臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2679號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃海航選任辯護人 顏世翠 律師
陳建宏 律師趙子翔 律師上 訴 人即 被 告 吳安永指定辯護人 陳昱龍 律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 連振緯選任辯護人 凃逸奇 法扶律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第121號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2071號、第2131號、第2133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於連振緯部分撤銷。
連振緯犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、連振緯明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年7月17日上午9時許，在新北市○○區○○路00000號北基加油站旁，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣毛重4公克之愷他命1包予楊孟憲，楊孟憲則因手頭拮据，未能當場給付4,000元，而先行積欠。
二、黃海航明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於104年8月5日前之不詳時，自不詳之人處取得具殺傷力、可發射子彈之改造槍枝1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之口徑9mm非制式子彈1顆、殺傷力不明之子彈1顆，而自斯時起，未經許可非法持有上開具殺傷力之改造槍枝1支及非制式子彈1顆。嗣因楊孟憲向連振緯購買上開第三級毒品愷他命之款項4,000元遲未給付，連振緯乃向友人黃海航求助，黃海航即攜帶上開改造槍枝、子彈，夥同欲一同助勢之連振緯及賴育廷、吳安永（原名吳傳斌）、何家豪、陳敬文、謝東益、許文澤等人（尚無證據證明上開等人事前知悉黃海航攜有前開具殺傷力之槍枝、子彈），與楊孟憲相約於新北市○○區○○路000號萬全加油站旁公園碰面。黃海航、何家豪即搭乘謝東益所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，賴育廷搭乘吳安永駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，連振緯、陳敬文、許文澤騎乘機車前往上開公園。雙方於同日凌晨4時24分到場後，因發生口角爭執，黃海航於同日凌晨4時44分許取出上開改造槍枝、子彈，先對空射擊1發後，再進入車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座處，接續對楊孟憲一方聚集之方向，槍擊鳴發1次，其中具殺傷力之口徑9mm非制式子彈1顆並因此擊中許麗珍位於新北市○○區○○路000號14樓住處之玻璃。
三、黃海航及吳安永均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經主管機關行政院衛生福利部（改制前為衛生署，下稱衛福部）公告列為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，依法不得非法持有、販賣或轉讓。然黃海航仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年11月9日晚間6時40分許，以「微信」通訊軟體與易智豪達成以1萬6,000元交易毛重50公克愷他命（尚無證據證明淨重逾20公克）及易智豪可暫欠購毒款之合意後，因黃海航有事無法當面交付愷他命，遂將上開數量之愷他命置放於盒子內，委託吳安永送至臺北市○○區○○路0段00號阿達力檳榔攤後方鐵皮屋倉庫予易智豪。
吳安永雖不知悉黃海航販賣愷他命予易智豪之情事，惟其已知悉黃海航託其轉交之盒內有偽藥愷他命，仍基於與黃海航共同轉讓愷他命犯意聯絡，而於同日晚間10時27分許，將該放有愷他命之盒子交付予易智豪，黃海航、吳安永即以此方式販賣、轉讓愷他命予易智豪。
四、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署報告偵辦。
理 由
壹、有罪部分
一、關於事實欄一部分，訊據上訴人即被告連振緯於本院審理時已坦承不諱。雖其上訴辯稱：伊於104年7月17日上午9時許，與楊孟憲相約於新樹路北基加油站，是因楊孟憲要跟伊借4,000元，不是販賣愷他命，在警詢及偵查中會承認販賣，是因為當天是伊生日，伊怕被收押，所以才會承認，又本案並無通訊監察譯文、通訊軟體對話紀錄可佐證其販賣毒品之犯行，僅以其警詢、偵查之自白即判處重刑，請改判無罪云云。惟查依勘驗被告連振緯警詢錄音結果，在詢問過程中均有聽聞警員繕打字體之鍵盤聲，並對於被告連振緯提及之人名有疑義部分，仍會詢問被告連振緯，被告連振緯並主動陳述與證人楊孟憲係透過門號0000000000號手機聯絡，以「菸」為毒品交易暗號等節，有勘驗筆錄附卷可參（106年度訴字第121號卷，下稱原審卷，卷二第266頁至第276頁）。再被告連振緯於同日檢察官偵訊時，相較於警詢時僅供述與證人楊孟憲以4,000元交易愷他命，其更具體陳述其與伊是以「4 支煙」暗號交易。倘被告連振緯僅係依據警員製作之問題、答案回答，當無於偵訊時再就當日交易之具體情形詳細說明之可能。復徵諸被告連振緯於105年8月15日因違反毒品防制條例第4條第3項，經臺灣士林地方檢察署檢察官以104年度少偵字第9號偵查起訴，有本院被告前案紀錄表附卷可參（原審卷一第18頁至第23頁），其於本案製作警詢筆錄時，當應已知悉販賣第三級毒品罪行嚴重性，要無輕易應和警員問題、答案而為陳述之可能。又被告連振緯於105年1月18日警詢時，自承本件係於新北市新莊區新樹路北基加油站旁朋友家，證人楊孟憲向其購買第三級毒品K他命，金額為4,000元，並由其親自交易一情屬實，其並主動供稱：楊孟憲是以電話撥打伊門號0000000000號手機與伊聯絡，說要買煙等語，有被告連振緯該次警詢錄音之勘驗筆錄附卷可參（原審卷二第271頁至第272頁）。再參被告連振緯復於同日偵訊時，於檢察官訊問與證人楊孟憲毒品交易經過時，亦主動供稱：楊孟憲係撥打伊門號0000000000號手機與伊聯絡，電話中就說他想要4支煙，煙是指K他命，4支是指4公克，然後楊孟憲就跟伊約在新樹路北基加油站的朋友家旁邊，伊到達後就把4公克K他命給楊孟憲，但楊孟憲沒有當場給伊4,000元的毒品款項等語，有被告連振緯偵訊錄音之勘驗筆錄在卷可查（原審卷一第194頁至第195頁），益徵被告連振緯於偵查中已更具體敘述說明104年7月17日與證人楊孟憲之愷他命交易經過。另參證人楊孟憲於106年4月25日偵訊時亦證述：伊於104年7月17日上午9時許在新北市新莊區新樹路北基加油站旁，用4,0 00元向被告連振緯購買愷他命1包，伊是用電話跟微信與被告連振緯聯絡，說要跟他借4,000元，跟他要4支煙，4支煙是指4,000元愷他命等語明確（106年度偵字第2133號卷，下稱偵2133號卷，第69頁至第70頁）。且被告連振緯於本院就此部分亦已坦承不諱，參酌後述之證人楊孟憲因愷他命交易欠款4,000元一事進行談判而發生之槍擊案，更足以證明此部分之毒品交易為真實。雖證人楊孟憲於原審審理程序時翻異前詞，改證稱：伊與連振緯只有金錢來往，沒有毒品交易，只是跟連振緯借錢，地點在三重區大同北路附近，104年8月10日警詢當天會講是連振緯，是因為那一天伊有施用毒品，毒品是另外一個透過微信認識，不知道對方本名的人賣伊的，是伊記錯人，伊當天也不知道自己在說什麼，也不知道當天有沒有跟連振緯講到電話，應該是有先問連振緯方不方便，其就知道是伊要借錢，伊當時剛跟連振緯認識半年，之前沒有跟連振緯借錢云云（原審卷一第239頁至第246頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。查證人楊孟憲係因與被告連振緯間104年8月5日槍擊糾紛，於104年8月10日至警局製作筆錄，並主動供稱其於104年8月5日係與被告連振緯，就104年7月17日之愷他命交易欠款4,000元一事進行談判，顯無其所稱因當日亦有施用毒品，於警方詢問時，記錯販毒者姓名之可能。且證人楊孟憲與被告連振緯相識僅半年，此前並無互相借貸金錢之經驗，豈有如證人楊孟憲所述，僅於電話中詢問被告連振緯是否方便，被告連振緯即知悉證人楊孟憲欲向其借貸金錢及借貸數額之可能，是其證述104年7月17日與被告連振緯見面經過是否屬實，已非無疑。況其對於其與被告連振緯聯絡借貸金錢之經過一情，先證稱：其是透過電話聯絡等語（原審卷一第243頁），嗣又改證稱：其向連振緯借錢一情是隨口問的，就是看到就問一下等語（原審卷一第244頁），顯與前證述專程撥打電話詢問被告連振緯借貸事宜不符，應係臨訟編撰以迴護被告連振緯。