臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2689號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 林世崇選任辯護人 尤伯祥律師
楊書瑄律師被 告 林金玫選任辯護人 邵華律師
黃育玫律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第114 號，中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第4153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告林世崇係內湖區公所前任區長（任期自102 年4 月1 日
起至104 年3 月21日止）負責管理區公所內所有事務，並對該等事務具有主管、監督之決策權；被告林金玫係內湖區公所前任經建課課長（任期自100 年6 月7 日起至104 年4 月
1 日止），負責管理經建課各項業務，其等均係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。
㈡緣同案被告郭文德（已判決確定）製作完成本案保甲路工程
通知單（編號：0000 000B-計畫51，工程金額105萬4,024.72元，下稱通知單A），即於103年10月1日交予政風室簽核、103年10月2日交予會計室簽核、103年10月3日送交主任秘書王添棟（業經檢察官為不起訴處分確定）簽核後，因王添棟由大地工程處人員處得知，本案保甲路工程似有違反水土保持法遭裁罰、施作地點有異等問題，遂將已簽核完畢之通知單Ａ命工友自區長即被告林世崇辦公室抽回（被告林世崇尚未用印），以修正帶塗掉已蓋用印章處，並於其上附記「退（請修正）」等字，然遞送公文之工友本應將通知單Ａ於王添棟批示後退回，竟誤交予被告林世崇用印，被告林世崇遂於其上附記「如主秘擬」。又本案保甲路工程，因遭大地工程處勒令停工，致尚有200 餘公尺尚未施作完成，郭文德遂另製作減價為78萬7,233.57元之工程通知單（編號亦為：
0000000Ｂ-計畫51，下稱通知單Ｂ），於103 年10月31日交予政風室核章，然政風室承辦人謝旅葳經會計室主任蘇淑齡告知該案曾遭裁罰，遂於通知單Ｂ用印處附記「請釐清該路段是否為契約施作範圍」、蘇淑齡則附記「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款。」、被告林世崇於103 年10月31日核章時則附記「如會計室擬」，至此被告林世崇均未同意開工。
㈢大地工程處審查管理科技工周博緯於103 年9 月30日巡邏時
，發現前開未經核准且無擬具水土保持計畫書之新闢道路，經周博緯通報後，由大地工程處勒令輝德公司停工，並裁罰內湖區公所10萬元，輝德公司遂於103 年10月3 日停工。大地工程處並派員於103 年10月2 日至內湖區公所，告知王添棟、被告林金玫前揭有未擬具水土保持計畫書之新闢道路等情事，王添棟、被告林金玫則於翌（3 ）日，將上開情事報告被告林世崇，被告林金玫、林世崇至此均已知悉郭文德有未經內湖區公所同意，先行命輝德公司開工之舉，且輝德公司之施作，與水土保持法規定不符。嗣大地工程處於103 年10月7 日，會同內湖區公所、臺北市政府水土保持服務團技師、部分土地所有權人等，至前開施工處會勘，臺北市水土保持服務團技師依該地現況較容易發生土石崩塌，有致生水土流失、下邊坡安全之疑慮，且經大地工程處比對地形圖，認定本案道路係屬新闢，非屬舊有保甲路修繕。又因內湖區公所始終未出具水土保持計畫書及改善水土流失等問題，大地工程處復於103 年11月21日再次函告內湖區公所確認該案係違反水土保持法之違規闢建道路，非屬道路改善。
㈣被告林世崇、林金玫明知輝德公司前開開闢道路之行為，係
