被告當時之經濟情狀（包括被告之子接受癌症治療等情），始同意上開調解條件之約定，被告自不應無故不履行之。苟被告事後另有不能履行之情狀，亦非不能向楊火生等人請求展延或為部分給付。查被告與楊火生等人於原審106年8月30日準備期日達成調解條件後，隨即於同年10月15日發生被告未依調解條件履行之情事，告訴代理人並已於同年月19日具狀表示被告未於
106 年10月15日依約給付當期16萬2500元之和解金，認被告既無悔意而不依承諾履行，不同意給與被告依刑法第59條規定減刑及宣告緩刑之意見（見原審卷第183 頁），且未表示其或告訴人有於審判期日不願到庭之意思，況原判決所諭知之被告緩刑宣告所附之負擔，係記載：被告應於本案判決確定日期二年內，給付楊火生98萬7500元，其中16萬2500元應於本案判決確定日起之一個月內給付，餘款82萬5000元分二十二期給付，被告應按月於每月15日給付 3萬7500元等旨（見原判決附表一），與被告及楊火生於原審106年8月30日準備程序所成立之前述調解條件，亦顯有差異（見原審卷第162頁反面到第163頁正面、第164 頁），即難認有刑事訴訟法第271條第2項但書所定「法院認為不必要或不適宜」之情事。然原審就其所定於106年11月1日之審判期日，竟未依法傳喚告訴人或原審告訴代理人（見原審卷第182頁審理單及第189頁報到單），給予其等再表示意見之機會，以求瞭解被告未依約履行之真正原因為何及被告已未遵期履行之原調解條件有無再予調查、變更之必要等，即逕依被告於審判期日單方面所陳，以上開理由，為緩刑宣告及為原判決附表一之緩刑負擔之諭知，所踐行之訴訟程序尚非適法，且有理由欠備之可議。㈡本案於本院審理期間，經勸諭後，被告再次當庭與楊火生、朱有婷及高曾美珠達成和解，並確已給付賠償金41萬2500元，另約定剩餘應賠償之金額將以如附表一所示之賠償方式給付之情狀，有本院107年4月25日審判程序筆錄附卷可稽（見本院卷第97頁至第98頁），原審未及審酌於此，亦有未洽。檢察官上訴意旨就指摘原判決適用刑法第59條規定酌減其刑及量處被告有期徒刑一年十月過輕部分，固無理由，惟指摘原判決所為附負擔之緩刑宣告不當部分，以原審辯論終結時點之情況為觀察，則屬有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑：爰審酌被告於任職建興幼兒園擔任出納期間，本應盡其忠實義務，竟為一己之私，將所職務上所持有之支票侵占入己，進而變造金額持以兌現，藉此為己溢領不法款項，並有損社會有價證券之流通，所為非是，應予非難；惟衡酌被告針對本件變造有價證券犯行對楊火生等人所造成之損害，及再度與楊火生、朱有婷、高曾美珠當庭達成和解，並前後已共給付賠償金41萬2500元，剩餘應賠償之金額並已約定如附表一所示之賠償方式等情，詳如前述，另衡酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段及家庭狀況等一切情狀，仍量處有期徒刑一年十月之刑，以示懲儆。
五、緩刑：按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。被告前於89年間因詐欺案件，經本院以91年度上易字第2340號判決判處有期徒刑八月確定，後於93年 3月5日入監執行，而於93年11月1日縮刑期滿執畢出監後，五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，偶罹刑典，事後坦承犯行，深具悔意，且已與楊火生等人達成和解，經本院再三斟酌上述被告個人教育程度、家庭狀況及犯後態度等情形，認被告經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，認被告所受宣告之刑，斟酌附表一所示之和解條件，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併諭知緩刑四年，以勵自新，復依刑法第74條第2項第3款規定命被告依附表一所載之方式向楊火生支付如附表一所示金額之損害賠償。又被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1 項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；同條第3 項規定前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定中華民國104年12月17日修正之刑法，自 105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為 105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然依前揭規定，自應適用裁判時即 105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新、舊法之比較適用。
（二）又宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經查，被告因本件犯行變造上開支票進而持以兌現所溢領共計 263萬2542元，而被告於本院審理過程中，已與楊火生等人達成和解，且已給付賠償金41萬2500元，剩餘應賠償之金額並已約定如附表一所示之賠償方式等情，詳如前述，本院衡酌後，認本件若再對如附表所示之物諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，對被告而言顯有過苛之處，爰依上開規定，不予宣告沒收。
（三）另被告變造上開各支票之方式，均係以擦擦筆先擦拭塗銷原如附表二「應付金額」欄所填載之發票金額後，再重行填載如附表二「提領金額」欄所示之金額進而持以兌現，然本件支票雖經被告變造，然其上均已無變造之筆跡、線條或其他文字內容，自無就該等變造部分宣告沒收，故就變造支票部分即不予以宣告沒收。
（四）扣案之擦擦筆一支，被告於原審審理中除否認屬其所有，亦否認係供其為上該變造支票犯行所用之筆，又依卷內事證，亦無證據可認該筆係屬被告而供其為本件犯行所用之物，自不予宣告沒收。另扣案之支票登記本一本及支票票頭十一捲，既均非屬供被告為本件犯罪所用之物，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，刑法第2條2項、第201條第1項、第336條第2項、第55條、第59條、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）
Ⅰ 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有
價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ⅱ 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意
圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌────────────────────────┐│緩刑負擔條件 │├────────────────────────┤│王睿甄應給付楊火生新臺幣（下同）柒拾玖萬貳仟元，││給付方法為王睿甄應自民國107年5月10日起以每月為一││期，分36期給付，每期（即每月10日）給付貳萬貳仟元││，每期應由王睿甄匯款至楊火生所指定之桃園市桃園區││農會帳戶，戶名：桃園市私立建興幼兒園，行庫代號：││910，帳號0000000000000000號。 │└────────────────────────┘