併參諸證人楊孟憲於106年4月25日偵訊時，於檢察官提示其於104年8月10日所製作之警詢筆錄前，即已證述因伊積欠被告連振緯毒品款項，所以在104年8月5日與被告連振緯等人發生衝突等語（偵2133號卷第69頁），倘證人楊孟憲確係因吸毒導致記憶錯誤，當無於時隔2年之久之偵訊時，亦主動明確證述曾向被告連振緯購買愷他命，可見證人楊孟憲於偵訊時所為上開證述，確係本於自身經歷所回答，而非因記憶錯誤或迎合檢察官問題所為陳述，實具有相當程度之可信性。是證人楊孟憲於原審審理時之證述內容既有上述瑕疵，與其在偵查中所為之證述兩相比較下，應以其在偵查中所為證述較為可採，其於原審審理中證稱其未向被告連振緯購買毒品，乃係金錢借貸云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信(此部分是否涉有偽證之情事，請 檢察官另行處理)。再被告連振緯雖上訴稱施用毒品者之指證真實性有待其他必要證據加以補強，卷內並無通聯紀錄、通訊監察譯文或其他證據可資補強證人楊孟憲不利被告連振緯之指述云云，然被告連振緯於本院審理時業已承認其販賣愷他命予證人楊孟憲，且其於警詢、偵查時亦就此節坦認不諱，核與證人楊孟憲於偵查時之證述相合，是即令卷內無通聯紀錄或通訊監察譯文可資補強證人楊孟憲之證述，惟本件證人楊孟憲之證述既堪補強被告連振緯之自白，且又有後述之證人楊孟憲因愷他命交易欠款4,000元一事進行談判而發生之槍擊案，更足以佐證此部分之毒品交易為真實。已難謂被告連振緯並未涉犯販賣第三級毒品之犯行。綜上，被告連振緯於警詢、偵查及本院審理時就販賣毒品之事實坦承不諱，經與證人楊孟憲於偵查時之證述互核，除「4支煙」所代表之意思略有出入外，其餘就本次毒品交易之種類、時間、地點、金額等重要情節均完全相符，應足以互相補強勾稽，是被告連振緯上開販賣毒品之事實，應堪認定。從而，被告連振緯前揭上訴意旨，洵不足採，為無理由。又販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依交易雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝係嚴或緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素異其標準，並機動調整，非可一概而論，復衡以販賣第三級毒品之行為，為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，要無將自己持有毒品無償轉讓他人之理。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認販毒者確未牟利外，應認其交付毒品予購毒者之際，主觀上實具有營利意圖。準此，本案雖未確切查得被告連振緯販賣第三級毒品愷他命予楊孟憲是否有實際獲利，惟依證人楊孟憲證稱其與被告連振緯僅相識半年，且被告連振緯甚且因其積欠毒品款項，而邀同被告黃海航等人前往談判等節（詳後述），苟無利潤可圖，衡情被告連振緯殊無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，仍交付第三級愷他命予證人楊孟憲之理。況被告連振緯就販賣愷他命一情業坦認在卷，是被告連振緯所為上開販賣愷他命之行為，其主觀上均有營利意圖，自堪認定。綜上，本案事證明確，被告連振緯上訴所辯，容非足取，其犯行應堪認定。再關於事實欄二部分，訊據上訴人即被告黃海航矢口否認有何持有改造槍枝、非制式子彈之犯行，辯稱：104年8月4日當天開槍者為案外人謝東益（原名謝峰偉），並非伊所開槍，謝東益開槍後，有召集伊跟連振緯、何家豪、陳敬文、吳安永討論，伊當時就說願意替謝東益出面頂替承擔，所以當天眾人就說好日後若遭檢調約談，要口徑一致指證伊開槍，謝東益會給伊安家費，但事後謝東益消失無蹤，伊回去想一想後，也不願意再幫謝東益承擔，但連振緯、陳敬文、何家豪因不知伊已不願承擔，所以才說是伊開槍云云；辯護人為被告黃海航辯護稱：依104年8月5日案發現場監視錄影器勘驗結果，無法看出何人開槍，且該把槍枝並未扣案，無從查證是否具有殺傷力，而案發現場雖留有彈殼，但因道具槍也有彈殼，無法以此認定該彈殼確為子彈彈殼；另警方雖於案發地點旁之許麗珍住宅中找到彈頭1個，但許麗珍證述聽聞家中玻璃破碎時間，與本案案發時間不符，無法認定該子彈為勘驗影像中手持槍枝之人所發射，況彈頭有無殺傷力，僅有警局勘察報告的估算，並無查獲完整子彈，尚難認定黃海航確實持有改造槍枝、子彈等語。惟查被告連振緯因與證人楊孟憲間前開積欠購毒款項之糾紛，於104年8月5日凌晨邀同賴育廷、陳敬文、謝東益、何家豪、許文澤及被告黃海航、吳安永等人，前往新北市○○區○○路000號萬全加油站旁公園，與楊孟憲談判，被告黃海航即搭乘車牌號碼0000-00號自用小客車，由謝東益搭載前往該處；嗣於雙方到達現場後，因口角衝突，被告黃海航、吳安永一方之人，即於同日凌晨4時44分許，手持槍枝開槍接續射擊2次等情，業據被告黃海航於原審審理時供陳在卷（原審卷二第29頁、第34頁至第36頁），核與證人即共同被告連振緯於警詢、偵訊之陳述（偵2133號卷第7頁至第13頁、第50頁至第51頁）、證人陳敬文、何家豪於偵訊時之證述（106年度偵字第2071號卷，下稱偵2071號卷，第66頁至第68頁、第73頁至第75頁）均大致相符，且有新北市○○區○○路000號萬全加油站旁監視器影像畫面截圖照片共28張（偵2071號卷第33頁至第42頁、105年度他字第2359號卷，下稱他2359號卷，第33頁至第34頁）、現場遺留彈殼勘察照片共6張（他2359號卷第35頁至第37頁）附卷可參，並有業經擊發之彈殼2顆扣案足憑。復徵諸被告黃海航、連振緯、吳安永等人與證人楊孟憲於新北市○○區○○路000號萬全加油站旁公園之談判經過，經原審勘驗上開加油站旁監視器影像檔案，勘驗結果略以：於104年8月5日凌晨4時14分至24分間，銀色休旅車即車牌號碼0000-00號自用小客車係與另一黑色自用小客車先到達現場，其後再陸續駛來3輛自用小客車進入監視器畫面內，車上男性並步下車輛往車牌號碼0000-00號自用小客車方前進；於雙方談判過程中，有1名身穿淺色上衣之男性於車牌號碼0000-00號自用小客車旁，手持物品對空高舉後，再平舉該物往較晚到場之另3輛自用小客車方前進，此時多名男性即跑向該3輛自用小客車並迅速上車離去，手持物品之男性則自車牌號碼0000-00號自用小客車右側副駕駛座處上車後，車牌號碼0 000-00號自用小客車即往該3輛自用小客車離開方向駛離監視器畫面等節，有本院勘驗筆錄及勘驗畫面截圖附卷可參（原審卷二第28頁至第29頁、第128頁），是此部分之事實，首堪認定。再證人陳敬文於偵查中證稱：當天晚上連振緯先打電話給伊，說有事要找伊，後來伊就與連振緯一同步行到臺北市○○區○○路0段00號阿達力檳榔攤，連振緯先跟在檳榔攤的人一同走到檳榔攤的小房間內，後來他們出來後，聽他們說連振緯在外面跟人家有起糾紛，後來伊就跟許文澤騎機車過去現場，其他人則分別搭乘1台銀色、1台黑色的汽車前往，到現場後，對方來了很多人，事情談不攏後，對方作勢圍過來，伊就聽到槍聲，往槍聲方向看，看到黃海航手上拿有槍械對空鳴槍，後來解散後，吳安永有打給伊，說如果因為這件事被抓就要否認，如果敢把黃海航供出來，所有人都會指認供出黃海航的那個人開槍等語明確（偵2071號卷第67頁至第68頁）。嗣其雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：當時場面太混亂，伊只有聽到槍聲，不知道是誰開槍，伊聽到槍聲後就趕快騎車跑走，後來有聽說是一個伊不知道名字的人開槍的，在偵查時會這樣說，是因為警察叫伊講是黃海航開槍的云云。然查證人陳敬文於偵查中為上開證述時，尚有其辯護人陪同在場，辯護人於證人陳敬文陳述後，並向檢察官請求證人保護，避免其遭報復（偵2071號卷第68頁），是倘證人陳敬文係因警方誘導而虛偽證述係被告黃海航開槍，則其辯護人自可當場向檢察官說明上開情事，而非反向檢察官聲請證人保護，足見證人陳敬文於偵查中之證述應係基於自由意志所為，具有相當程度之可信性。嗣證人陳敬文雖於原審審理時證述係遭警方誘導而指認被告黃海航，但就係何位警察於何時、何地，以何方式要求其為如此陳述等情，卻未置一詞，則其泛稱上情是否屬實，要非無疑，尚不足以動搖其於偵查中上開證述內容之可信性。又證人陳敬文於偵查中特別說明被告吳安永曾以電話警告其不得指認被告黃海航，否則會遭到其他人指認等語，顯見對其而言，此應屬記憶鮮明之事。然其於原審審理時，經詢問被告吳安永事後有無與其聯絡時，卻稱：這件事是開完槍後討論的，伊是後面聽到的，不確定是否為吳安永所言，吳安永沒有打電話給伊，當時是因為很緊張，警察一直叫伊這樣說等語（原審卷二第208頁），後又改稱：警方沒有叫伊說吳安永曾以電話警告不得指認黃海航，應該是有人打電話叫伊不得指認黃海航，但不確定是不是吳安永等語（原審卷二第209頁至第210頁），前後明顯矛盾，顯係迴護被告黃海航所為陳述。是其於審理時之證述內容既有上述瑕疵，與其在偵查中所為之證述兩相比較下，應以其在偵查中所為證述較為可採。又證人何家豪亦於偵訊時證稱：104年8月4日晚上至同年月5日凌晨間，有人打電話給伊，叫伊去支援吵架，伊就先前往檳榔攤，後來坐上一台銀色裕隆的休旅車，當天開車的是謝東益，黃海航坐在該車的副駕駛座，伊坐後座，到現場後，伊先下車，後來又回到車上，然後在車上聽到槍聲，伊就下車查看，看到對方都跑了，這次就看到黃海航坐上副駕駛座，伊也上車，謝東益也上車，之後就開車要追對方的車，這時候黃海航坐副駕駛座，且對前方的車輛開了一槍等語明確（偵2071號卷第73頁至第75頁），核與上開勘驗現場監視錄影畫面結果：手持物品者對空高舉該物後，即搭乘車牌號碼0000-00號自用小客車並坐於該車副駕駛座上等情相符，及現場遺留彈殼勘察照片共6張所示現場共留有2顆彈殼之跡證一致，是以證人何家豪此部分之證述，應與實情相符。