郭文德假借修繕保甲路工程，行開闢新道路之實，既未依規定申請更未擬具水土保持計畫書，又施工地點有致生水土流失之虞，且屬未得土地所有權人同意之竊佔行為，毫無驗收通過之可能，又渠二人確曾多次於內湖區公所會議或各級主管非正式討論會議中，商討此事，研究解決方式，且力主不得付款予輝德公司，並於103 年12月初將郭文德職務調整至內湖區公所民政課，拒絕郭文德再辦理本案。然被告林世崇於參加103 年12月10日議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解，同意付款予輝德公司，嗣與被告林金玫二人基於圖利輝德公司之犯意聯絡，刻意違反政府採購法第72條第1 項：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作…」之規定、臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準（下稱驗收基準）第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條、第28條及相關專業判斷，於103 年12月24日臺北市內湖區大湖里前里長郭坤祥在職最後一日上午，由被告林世崇於內湖區公所內邀集被告林金玫、王添棟、政風室主任許建中、會計室主任蘇淑齡等人至區長辦公室開會，並直接指示本件可付款，會議中許建中、蘇淑齡雖未同意，被告林世崇猶命被告林金玫忽視無可能驗收通過之事實，將本案保甲路工程儘速簽請驗收付款，被告林金玫會後即以通訊軟體「LINE」發送簡訊通知郭文德（郭文德此時已職務異動至民政課，不再管理本案保甲路工程），表示被告林世崇已同意付款，郭文德便於是日協助製作便簽，簽請辦理驗收、付款等事宜，經層層審核後，原應由副區長郭雅村（業經檢察官為不起訴處分確定）進行驗收，然因郭雅村知悉本案無驗收通過之可能，被告林世崇疑似受不詳之人請託，執意驗收付款，遂不願依內湖區公所往例擔任驗收人員，另命主任秘書王添棟前往驗收，然王添棟亦因知悉被告林世崇命驗收、付款之內情詭異，亦不願前往驗收，並向被告林世崇抗議，被告林世崇遂請郭雅村於簽呈中註明：「請林課長金玫主持正驗」。被告林金玫明知屬新闢道路，且未曾依內湖區公所慣例先經初驗程序，始行正驗，猶於103 年12月27日前往進行正驗，且於正驗時，刻意僅測量新闢道路之數量（即長度、寬度等數據），忽略契約約定係維護保甲路非新闢道路、且施作地點、寬度等均不符、施作工程亦遭大地工程處裁罰，認定有致生水土流失之虞，且尚未改善完畢等等契約重要事項，更罕見的無施工圖說，竟違法認定驗收完成，圖利輝德公司31萬7,23
3 元（78萬7,233【總工程款】-47萬【輝德公司施工成本、雜費、稅金等】），輝德公司則於104年1月14日領款完畢。
㈤因認被告林世崇、林金玫均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利他人之罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告林世崇、林金玫均涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利他人罪嫌，無非係以被告林世崇、林金玫之供述、證人即郭文德、王添棟、郭雅村、蕭耕華、蕭有德、謝旅葳、蘇淑齡、許建中、周博緯、鄭復錦、劉晏青之證述，證人即財政部國有財產署北區分署員工王靖瑋、彰化縣員林鎮公所員工黃詩淳之證述，證人即本案土地所有權人廖林媛、康劉旭、蔡敏行、連惟正、張聖堂、邱郁雅、柯賴梅英、陳玉玲、陳火盛、葉穰驥、謝和成、陳黃梅子、陳楊清香、陳慧俐、陳玉薰、陳慧娟、牛學卿、王朝卿、張學文之證述，以及內湖區公所103年7月24日北市湖建字第10332378700 號會勘通知單及所附土地及地上物無償提供使用同意書、通知單Ａ影本、通知單Ｂ影本、輝德公司施工項目行事曆、大地工程處103年10月7日、10月21日、12月18日會勘紀錄、103年9月30日、103年10月7日現場及蒐證會勘照片、臺北市政府103年10月8日府工地字第10333632000 號函、臺北市士林地政事務所104年3月13日北市地籍字第10430482800 號函及所附土地登記謄本、財政部國有財產署北區分署103 年10月6 日台財產北管字第10385003768號函、被告林金玫以LINE通訊軟體傳送簡訊予郭文德之翻拍照片、郭文德製作之內湖區公所經建課103 年12月24日便箋、本案工程合約之工程採購契約書、整體施工計畫、品質計畫、審計部臺北市審計處104年4月1日審北市一字第1040051087號函及所附內湖區公所103 年度歲出類12月第452號原始憑證、內簽及內湖區公所103年12月19日初驗紀錄、103年12月27日正驗紀錄、工程結算明細表、法務部調查局臺北市調查處104年3月16日於內湖區公所及郭文德住處搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、公文分層負責明細表、謝和成、陳黃梅子、王朝卿、林來春、謝玉煌、廖少宏、林忠韋、林聰明等人103 