臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2672號上 訴 人即 被 告 吳家丞上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第280號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10442號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳家丞前因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以87年度毒聲字第326號、第841號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官分別於民國87年7月27日、87年8月24日，以87年度偵字第10819、12652號及87年度少連偵字第436號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第7941號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月18日執行完畢。刑事部分，經同法院以89年度訴字第596號判處有期徒刑5月確定。又㈠於93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第592號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定。㈡於94年間，因強盜案件，經新北地院以94年度訴字第1111號判處有期徒刑8年6月，復經本院以95年度上訴字第1589號及最高法院以96年度台上字第1870號均判決駁回上訴而確定，上開㈠所示之罪刑，經本院以96年度聲減字第2843號裁定減刑，並與㈡所示之罪刑裁定應執行刑有期徒刑9年確定，於101年6月18日假釋並付保護管束，迄103年1月31日保護管束期滿，以已執行論。
二、吳家丞明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年11月12日21時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處內，以將海洛因置入注射針筒內摻水，注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月13日20時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年11月14日23時20分許，吳家丞搭乘由解智淵所駕駛車號000-0000號自小客車在新北市○○區○○路○○○巷與福順街口，因解智淵（所犯施用毒品部分，業經本院以107年上訴字第2167號判決有罪確定）行跡可疑為警盤查，而解智淵手中握有已使用過注射針筒1支及吸食器1組，警員遂當場逮捕解智淵，並對解智淵所駕駛上開自小客車實施附帶搜索，在吳家丞所坐之副駕駛座位手把處及音響上方置物籃扣得毒品，因認吳家丞涉犯毒品危害防制條例罪嫌重大，予以逮捕，並採集其尿液送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。
㈡證據能力：
⒈被告吳家丞爭執其遭警員違法拘捕、搜索、採尿部分：
⑴按警察職權行使法，於第6條、第7條明定在符合一定要件情
況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條規定，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第133條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。本案係警員陳書育於106年11月14日23時35分許，擔服巡邏勤務行經新北市○○區○○街○○號，見對向車號000-0000號自小客車甫停靠於路邊，見車輛為毒品列管人口解智淵所駕駛，且該處亦為解智淵之住處，解智淵見警騎車駛近，即欲開車門離去，認行跡可疑，乃將其攔下，此時解智淵即坦述手中持有使用過之注射針筒，警員遂將其逮捕，並依刑事訴訟法第130條規定執行附帶搜索。在執行時，副駕駛座尚有乘客即被告，經請被告下車後，於副駕駛座旁目視可即之手把及車輛中控臺置物籃等處，發現多包毒品，乃詢問內容物為何，解智淵稱係安非他命及海洛因。因警認查獲毒品之處所為該車之開放空間，車上2人均能支配，且副駕駛座把手處顯為被告所支配之位置，該車亦為被告所有，故認其2人共同持有上述毒品，故依現行犯當場逮捕被告之事實，有警員陳書育提出之報告1份在卷可稽（本院卷第112頁）。再被告與證人解智淵於警詢時，對警方於106年11月14日23時20分巡邏時，行○○○區○○路○○○巷與福順街口，見解智淵自AQC-6302號自小客車之駕駛座下車，解智淵見到警方時倉皇逃跑，警方遂將解智淵攔下盤查，隨即見到解智淵手中握有已使用過注射針筒1支及吸食器1組，遂當場逮捕解智淵，當時被告尚在解智淵所駕駛之AQC-6302號自小客車上，警方便喝令被告下車，並對解智淵所駕駛之AQC-6302號自小客車實施附帶搜索，於副駕駛座手把處及音響上方置物籃查獲安非他命10包總毛重11.26公克及電子磅秤1台，並在排檔桿後方置物箱內查獲海洛因1包及已使用過注射針筒1支等過程，均表示屬實、沒有異議，有警詢筆錄2份附卷足參（偵字卷第5頁背面、6、8頁背面、9頁），被告於原審審理中對其警詢之陳述表示沒有意見（原審卷第149頁），另於本院審理中對其與解智淵於警詢之陳述，亦稱：沒有意見，過程也沒有錯等語（本院卷第102、120頁），足見警員搜索之源由，乃解智淵從AQC-6302號自小客車下車時因行跡可疑為警盤查，而其手中握有已使用過注射針筒1支及吸食器1組，警員遂當場逮捕解智淵，並對解智淵所駕駛上開自小客車實施附帶搜索，則此附帶搜索，於法並無違誤。又被告原係坐在上述自小客車副駕駛座，警員在該座位手把處及音響上方置物籃扣得毒品，則從被告與扣得毒品之位置以觀，被告涉犯持有毒品罪之嫌疑自屬重大，警員予以逮捕，並無違誤。
⑵再按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官
或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。本案被告涉犯毒品危害防制條例之罪嫌重大，而警員係依刑事訴訟法第205條之2後段之規定，採集被告尿液送驗，而非取得被告自願後採驗，亦有上述報告可佐，則採尿過程應屬合法。被告所辯警員搜索、逮捕及採尿程序違法云云，均不足採。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件警員對被告所為之拘捕、搜索、採尿均屬合法，且認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（本院卷第101、102、
188、189頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱；而其於106年11月15日3時25分許經警採集之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應之事實，有新北市政府警察局板橋分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106年11月29日出具之尿液檢體編號J0000000之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（偵字卷第17、52頁）。從而，本案事證明確，被告於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋
文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。查本案被告前有如事實欄一所載之科刑及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。又審酌被告於上述包含施用第一、二級毒品罪之案件，甫於103年1月31日保護管束期滿，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，故意再犯同為施用第一、二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就所犯2罪，均依上開規定加重其刑。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告前已因施用毒品經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、尚有幼子待其扶養等一切情狀，分別就所犯施用第一、二級毒品之罪，分別量處有期徒刑8月、5月，並就後者諭知如易科罰金以新臺幣1,000元之折算1日。另說明施用毒品所用之注射針筒、玻璃球，均未扣案，無法證明現均仍存在，又上開物品單獨存在均不具刑法上之非難性，且對被告各次犯罪行為之不法、罪責並皆無影響，而欠缺刑法上之重要性，故均不予宣告沒收、追徵，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨以警員在無搜索票之情形下，擅自搜索被告身
體，並非法拘束被告，帶至警局強行採集尿液，則所取得之證據均無證據能力，則不得為被告有罪之認定云云。惟按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。本案警員係依刑事訴訟法第130條規定為附帶搜索，之後復因扣有毒品而認被告涉犯施用毒品嫌疑重大，予以逮捕後，依刑事訴訟法第205條之2規定對被告實施採尿，過程均屬合法，業據前述，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官陳錫柱、孫治遠、鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 108 年 2 月 27 日