證人何家豪雖於原審審理中改稱：伊忘記是誰開槍，當天在偵查時所述，好像是因為有人講好黃海航要扛，警察又跟伊說全部的人都說是黃海航，伊後來想了一下，應該是黃海航開的，但也不是因為警察這樣講，伊就這樣說，應該是伊當時記得是黃海航開槍，所以伊後面才跟檢察官講就是黃海航，但伊忘記黃海航是在何時、何地說要扛的，因為是2年前的事，伊現在也搞不清楚，有點忘記了等語（原審卷二第113頁至第136頁），足認其於原審審理程序中已自承因時間較為久遠而記憶淡忘，且仍證稱其不是因為警察誘導故指認被告黃海航，而係因依稀記得是被告黃海航開槍，所以偵訊時是憑自身記憶回答等語（原審卷二第133頁），準此，堪認其於偵查中上開證述係基於自由意志及自身記憶所為，具有相當程度之可信性，尚不得以證人何家豪因記憶淡忘而於原審審判中所為證述，遽認證人何家豪於偵查中以證人身分所為證述不實。綜上，證人何家豪於偵查時證述本案為被告黃海航持槍射擊等節，較具可信性，堪予憑採。再被告連振緯於偵查中亦以證人身分證述：104年8月4日至5日凌晨間，因楊孟憲積欠伊購買愷他命之款項4,000元，伊一開始打電話給楊孟憲催款，楊孟憲不給，還找人去砸臺北市○○區○○路0段00號阿達力檳榔攤，並且跟伊約在萬全加油站旁小公園談判，因為該檳榔攤是黃海航等人的聚集地，黃海航就打電話問伊為何楊孟憲會來砸檳榔攤，伊就跟黃海航說楊孟憲有欠毒品的錢，黃海航就叫伊打電話約楊孟憲談判，後來伊、黃海航、吳安永、賴育廷、謝東益、陳敬文、許文澤、何家豪就一同前往現場，伊跟陳敬文機車雙載、許文澤騎機車、吳安永開車載賴育廷、謝東益開另外一台車載何家豪、黃海航，到了現場，黃海航開了2槍，伊才知道黃海航有帶槍等語（偵2133號卷第50頁至第51頁），核與證人陳敬文、何家豪於偵查所證述之案發當日會合、搭乘車輛、談判及開槍過程互相吻合。雖證人連振緯於原審審理時翻異前詞，改稱：案發當日是謝東益開槍，之前於偵訊時證稱係黃海航開槍，是因為黃海航於出發談判前2、3天，在阿達力檳榔攤內，跟伊、吳安永、謝東益、陳敬文說他願意出來扛開槍這件事，要伊做筆錄時說全部都是黃海航開槍的，謝東益開槍後就沒有再討論這件事云云（原審卷二第33頁至第46頁）。然參諸其證述被告黃海航表示願出面承擔持有槍彈罪責之時點，不僅與被告黃海航所辯稱係於謝東益開槍後方會面討論之時間有所差異，且依其所述，被告吳安永同為當日在場討論之人，被告吳安永於本案警詢、偵查時應業已知悉被告黃海航願為謝東益承擔本案持有槍彈罪責，則何以伊於警詢、偵查時仍供陳伊不知道是何人所開槍的，也不知道是不是朝楊孟憲開槍的，有人說是黃海航開槍的，但伊沒有看到等語（原審卷一第137頁至第142頁、偵2131號卷第69頁至第70頁），及證人連振緯亦於原審審理時證稱：
當時係警察要伊把事情推給黃海航，伊因為小孩快出生，所以一時心急才把事情都推給黃海航等情（原審卷一第247頁至第252頁），均未敘及謝東益與被告黃海航、吳安永討論由被告黃海航出面承擔持有槍砲罪責一事？再關於被告黃海航表示反悔不願承擔持有槍枝時，有無告知被告連振緯，及謝東益有無為此給予被告黃海航利益一節，證人連振緯原證稱：黃海航反悔不願意承擔時，有跟伊說這件事，黃海航也沒有因此得到什麼好處云云（原審卷二第38頁、第40頁）；然其嗣又改稱：黃海航應該沒有事先跟伊說這件事，謝東益有說只要黃海航出來承擔，他會拿錢給黃海航云云（原審卷二第41頁、第43頁），前後供述顯屬不一，應係臨時編撰迴護被告黃海航之證述，當難採信，應以其在偵查中所為證述較為可採。綜上各情，證人陳敬文、何家豪、連振緯上開偵查中之證述，其等就案發當日會合、搭乘車輛、談判及開槍過程均互相吻合，且與法院勘驗現場監視錄影影像結果及案發現場共留有2顆彈殼之跡證相符，應足認定本案持槍射擊之人確為被告黃海航。被告黃海航上訴陳稱證人連振緯、何家豪、陳敬文於偵查及原審審理時之供述前後不一，不能僅憑渠等在偵查中之供述而認定其犯罪云云，難謂可憑。另被告黃海航辯稱係謝東益持槍射擊，其僅係出面為謝東益承擔罪責云云。惟參諸謝東益之入出境資訊連結作業表（原審卷二第102頁），堪見謝東益於105年2月24日即已出境，至今未歸，距被告黃海航、證人連振緯、陳敬文、何家豪製作警詢、偵訊筆錄之106年1月18日已有近1年左右之時間，倘被告黃海航確因謝東益不見蹤影且未給予安家費，而不願意為伊承擔罪責，則早應通知其所稱當日在場之人而使渠等於警詢、偵查時即指稱持槍射擊之人為謝東益，以使自己脫免嫌疑，然證人陳敬文、何家豪、連振緯等人並未於警詢、偵查時即指證謝東益，且被告黃海航亦遲至本件於法院審理時，方辯稱係謝東益開槍而要求其承擔罪責，足見其上開辯稱顯與常情有違，難謂可採。再被告黃海航之辯護人為其辯稱：案發現場扣案之彈殼彈底特徵紋痕，與被告黃海航另案即臺灣臺北地方法院105年度訴字第526號判決遭查獲之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）不相吻合，足認本案並非被告黃海航開槍射擊云云。然經檢察官將本案扣案彈殼及被告黃海航另案經鑑定有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局固函覆：案發現場扣案之彈殼彈底特徵紋痕，與送鑑槍枝不相吻合，非由該槍枝所擊發等語，有內政部警政署刑事警察局106年5月12日刑鑑字第1060021447號函附卷可參（原審卷一第48頁），惟此僅能證明被告黃海航當日非持該把業經查獲判刑之改造槍枝擊發子彈，尚不足以推翻被告黃海航確曾持有槍枝並於本案案發時、地射擊2次之事實。是辯護人此部分所辯，尚非足取。又被告黃海航於案發時、地用以擊發子彈之槍枝雖未扣案，惟司法審判實務上對於槍、彈殺傷力之認定，以在最具威力之適當距離，彈丸可以穿入人體皮肉層之動態為基準，亦即彈丸單位面積動能達到每平方公分20焦耳，即認具有殺傷力，持槍朝住宅或鐵柱射擊，如導致玻璃窗戶破損或鐵柱凹陷等情形，則所發射之彈丸可認已達20焦耳以上之動能，具有殺傷力（最高法院106年度台上字第2639號判決意旨參照）。經查被告黃海航於104年8月5日當日凌晨4時44分持槍射擊2次一節，已如前述，可見槍枝之擊發功能正常。且其中1發子彈擊發後，擊穿許麗珍位在新北市○○區○○路000號14樓之住宅窗戶，留下明顯彈孔等節，業經證人許麗珍於警詢時證述：伊104年8月5日凌晨2時許，聽到家中有東西掉落聲，起床查看後沒有發現異狀，後來到當日早上10時30分許，將書房窗簾拉起時，發現有不明金屬碎片，就向警方報案等語（他2359號卷第30頁至第31頁），嗣於本院審理時證稱：伊晚上會把窗簾拉上，伊沒有看到有什麼東西，不知道有之後的狀況，是到早上起來拉開窗簾才發現窗戶玻璃破掉等語（本院卷第394至395頁）明確，且有證人許麗珍住宅窗戶現場勘察照片、彈頭包衣照片在卷可參（他2359號卷第39頁至第42頁），並參酌卷附新北市政府警察局蘆洲分局現場勘察報告所述：經鑑識小組到場勘察後，針對屋內遺留之金屬碎片初步檢視，研判為9mm口徑之子彈及金屬包衣，調閱現場監視器畫面後，鎖定係自新北市○○區○○路000號加油站旁巷口開槍射擊，且於該巷口亦拾獲9mm口徑彈殼1枚，而依據案發現場與證人許麗珍住宅之高度，並以一般彈頭重量9.5g計算，彈頭終端位能為611.69焦耳等語（偵2071號卷第57頁、第154頁至第157頁），再揆諸前揭說明，堪信被告黃海航所持系爭槍彈之發射動能單位面積已達每平方公分20焦耳以上而具有殺傷力無誤。此外，復查無積極證據證明被告黃海航所持槍彈係屬制式規格，及當時所擊發之子彈2顆，除擊穿許麗珍窗戶外之另1顆子彈，亦屬已達20焦耳以上之動能，具有殺傷力之子彈，則依罪疑唯輕原則，應從有利被告黃海航之認定，即被告黃海航所持有之槍枝應屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，所持有之已擊發並擊穿窗戶玻璃之子彈1顆應係具殺傷力之非制式子彈，另1顆未查獲子彈包衣之子彈，則屬不具殺傷力之子彈。被告黃海航雖上訴陳稱警方於案發現場尋獲之彈殼2枚是否即為原審勘驗過程畫面中之男子持物品擊發後所留下，尚非無疑，且僅憑彈殼亦無法證明是否具有殺傷力，且本件是在證物不完整之情況下估算殺傷力，無法就扣案之彈頭是否有殺傷力提供確實之證明云云。然查本件確有於證人許麗珍家中發現9mm口徑之彈頭及金屬包衣，並於上開加油站旁巷口拾獲9mm口徑彈殼等節，已如前述。子彈並非可輕易取得之尋常物品，倘非有人以具備強大動能之物品，例如以可擊發子彈之槍枝發射符合槍枝規格之子彈，應無從使彈頭與彈殼得以分離，並具備足夠動能飛往60餘公尺遠、42公尺高之處所。再參之嗣後警方尚能於具有地緣關係之2處尋得可相匹配之彈殼及彈頭，足認本件彈殼應係原審勘驗過程畫面中之男子持物品擊發後所留下。又本件被告黃海航持上開槍枝於前揭地點擊發子彈一節，業如前述，是本件警方查扣之彈殼及彈頭應係被告黃海航持槍所擊發一節，應屬無訛。另本件雖未查獲完整子彈，然本件警方尋獲者為9mm子彈一情亦如前述，是本件勘察報告以同為9mm規格之一般子彈計算本件子彈之動能，難謂有何不當之情形。至辯護人另為被告黃海航辯稱：許麗珍聽聞玻璃破碎聲之時間，與公訴人所指被告黃海航開槍時間不符，且本案槍枝未經查扣、鑑定，不得僅以勘察報告，即認該槍枝具殺傷力等語。