年8 月9 日簽署之土地及地上物無償提供使用同意書影本、工程結算驗收證明書、內湖區公所簽稿會核單、付款簽呈、分批（期）付款表、結算明細表、本案保甲路工程竣工圖、郭文德製作之103年12月10日、12月12日經建課便箋翻拍照片、本案路段施工圖、通知單Ａ影本、通知單Ｂ影本、103年12月10日李彥秀議員協調會談話內容譯文、臺灣士林地方檢察署檢察官104年4月7日勘驗筆錄、現場照片大地工程處104年4月15日北市工地審字第10430823600號函及所附本案土地開拍結果光碟及翻拍照片、臺北市中山地政事務所104年4月21日北市中地測字第10430587200號函及所附複丈成果圖○○○區○○○○街○○○號至成功路5段120巷施工費用估價表為主要論據。
三、訊據被告林世崇、林金玫均堅決否認有何圖利之犯行，被告林世崇辯稱：本案廠商是依照郭文德的指示施作，違法的是內湖區公所，開口合約又是依照施作數量來付款，廠商沒有違法。103年10月3日王添棟才跟我說本案保甲路工程有違反水土保持法的問題，被大地工程處開罰10萬元後，工程就沒有繼續做，之後就是釐清責任。郭文德跟林金玫說不用作水保，所以不應該被罰款，當時他們一直跟大地工程處協調，
103 年12月10日協調會是討論罰款誰付、是否繼續施作、以及若有違反水土法持法，後續要如何處理，並沒討論過付款的事，因為地主、里長及議員都希望繼續施作，我說服他們不繼續施作，才同意結案。103 年12月10日到12月下旬某日，林金玫來跟我報告要上簽付款，我同意林金玫上簽，所以才會有103 年12月24日的簽，因為復舊工程又是內湖區公所來做，跟廠商無關，所以我才決定要驗收，但我沒有要求驗收一定要通過，且並沒有起訴書所載於103 年12月24日林金玫、王添棟、許建中及蘇淑齡在場時，我指示驗收付款的事。王添棟也沒有跟我抗議主持驗收的事，我不認識輝德公司的人，也沒受人請託付款，如果驗收通過當然要付款，沒有圖利輝德公司的意圖等語。被告林金玫則辯稱：保甲路工程施作前，郭文德跟我說有取得所有土地所有權人同意書，且現場的確是郭文德指揮廠商施作，依契約廠商就可以跟我們請款，所以我們內部討論是否要驗收付款時，我沒有反對，也沒表示同意，主要是郭雅村及王添棟表示反對付款，但其他人包含蘇淑齡及許建中並沒有明白表示反對，只有寫意見請經建課確認是否屬契約範圍，且我及經建課同仁之前私下詢問許建中，他也表示這應該是行政疏失，沒有違法問題，原本我們在跟大地工程處協調後續事宜，還沒有決定是否要付款，後來協調好不再繼續施作，要把道路復舊，林世崇於
103 年12月24日就把我、王添棟及許建中叫過去，印象中蘇淑齡沒來，林世崇指示說要付款，那時候郭文德不在辦公室，我便用LINE請他趕快回來製作報請驗收的簽。一般這種工程都是副區長主持正驗，但因郭雅村為求自保，指示我辦理正驗，我經王添棟指導依數量來驗收，且政府採購法和契約並未規定一定要有初驗，驗收時我是依據承辦人簽呈所載道路的寬度、長度等資料去辦理驗收，因為簽呈已經核准，我就依據數量並逐項來驗收，沒有圖利輝德公司的意圖等語。
四、被告林世崇、林金玫有無違背貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款所定之法令：按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係以公務員「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為限，其適用範圍自應限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免範圍不明確。是以，圖利罪之構成要件參照該條文之立法理由所示，即必須具體指明公務員究竟為違反上開條文所指之上開具有對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之法令，以避免構成要件不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。公訴意旨認被告二人：①未依區公所慣例先經初驗程序，始行正驗，②且於正驗時，刻意僅測量新闢道路之數量（即長度、寬度等數據），忽略契約約定係維護保甲路非新闢道路、且施作地點、寬度等均不符、施作工程亦遭大地工程處裁罰，認定有致生水土流失之虞，且尚未改善完畢等等契約重要事項，③更罕見的無施工圖說而予驗收，而違反「臺北市證府所屬各機關工程施工及驗收基準」。因認上開驗收基準亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，被告二人辦理本案保甲路工程驗收及付款，違反驗收基準第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條及第28條之規定，而涉圖利等語。經查：