惟參之證人許麗珍於本院審理時證稱：其半夜聽到家中有東西掉下來的聲音，就有一聲「ㄆㄡ」的聲音，聲音不是很強烈，其起床查看，看起來沒事，其就回去睡覺，到早上起來之後才發現窗戶玻璃破掉等語（本院卷第394至395頁），核與其於警詢時之陳述大致相符。再依證人許麗珍上開描述，堪見其所聽聞者應非玻璃破碎聲，至聲音是否為其屋內物品掉落所發出之聲響，尚未可知，惟即便如此，仍難謂證人許麗珍於104年8月5日凌晨2時許所聽見之聲音即係子彈擊中玻璃之聲音。且其起床查看後，亦未發覺異狀，應認證人許麗珍家中所查獲之子彈包衣係於其在當日凌晨2時許查看後之某時，始擊破其家中窗戶玻璃，而與本案被告黃海航持槍射擊之時間相符。再查一般人熟睡後並非必然會被外在聲響吵醒，尚須衡諸聲音之遠近、種類、音量之大小以及個人睡眠習慣等情節。是倘證人許麗珍於凌晨4時44分許之際已熟睡，縱其未因玻璃破碎聲響而驚醒，仍難謂與常情有違。另本案被告黃海航所擊發之子彈，已足擊穿許麗珍家中住宅窗戶，造成許麗珍窗戶毀損，顯具有殺傷力一節，業如前述，是辯護人上開所辯，均不足採。另被告黃海航上訴泛稱本件並無確實證據足認本件所指案發時間、地點，有人持用具有殺傷力之槍枝及子彈，證人許麗珍家中遭擊破之窗戶及警方於其家中所尋獲之彈頭與本件槍擊事件顯不具關聯，當非以證人許麗珍家中玻璃遭毀損之情形及現場尋獲之彈頭作為認定本案犯罪事實之依據，且警方之勘察報告僅是在證物不完整之情況下所為之估算，屬於推論之一種，無法就扣案之彈頭是否有殺傷力提供明確之證明云云，亦難謂可取。又關於犯罪事實三部分，訊據被告黃海航、吳安永均矢口否認有何販賣、轉讓愷他命予易智豪之犯行，被告黃海航辯稱：伊只有於104年11月9日委託吳安永轉交1萬6,000元予易智豪，後來因為易智豪並沒有把錢還伊，所以之後伊與易智豪有糾紛，易智豪可能是挾怨報復，說伊販賣第三級毒品云云；被告黃海航之辯護人則為其辯護稱：易智豪前因與被告黃海航間借貸糾紛，於104年11月20日發生衝突，因此懷恨在心，於本案挾怨報復，誣陷黃海航販買毒品，然黃海航與易智豪之微信對話譯文中，並無任何證據顯示雙方確有交易毒品之事實，且本案未曾查獲任何毒品，易智豪亦因傳喚不到，而未至法院接受交互詰問，當不能僅憑易智豪之單方指述，認定黃海航有販買毒品之事實，且吳安永於偵查中亦不敢確定所交付予易智豪之物品為愷他命，並於審理中否認有交付愷他命予易智豪，其供述亦有瑕疵等語。被告吳安永則辯稱：伊只有幫黃海航拿錢給易智豪，伊在偵查中說幫被告黃海航交毒品，是因為警察跟伊說這樣講比較有利云云；被告吳安永辯護人則為其辯護稱：吳安永於104年11月9日交付給易智豪的物品是以塑膠袋層層包裝的盒子，外觀無法判斷內容物為何，吳安永於當時應無法知悉為何物，且在吳安永與易智豪胞弟易智傑聯絡過程中，亦一再表示未參與黃海航與易智豪間之糾紛，顯見吳安永與黃海航並無任何犯意聯絡等語。然查被告吳安永於104年11月9日晚間10時27分許，在臺北市○○區○○路0段00號阿達力檳榔攤後方鐵皮屋倉庫，依被告黃海航指示，將內有愷他命50公克之盒子1個，交付易智豪等節，業據被告吳安永於警詢、偵訊中自白，及於106年1月18日偵訊時以證人身分證稱：伊於104年11月9日，有替黃海航轉交愷他命1次予易智豪，當時是黃海航叫易智豪來找伊，黃海航先把一盒東西放伊這邊，說晚點有朋友來拿，麻煩伊轉交，伊當時就知悉裡面是愷他命等語明確（偵2131號卷第69頁至第71頁、第84頁至第85頁、原審卷一第132頁至第145頁、第154頁至第158頁），核與證人易智豪於警詢、偵訊時證述：伊在104年11月9日有以微信向黃海航購買愷他命，當天因為黃海航要出去忙，所以就叫伊去阿達力檳榔攤後方鐵皮屋倉庫找吳安永交易，當時是購買50公克的愷他命，金額為1萬6,000元，伊當時有問黃海航毒品的錢可不可以先欠著，他說可以，微信上寫的貴族檳榔攤是阿達力檳榔攤的原名；後來因為時間到了伊沒有付毒品款項，黃海航就找人來抓伊，逼伊付錢等語相符（他2359號卷第43頁至第45頁、第51頁至第52頁、第130頁至第132頁）。再依附表之被告黃海航與證人易智豪間微信通訊軟體譯文所示，自104年11月9日晚間6時40分、10時27分譯文中，確實可見證人易智豪欲向被告黃海航拿取物品，被告黃海航委由原名吳傳斌之被告吳安永轉交等情，核與被告吳安永、證人易智豪上開供述、陳述互相吻合，自足補強其等上開陳述、證述。是綜合上開被告吳安永之供述、證人易智豪證述與上開譯文研判後，堪認被告黃海航確有於104年11月9日晚間10時27分，委託被告吳安永，在臺北市○○區○○路0段00號阿達力檳榔攤後方鐵皮屋倉庫，交付愷他命50公克予證人易智豪。被告黃海航辯護人雖稱：本案未於查獲被告黃海航處查獲任何毒品，且被告吳安永僅係猜測所交付物品為愷他命，被告黃海航與證人易智豪間譯文中亦未提及證人易智豪向被告吳安永拿取之物品為何，應均不足以補強證人易智豪之證述等語。然按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，少有在電話中明白表述毒品交易之內容。查被告吳安永於偵查中已以證人身分證稱：黃海航當時有在賣毒品，104年11月9日晚上10點前，黃海航有到阿達力檳榔攤找伊，他就拿一盒東西給伊，麻煩伊轉交，伊心裡面有數裡面是愷他命，當時沒有講到錢的事，易智豪也沒有拿錢給伊等語明確。復參被告黃海航與易智豪間如附表所示微信通訊軟體對話內容，亦可見易智豪與被告黃海航相約詢問物品數量是否足夠、如何拿取之文字內容，均與證人易智豪所證述向被告黃海航購買毒品之經過一致。況查，販毒者並非必然於家中囤積毒品或持有販賣毒品相關之物品，其有可能係接獲購毒者購用毒品之通知時，始向其他毒品上游或中、大盤毒梟接洽購買毒品後直接轉售予其下游之購毒者，此核與毒品交易之常情無違。準此，縱被告黃海航同意搜索，本件亦未查獲與販毒有關之物品，仍難謂被告黃海航並未涉及販賣毒品之犯行。準此，辯護人上開所辯暨被告黃海航上訴陳稱：本件未查得毒品或販賣毒品之相關物品，足見其未販賣毒品云云，均屬無據，要屬無理由。再被告黃海航於證人易智豪於104年11月9日向其拿取愷他命後，自同年月12日起即不斷以微信通訊軟體向易智豪催討款項，有上開通訊軟體譯文在卷可參（他2359號卷第80頁至第82頁），甚而於104年11月13日於自身Facebook（下稱臉書）上，張貼易智豪、易智傑之照片，並稱：「此兩人是我朋友，北投人」、「由於不知道吃到什麼太好，神智不清消失失蹤，專門拐吃騙幹旋轉話術」、「他們的家人朋友非常關心他們尤其是我，凡是看到碰到請帶來我面前，3萬塊現金雙手奉上，感謝各位」等情，有被告黃海航臉書頁面截圖畫面在卷可參（他2359號卷第76頁）。則倘被告黃海航僅係因與易智豪情誼而無償轉讓愷他命，衡情應無事後不斷催討款項，甚而出資請求其友人代為向易智豪催討款項之可能。據此，已足證被告黃海航於104年11月9日委託被告吳安永轉交愷他命予易智豪時，確有營利意圖，至為明確。被告吳安永雖於原審審理時中翻異前詞而陳稱：伊當天是幫黃海航拿錢給易智豪，警詢、偵查中會說是交愷他命，是因為在警詢時警察說如果不配合，會被羈押，伊的小孩快出生，會看不到爸爸等語，才配合警方陳述云云。然依原審勘驗被告吳安永警詢錄音結果，及證人陳源和、張基展於原審審理程序時之證述，被告吳安永於警詢中並未遭警員以「如果沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」等語脅迫、誘導。況檢察官於106年1月18日訊問被告吳安永後，即命被告吳安永以2萬元具保，而未聲請法院羈押被告吳安永（偵2131號卷第68頁），而被告吳安永於近2個月後之106年3月14日檢察官偵訊時，仍供稱：黃海航雖然沒跟伊講請伊交付易智豪之物品為愷他命，但伊當下知道裡面是愷他命等語（偵2131號卷第84頁），而與此前警詢、偵訊時之自白及於106年1月18日偵訊時以證人身分所為證述相符，則若被告吳安永確有受警員以不正方法脅迫、誘導，何以會在時間、空間、訊問人均已大幅改變之106年3月14日檢察官偵訊時，仍為一致之陳述，足見被告吳安永此前警詢、偵查中之自白及於106年1月18日以證人身分所為證述，確係出於其自由意志所為，且與真實相符。嗣被告吳安永雖改稱：黃海航於104年11月9日當日是請伊交付金錢給證人易智豪云云，然其於原審準備程序原稱：當天是伊自己先拿自己的錢交給易智豪，是拿1萬6,000元現鈔給易智豪云云（原審卷一第102頁至第103頁），再於原審審理程序時又改稱：錢是黃海航拿給伊的，好像是幾萬元吧云云（原審卷二第346頁），前後明顯矛盾，足見屬卸責之詞，應難採信。被告黃海航另辯稱：伊104年11月9日是借錢給易智豪云云。然綜觀被告黃海航於104年11月9日晚間6時40分向以「微信」通訊軟體，向易智豪陳述：（易智豪：那你先幫我留著）ok，我這邊一定夠的等語，及於104年11月13日向易智豪陳述：拿人家東西，錢都先不用先照會一下是不是阿？我他媽「海狗」的錢這樣讓你欠的是不是阿等語（他2359號卷第78頁、第81頁），堪認兩人於對話中均提及有關數量、物品等與買賣相關之文句，明顯可見兩人間存有物品買賣關係，而非被告黃海航所辯稱純為金錢借貸。況參被告黃海航所辯借貸金錢之經過，係稱：伊係請吳安永幫伊代墊金錢給易智豪，之後伊再拿1萬6,000元現金給易智豪云云，然此與被告吳安永前於原審審理時供陳錢是黃海航拿給伊的一節（原審卷二第346頁）不符，亦與被告吳安永於106年5月2日偵訊時以證人身分證述：伊當時是拿塑膠袋裝著一個盒子給易智豪等語有異。且若被告黃海航係委由被告吳安永代為墊付借款，則被告黃海航又何須於上開通訊軟體對話中向證人易智豪稱：我這邊一定夠的等語，而非直接說明係先由被告吳安永代為墊付？況參附表所示之微信通訊軟體對話紀錄，證人易智豪係向被告黃海航表示：那你先幫我留著等語，被告黃海航始答覆以：ok，我這邊一定夠的等語，是倘證人易智豪係欲向被告黃海航借款，其大可直接於聯繫時直接表明其欲借款，是否有須請被告黃海航先行保留物品之必要，亦非無疑。準此，被告黃海航上開所辯，不僅與卷內事證不符，亦與常情有違，不足採信。綜上，被告黃海航與證人易智豪既非單純借貸關係，則被告黃海航上訴泛稱：證人易智豪向其借款後避不見面，嗣因雙方發生衝突，證人易智豪遂懷恨在心而挾怨報復並誣陷被告黃海航云云，即難謂有據。再證人易智豪於偵查時之證述既非挾怨報復，且核與證人吳安永於偵查中之證述相合，益徵證人易智豪之證述非屬虛構，足以採信。至公訴人雖認被告吳安永與被告黃海航間，就販賣第三級毒品愷他命間，亦具犯意聯絡及行為分擔。惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為販賣者販賣毒品牟利而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪；反之，若受託者僅知悉販賣者委託交付之物為毒品，而不知悉販賣者販賣營利之意圖，則自不能對受託者論以逸脫犯意聯絡外之販賣毒品罪，應僅能論以共同轉讓毒品或偽藥、禁藥罪。查被告吳安永於警詢、偵查中均堅詞否認其知悉易智豪係向被告黃海航購買毒品，辯稱：伊只有替黃海航轉交愷他命，不知易智豪係向黃海航購買愷他命，104年11月9日當天黃海航沒有跟伊講錢的事情，易智豪當天亦沒有交付金錢給伊等語，核與證人易智豪於警詢、偵查中證稱：當天伊沒有拿錢給吳安永等語相符，是被告吳安永於104年11月9日晚間10時27分既僅交付愷他命予易志豪，而未收受任何金錢，則其是否知悉被告黃海航係基於營利意圖，委託其轉交愷他命予證人易智豪，實有所疑，公訴人亦未提出其他證據，證明被告吳安永與被告黃海航間就販賣第三級毒品愷他命部分亦有犯意聯絡，則依前開說明，自無從令被告吳安永就被告黃海航超越 轉讓愷他命外之販賣行為，亦同負共同正犯之責任。綜上所述，本件事證明確，被告黃海航、吳安永上開所辯均無足採，被告連振緯販賣第三級毒品愷他命、被告黃海航持有改造槍枝、子彈、販賣第三級毒品愷他命、被告吳安永轉讓愷他命等犯行均堪認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因迄今該署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查事實欄三被告吳安永轉讓予易智豪施用之愷他命部分，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥無誤。又愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。被告黃海航、吳安永、連振緯均為智識正常之人，無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓一節，自應為被告連振緯、黃海航、吳安永所知悉。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項之規定業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項係將得併科之罰金刑上限提高為5千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓愷他命之行為，縱使有毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑或加重後之最重本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照；最高法院105年度第13次刑事庭會議亦同此旨）。經查證人易智豪於事實欄三所示行為時已成年（他2359號卷第43頁），且亦無證據顯示被告黃海航、吳安永交付證人易智豪之愷他命，扣除包裝後之毒品重量，已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上。是核被告連振緯就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告黃海航就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪；就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告吳安永就事實欄三所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告黃海航以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告吳安永就與被告黃海航事實欄三所示轉讓偽藥愷他命犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨認被告吳安永與被告黃海航間就事實欄三部分，有共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有誤會，業如前述，然起訴之社會基礎事實既屬同一，且本件業依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使其得行使訴訟上之攻擊防禦權，爰依同法第300條規定變更起訴法條。被告黃海航所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院100年度台上字第5850號判決參照）。經查被告連振緯前於原審審理雖曾否認販賣第三級毒品，惟其於本院審理時業就其所涉犯行均坦承不諱，且其亦曾於檢察官訊問時坦認犯行，是被告連振緯於偵查、審理時均曾自白，揆諸上開說明，仍應有毒品危害制條例第17條第2項之適用而減輕其刑。按因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。查本案被告連振緯未向證人楊孟憲收取毒品交易對價4,000元；被告黃海航尚未向易智豪收取毒品交易對價1萬6,000元等情，業據證人楊孟憲、易智豪證述在卷，又卷內復查無積極證據可認被告連振緯、黃海航因本件販賣第三級毒品犯行而有實際犯罪所得，是本案尚無應予宣告沒收之犯罪所得。再按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105年7月1日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處；次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。查被告黃海航於事實欄二持有之改造手槍1支（含彈匣1個）具有殺傷力，係屬違禁物，並未扣案，且無證據證明現已滅失，應依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在該次犯罪主文項下宣告沒收之。至被告戊○○事實欄二持有具殺傷力之子彈1顆，業經被告戊○○射擊，該子彈因經擊發後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，非違禁物，故不併予宣告沒收。另被告丁○○用以與楊孟憲聯繫交易毒品之門號0000000000號手機1支，並未扣案，且無證據證明為被告丁○○所有且現仍存在，爰不予宣告沒收。再被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。本件被告丁○○及辯護人固辯稱：被告丁○○於警詢時，遭警員林威志以「只要承認就會沒事」等語詐欺、誘導，使被告丁○○為非任意性之陳述。然查證人即於106年1月17日拘提被告丁○○到案之警員林威志於原審審理時證稱：伊及其他執行拘提之同仁，於執行過程中，均沒有向被告丁○○表示：「只要承認就會沒事」，僅有陳述：「你承認的話，在檢察官那邊，他會考量犯後態度」，之後沒有再跟被告丁○○對話，警詢筆錄是另一名警員廖偉翰製作的等語（原審卷二第17頁至第19頁）。又經原審當庭勘驗被告丁○○於105年1月18日警詢錄音光碟，勘驗結果略以：被告丁○○於警詢過程中，精神意識狀態正常，身體未受任何拘束，且係於開放式之辦公處所製作，期間尚有多名警員進出該處，警員於詢問時前已告知被告所涉罪名及權利，並採一問一答方式製作，在詢問過程中並有聽聞警員繕打字體之鍵盤聲，並對於被告提及之人名有疑義部分，仍會詢問被告等節，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷二第266頁至第276頁）。
足見警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，被告丁○○於106年1月18日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。此外，查無其他證據足以證明警員對被告丁○○有何不法取供之情事，應認被告丁○○於警詢時所為之不利於己供述，意志自由並未受妨礙，其該次訊問中所為之供述應係出於任意性，而有證據能力。又被告丁○○及其辯護人另辯稱：被告丁○○於檢察官106年1月18日訊問時之陳述，因受警員先前「只要承認就會沒事」等語之影響，致被告丁○○於偵訊時自白亦不具任意性云云。惟被告丁○○於警詢時並未受到警員不法取供一節，業如前述，是其辯稱因之前遭警員誘導、詐欺，故於偵訊時陳述不具任意性，已難謂有據。再經法院勘驗被告丁○○106年1月18日偵訊錄音錄影光碟，勘驗結果略以：檢察官於訊問初即告知被告丁○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，被告丁○○仍於檢察官訊問時坦承犯行，並陳述與楊孟憲之交易過程，期間檢察官亦未以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷一第193頁至第196頁）。此外，查無其他證據足以證明檢察官對被告有何不法取供之情事，亦應認被告丁○○於偵訊時所為之不利於己供述係出於任意性，而有證據能力。次查為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，固必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一不可。惟所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。而於不同時空由不同訊（詢）問人員所為之訊（詢）問，若未使用不正方法，則所取得之被告自白，其證據能力，是否會因被告對先前之自白所爭執之非任意性，而受影響，端視該次自白能否隔絕先前自白之影響不受其污染而定。而有非任意性爭議之先前自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若訊（詢）問之主體、環境及情狀已有明顯變更，且為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。又警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項、第100條之2分別定有明文。
考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，擔保筆錄所載內容與陳述相符，與同法第156條規範目的、範圍有所不同。是若犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，縱筆錄記載與錄音內容不符，應係該筆錄記載部分不得做為證據，而非認被告之自白不具任意性。被告甲○○及其辯護人固辯稱：被告甲○○於警詢時遭警方以「如果沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」等語脅迫，致被告甲○○為非任意性自白；且經勘驗被告甲○○警詢錄音光碟結果，警詢筆錄記載與錄音內容不符，故被告甲○○警詢自白應無證據能力云云。惟查證人即被告甲○○106年1月18日警詢筆錄製作之臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）警員陳源和於原審審理程序證稱：伊並沒有在休息時間對甲○○說「不配合就會被羈押，小孩子就看不到爸爸」，也沒有要求甲○○承認交給乙○○的物品是愷他命，也沒有聽到另一名製作警詢筆錄之市刑大警員張基展要求甲○○承認交給乙○○的物品是愷他命，只有在對方詢問時，說明羈押的要件，讓他自己去考慮，因為羈押是檢察官的職權等語（原審卷二第197頁至第199頁）；核與證人張基展於原審審理時證稱：當天伊有跟甲○○去抽煙，但沒有跟他說要好好配合，不然會被羈押，小孩快出生會看不到爸爸這種話，只有請甲○○好好配合，陳述事實就好，伊在吸煙區與甲○○抽煙的時候，也沒有聽到有警員跟甲○○說不說實話會被羈押，而且本案伊是配合蘆洲分局執行，對案情並不瞭解，問題是先由蘆洲分局擬好，伊與陳源和負責詢問跟製作筆錄等語相符（原審卷二第199頁至第202頁）。復依原審勘驗被告甲○○106年1月18日警詢錄音光碟，勘驗結果略以：詢問警員並未對被告甲○○施以強暴脅迫，過程中亦未對被告甲○○稱「如果沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」等語，此有勘驗筆錄附卷可參（原審卷一第132頁至第145頁、第154頁至第158頁），足見被告甲○○於警詢時，並未受詢問人陳源和、張基展以不正方法訊問，而詢問人陳源和、張基展雖有請被告甲○○配合，然亦係配合調查之意，並非對被告甲○○施以物理或心理壓力，使被告甲○○為非任意性自白。至證人即被告甲○○女友之母楊慧文雖於原審審理時先證稱：伊於106年1月18日警詢時，有警員通知伊到現場探視甲○○，在製作筆錄休息時，警察有跟甲○○說「如果你沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」，後來甲○○就承認犯罪等語（原審卷二第186頁至第187頁）；後又證稱：
當天是警察請伊去勸甲○○配合，伊到現場後跟警察聊天，警察跟伊說甲○○如果不配合，繼續什麼都不知道，會被羈押，所以伊就跟甲○○說要好好老實說，不然會被羈押等語（原審卷二第188頁至第194頁）；嗣又證稱：是警察跟伊及甲○○在聊天的時候，談到伊女兒懷孕，說如果孩子出生，爸爸不在會很可憐，如果甲○○不好好做筆錄，會被羈押等語（原審卷第195頁）。依證人證述內容，究係何人於何時、何種場合向被告甲○○陳述「如果你沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」等語，其前後證述已有不一致之處。再依上開勘驗被告甲○○106年1月18日警詢錄音光碟筆錄所示，被告甲○○於上廁所休息後，仍否認有為被告戊○○轉交毒品，係至後續整理筆錄內容時，才坦承有為被告戊○○交付毒品，且非迎合警方問題內容為肯定陳述，過程中仍否認被告戊○○曾告知其轉交物品為愷他命（原審卷一第144頁至第145頁、第154頁至第158頁），亦顯與證人楊慧文證稱被告甲○○於某警員向被告甲○○陳述上開言語後，即承認犯罪，配合警方為非任意性自白之情況不符，其證述既有上開瑕疵之處，尚難憑其證述，認定警員於製作警詢筆錄時，曾對被告甲○○施以以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問。此外，查無其他證據足以證明檢察官對被告甲○○有何不法取供之情事，亦應認被告甲○○於偵訊時所為之不利於己供述係出於任意性，而有證據能力。被告甲○○及其辯護人又辯稱：被告甲○○於106年1月18日、同年3月14日偵訊時之陳述，亦受到警察誘導、脅迫之影響，亦不具任意性云云。惟被告甲○○於警詢時並未受到警員不法取供等情，已如前述，是其辯稱因之前遭警員誘導、詐欺，故陳述不具任意性云云，已非事實。況被告甲○○偵訊時之陳述，其詢問人、詢問環境、過程均已與警詢時不同，於106年3月14日偵訊時之陳述，更與其辯稱遭警方脅迫、誘導之日期已隔近2個月之久，被告甲○○復未提出證據足以證明其先前所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，則自已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。是被告甲○○於偵訊時之自白，自具任意性，而有證據能力。另經勘驗被告甲○○於106年1月18日之警詢錄音內容，確有與卷附警詢筆錄不相符之處，此有上開勘驗筆錄及該日警詢筆錄（偵字2131號卷第5頁至第19頁）可資比對，是依上開規定，該日警詢筆錄之記載既與勘驗結果不符，自不得作為證據，是被告甲○○接受員警詢問所為陳述內容，應以勘驗結果之內容為準。再共同被告甲○○於警詢及106年3月14日偵訊中以被告身分所為之陳述，屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，未經具結，且非以證人身分證述，經被告戊○○及其辯護人否認有證據能力，並與其於106年1月18日偵訊時以證人身分具結證述內容相同，並非證明犯罪事實所必要，應認共同被告甲○○於警詢及106年3月14日偵訊中以被告身分所為陳述，對被告戊○○無證據能力。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟第159條之1第2項分別有明文規定。查證人楊孟憲於偵查中檢察官訊問時之證述，係以證人身分依法具結後始為陳述（偵2133號卷第69頁至第71頁），而被告丁○○及其辯護人並未指出證人楊孟憲於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，依前開說明，證人楊孟憲於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，惟尚無顯不可信之情形，是本院認具有證據能力。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。又證人楊孟憲於104年8月10日警詢時就被告丁○○販賣第三級毒品愷他命之陳述，屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，未經具結，且與其於106年4月25日所為證述內容相同，而可由該次偵訊內容代替，非證明犯罪事實存否之必要，對被告丁○○應無證據能力。按被告以外之人於審判中有死亡者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款分別明定。本條係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。經查證人乙○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭，嗣經本院傳喚亦未到庭，有原審法院送達回證、拘票、拘提報告書、查訪紀錄表、本院送達回證在卷可參（原審卷一第219頁至第220頁、第283頁至第286頁、本院卷第348頁至第349頁），足見證人乙○○確有所在不明而傳喚不到之情形。而證人乙○○於警詢所為之陳述內容，關係本案向被告戊○○買受愷他命，及被告甲○○轉交愷他命之經過情形，並詳細說明與被告戊○○透過「微信」通訊軟體之聯繫經過，而與其於偵訊時僅簡略證述與被告戊○○購買愷他命之時間、次數不同，當為證明犯罪事實存否所必要。復參其於警詢時之陳述（他2539號卷第43頁至第49頁、第50頁至第58頁），就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，無明顯瑕疵，得見前開警詢筆錄之陳述內容，應係出於其自由意志而具任意性，出於「真意」之信用性獲得確切保障，且該次警詢筆錄作成時間與案發時間較為接近，記憶因時間經過而淡忘之可能性較小，而其與被告戊○○、甲○○係隔離、個別製作筆錄，其證述內容遭被告影響之可能性較低，應足認具有較可信之特別情況。從而，證人乙○○上開於警詢所為之證述，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定得為證據。被告戊○○、甲○○及其辯護人辯稱無證據能力云云，即非可採。另上開證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，被告3人及其辯護人於準備及審判程序期日明白表示同意作為證據，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年11月8日晚間10時許，在臺北市○○區○○路000號前方，以1萬6,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命50公克予乙○○，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。公訴人認被告戊○○另就104年11月8日晚間10時許，販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項罪嫌，無非係以證人乙○○之證述、被告甲○○於警詢、偵訊之供述、證人乙○○與被告戊○○間微信對話譯文等證據為其論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、訊據被告戊○○堅詞否認有何於104年11月8日晚間10時許販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之犯行，辯稱：伊與乙○○間僅有借貸關係，並無毒品買賣等語。按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號、96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。經查證人乙○○固曾於警詢、偵訊時指稱被告戊○○於104年11月8日晚間10時許，在臺北市○○區○○路000號前，販賣1萬6,000元愷他命云云（他2359卷第44頁、第51頁至第52頁、第132頁）。
然被告甲○○於警詢、偵訊時均僅供述其於104年11月9日晚間，為被告戊○○交付愷他命予乙○○等語，與公訴人指稱之被告戊○○本次販賣第三級毒品時間顯然不同，自不能作為補強證人乙○○供述之補強證據。再附表所示證人乙○○與被告戊○○間微信通訊軟體對話內容中，於104年11月8日晚間9時57分、10時01分，亦僅能證明證人乙○○與被告戊○○曾於當晚相約於臺北市北投區光明路郵局前碰面，然兩人碰面之目的為何、是否係為交易毒品，則無法從該通訊軟體對話內容中判斷，檢察官亦未提出雙方該次對話前之磋商、對話過程，以資判斷該次對話之意義。另證人乙○○雖於108年11月8日晚間11時8分詢問被告戊○○匯款帳號，並於翌日即104年11月9日晚間6時40分許，向被告戊○○稱：跟昨天一樣的情況，剛剛我有一個兄弟，他有問到，ok，他是我同事，然後，後天，全部一起等語，被告戊○○則回覆以：好好好，約石牌貴族檳榔攤ok吧等語，而與被告戊○○相約購買毒品。然觀諸證人乙○○所稱「跟昨天一樣的情況」等語，有可能係指如同渠等於104年1
1 月8日晚間先碰面後，再行約定交易毒品細節之情形，尚無法依憑上開通訊軟體對話紀錄，佐證證人乙○○於警詢、偵查中證詞之真實性，而逕認證人乙○○與被告戊○○於104年11月8日確有進行愷他命之交易。檢察官指訴被告戊○○於104年11月8日販賣第三級毒品愷他命之犯行，除上開證據外，亦未再提出其他積極證據以資補強，揆諸前揭判決要旨，自難遽認被告戊○○確有本次販賣毒品之事實，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告戊○○之認定。綜上所述，公訴人所提出之積極證據，尚不足以使本院獲致被告戊○○確有於104年11月8日販賣第三級毒品之確切心證，而難為被告戊○○有罪之確信，本院就此部分自應為被告戊○○無罪之諭知。按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告戊○○此部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
參、撤銷改判部分：原審審理結果，因認被告丁○○罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第480 2號判決參照）。經查被告丁○○前於原審審理時雖均否認其涉有販賣毒品之犯行，然其於本院審理時已就其所涉本件販賣毒品之犯行供承不諱，又其前於檢察官訊問時亦就其所犯販賣毒品犯行均坦認在卷，參諸前揭說明，經核與毒品危害防制條例第17條第2項規定並無不符，自得依前揭規定減輕其刑。原審未及審酌此情而未能依上開規定予以被告丁○○減刑之寬典，亦有未當。再被告丁○○之警詢陳述並未受警方誘導，其於警詢、偵查時之自白係其基於自由意志所為任意性陳述，且其於本院審理時業就販賣第三級毒品之事實坦認在卷，復有證人楊孟憲於偵查時之證述可參，足認被告丁○○確有販賣第三級毒品予證人楊孟憲之犯行等情，均經本院詳予剖析明確如前，且證人楊孟憲於原審審理時證稱伊只是向丁○○借錢云云，係屬迴護被告丁○○之詞，委無足採等情，亦已如前述。是被告丁○○仍執陳詞，泛以其於警詢時之證述係受警方誘導，證人楊承憲亦於原審審理時證稱被告丁○○只是借錢給伊等情，且本件並無監聽或其他對話紀錄可佐其販賣毒品之事實，僅憑被告丁○○於警詢及偵查時之自白即認定其販賣毒品，並論處有期徒刑7年2月，要屬不當，懇請改判無罪為由，提起本件上訴，洵無足採，要屬無理由。然原判決既有上開未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○明知第三級毒品愷他命依法不得販賣，惟仍對國家杜絕毒品犯罪之禁令視若無睹，販賣第三級毒品予他人以牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並直接殘害他人身心健康，且有因此肇生其他犯罪之可能，有危害社會秩序之虞，並考量其所販賣之毒品數量，並衡酌被告丁○○於本院審理時終能坦承犯行，自承國中畢業之智識程度，未婚、無子，目前因另案執行之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
肆、上訴駁回部分
一、有罪部分：原審審理結果，認被告戊○○、甲○○所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第2條第1項前段、第2項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告戊○○、甲○○均明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣、轉讓愷他命予他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害（第三級毒品愷他命可影響施用者之感覺、協調及判斷力，並產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，甚至可能導致膀胱壁纖維化、增厚，造成頻尿、急尿、尿失禁及類似慢性間質性膀胱炎等，嚴重影響施用者之日常生活），及被告戊○○可預見具殺傷力之改造槍枝及子彈均係法令列管之違禁物，依法不得製造、持有，竟漠視法令，取得上開槍枝及子彈而持有之，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，且被告戊○○、甲○○否認有何販賣、轉讓愷他命，及持有改造槍枝之行為，兼衡被告戊○○販賣愷他命之數量、被告戊○○持有槍枝、子彈之數量，及被告甲○○係受被告戊○○委託，轉交愷他命予乙○○，暨被告戊○○自承高中肄業之智識程度，本預計於107年結婚，子女於107年8月出生，目前從事粗工，月薪約2萬多元之家庭生活狀況；被告甲○○自承高中肄業之智識程度，未婚，育有1名子女，目前從工地工作，日薪1,200元至1,500元之家庭生活狀況等一切情狀，就被告戊○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販賣第三級毒品罪，分別量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，未扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）沒收、有期徒刑7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑10年4月；就被告甲○○共同犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，論處有期徒刑8月等情，均已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。再證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。關於事實欄二部分，證人陳敬文、何家豪及丁○○於偵查中之證述洵屬可採，且經與原審勘驗現場監視錄影影像結果及案發現場所留2顆彈殼之跡證互核，足以認定本件持槍射擊之人為被告戊○○，復就證人丙○○之證述、證人丙○○住宅窗戶現場勘查照片、新北市政府警察局蘆洲分局現場勘查報告，相互勾稽審酌，堪認被告戊○○持有具有殺傷力之槍枝及子彈，復就新北市政府警察局蘆洲分局現場勘察報告係以常見之9mm子彈推斷本件扣案之彈頭具有殺傷力，並無不當之處，復依罪疑唯輕原則而從輕認定被戊○○持有之槍枝屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，所持有之已擊發並擊穿窗戶玻璃之子彈1顆係具殺傷力之非制式子彈，另1顆未查獲子彈包衣之子彈屬不具殺傷力之子彈等情，因認被告戊○○確涉犯持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯行而違反槍砲彈藥刀械管制條例，併論被告戊○○所辯均不足採等情，業經本院詳予指駁綦詳如前。
被告戊○○仍憑己意，徒以證人陳敬文、何家豪、丁○○、丙○○之證述均非足採，且本件彈殼並非被告戊○○持物品擊發後所留下，又本件勘察報告係在證物不完整之情況下所為之估算，無法就扣案之彈頭是否有殺傷力提供確實之證明，是本件並無確實之證據足證被告戊○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實云云為由，提起上訴指摘原判決不當，洵屬無據，要屬無理由。又關於事實三部分，證人乙○○、被告甲○○於警詢、偵查中之陳述互核大致相符，足以互為補強其等供述，並有被告戊○○與證人乙○○間微信通訊軟體譯文可參，縱本件並未查獲毒品，惟依上開事證已足認證人乙○○確有於104年11月9日向被告戊○○購買50公克愷他命，又被告戊○○並委託被告甲○○交付予證人乙○○，且證人乙○○未向被告戊○○借款，並無因債權債務關係而挾怨誣指被告戊○○、甲○○，另證人甲○○亦未受到警員之脅迫、誘導，其於偵查時之陳述要無不可信之情形等情，均具體論證綦詳，併就被告戊○○辯稱其與證人乙○○係金錢借貸，先由被告甲○○代為墊付款項云云並不足採等節，亦由本院據證詳細剖析明確如前。被告戊○○、甲○○仍執陳詞，否認犯行，上訴略以：證人乙○○因金錢借貸關係與被告戊○○發生衝突，因此懷恨在心，遂挾怨報復誤陷被告戊○○、甲○○，且就證人乙○○與被告戊○○之微信通訊軟體譯文觀之，尚無從認定雙方確有交易毒品之事實，況本件並未查獲毒品，亦無證據可資證明毒品是否為愷他命，是本案並無確實之證據可證被告戊○○確有於104年11月9日晚間10時27分許，委託被告甲○○交付愷他命50公克予證人乙○○等節，暨被告戊○○另上訴辯稱：其與證人乙○○間係屬金錢借貸關係云云；被告甲○○另上訴稱：本件欠缺補強證據以補強其自白，無法使犯罪事實獲得確信云云，均屬無據。再依上開事證及論證，足認本件事證已明，且證人乙○○前經原審及本院傳喚均未到庭，再被告戊○○、甲○○均於本院審理時捨棄傳喚（本院卷第396頁），業無須再行傳喚證人乙○○。準此，被告戊○○、甲○○聲請傳喚證人乙○○到庭對質詰問云云，核無必要。
綜上，被告戊○○、甲○○各執前詞，分別提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴俱為無理由，均應予駁回。
二、無罪部分：原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告戊○○有檢察官所指之前揭犯行，而為被告戊○○無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告戊○○於104年11月8日晚間10時許，販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之犯行，業據證人乙○○證述明確，並有被告戊○○與證人乙○○間微信通訊軟體對話內容可佐。又被告戊○○於104年11月9日晚間6時40分許，以微信通訊軟體與證人易智證連繫，並以1萬6千元之價格販賣毛重50公克愷他命予證人乙○○之事實，為原審所確認。而在11月9日該次微信對話中證人乙○○向被告戊○○稱：跟昨天（11月8日）一樣之情況等語，足證證人乙○○所稱於11月8日亦有完成愷他命交易之證述應屬真實。參以被告戊○○就前其與證人乙○○間之對話內容無法為合理之說明，益見證人乙○○所言不虛。原審未察而為被告戊○○此部分無罪判決，顯有違誤云云。然查證人乙○○固曾證稱被告戊○○曾於104年11月8日晚間10時許販賣第三級毒品愷他命予伊等情，然本件證人甲○○僅供稱其與104年11月9日晚間為被告戊○○交付毒品予證人乙○○一情，無從以此憑為證人乙○○上開證述之補強證據，且證人乙○○與被告戊○○雖曾於104年11月8日透過微信通訊軟體聯繫，然此情僅足以證明其等有聯繫見面，無從知悉其等相約見面之目的為何，要難憑此逕論其等係為交易愷他命。又證人乙○○雖曾於104年11月9日以微信通訊軟體向被告戊○○表示「跟昨天一樣的情況」等情，然其所謂「一樣的情況」究何所指，難謂明確，是否即指毒品交易一節，容非無疑，縱與證人乙○○上開不利被告戊○○之證述相參，亦難逕認上揭104年11月9日之微信通訊軟體對話紀錄即係指購買愷他命毒品。是上開104年11月9日之對話紀錄仍不足以佐證證人易智證前揭不利被告戊○○之證述真實性，復檢察官並未提出其他事證資以補強被告戊○○此部分犯行，要難以證人乙○○前揭證述及微信通訊軟體對話紀錄即認定被告戊○○此部分犯行等情，均經本院詳予論證綦詳如前，是檢察官前揭上訴意旨，容非足取。綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1 項所列各款情事為限。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉育君中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：被告戊○○與乙○○間104 年11月8 日至10日間微信通訊
軟體對話內容時間：104年11月8日晚間9時57分 乙○○：光明路哪裡啊？（語音訊息） 戊○○：郵局這邊。（語音訊息） 乙○○：我到了啊。（語音訊息） 乙○○：你在哪裡。（語音訊息） 戊○○：好，我下去。（語音訊息） 時間：104年11月8日晚間10時01分 易志豪：三菱休旅車 （語音訊息） 戊○○：ok！（語音訊息） 時間：104年11月9日上午11時8分 乙○○：帳號。（語音訊息） 時間：104年11月9日下午2時21分 戊○○：（傳送郵政儲金金融卡圖片，帳號：0000000-0000000號）。 時間：104年11月9日晚間6時40分 乙○○：在嗎？（文字訊息） 戊○○：嗯嗯。（文字訊息） 乙○○：跟昨天一樣的情況。（語音訊息） 乙○○：剛剛我有一個兄弟，他有問到，ok。（語音訊息） 乙○○：他是我同事，然後，後天，全部一起。（語音訊息） 乙○○：回答。（語音訊息） 戊○○：好好好。約石牌「貴族檳榔攤」ok吧？（語音訊息） 乙○○：我現在人還不在臺北，我開回來臺北的時候再跟你 聯絡。（語音訊息） 乙○○：那你先幫我留著。（語音訊息） 戊○○：ok，我這邊一定夠的。（語音訊息） 時間：104年11月9日晚間8時47分 戊○○撥打網路電話給易志豪（通話時間39秒） 時間：104年11月9日晚間9時55分 乙○○：兄弟，你是說「貴族」檳榔攤是不是？（語音訊息） 戊○○：對，貴族檳榔攤。（語音訊息） 乙○○：ok，我在高速公路了。（語音訊息） 戊○○：ok。（語音訊息） 時間：104年11月9日晚間10時27分 乙○○：兄弟，你是說直接跟「貴族」裡面的人講是不是？ （語音訊息） 戊○○：對對對，你跟他說找「阿斌」。（語音訊息） 戊○○撥打網路電話給乙○○（通話時間37秒） 時間：104年11月9日晚間10時34分 乙○○：OK了，謝啦，兄弟。（語音訊息）