㈠「臺北市證府所屬各機關工程施工及驗收基準」係臺北市政
府於94年11月28日以該府（94）府工一字第09403888101 號令頒布，其法律位階為行政命令，屬行政程序法第159條第2項第2款規定之行政規則，並歷經98年1月20日、99年1月6日、100 年4 月21日、9 月21日及101 年6 月29日多次修正，有臺北市政府105 年1 月25日府工土字第10500078000 號函及所附歷次修正資料在卷可查（見原審卷二第148至215頁）。依行政程序法第159條第1項規定：本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。是上開驗收基準依上開行政程序法第159條第1項之規定，係屬「非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，並非上開貪污治罪條例立法意旨所規範之「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，即令驗收程序不免有對相對人發生一定之拘束力，即可能無法完成驗收而未能取得履約金，但此仍僅對特定廠商發生效力，亦非對不特定人民就一般事項所作對外發生法規範效力之法規命令。是被告二人對本案之驗收程序，並無違反上開貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之法令。㈡本案保甲路工程確未經初驗即辦理正驗等情，雖據證人郭文
德、證人蕭有德證述明確（見原審卷三第212、412頁），復有本案工程合約其他工程之初驗紀錄在卷可按（見偵卷一第179至181頁反面）。惟本案工程合約第15條第2款第5點已明定：「有初驗程序：預算金額逾2000萬元者，除因機關需求得免除者外，應先辦理初驗」；第3條第1款則明定：「本案工程合約之招標公告預算金額為1,738萬7,844元」，有本案工程合約在卷可按（見原審卷二第40頁反面、第51頁反面）。是依本案工程合約內容以觀，並無應先行辦理初驗之規範，而觀諸政府採購法並無與初驗有關之規定，而政府採購法施行細則第92條、前揭驗收基準第20條、第21條、第22條及第24條則僅規範辦理初驗之程序，亦未明訂何種情形機關必須辦理初驗。是公訴意旨所稱「區公所慣例」，亦非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，公訴意旨此部分所指容有誤會。
㈢至於公訴意旨認本案保甲路工程因涉違反山坡地保育利用條
例第35條第1項第1款、水土保持法第12條第1項第4款及刑法第320條第2項，因認上揭法條亦屬被告二人犯圖利罪所違反之法令云云。然貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，係指行為人藉由違反上開規定，進而使自己或他人因而獲得不法之利益而言。然本案違反山坡地保育利用條例及水土保持法部分之行為人係郭文德，且郭文德違反上開法律之規定，並非被告二人所指示施作（詳如下述），則被告二人自未有違反上開山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，公訴意旨就此所指，亦有未洽。
㈣綜上，公訴意旨及檢察官上訴意旨認，上開驗收基準係貪污
治罪條例第6 條第1 項第4 款之法令，被告二人有違反上開驗收基準等語，尚有誤會。
五、被告林世崇、林金玫有無圖利輝德公司之犯意及事實：㈠被告林世崇係內湖區公所前任區長（任期自102 年4 月1 日
起至104 年3 月21日止）負責管理區公所內所有事務，並對該等事務具有主管、監督之決策權；被告林金玫係內湖區公所前任經建課課長（任期自100 年6 月7 日起至104 年4 月
1 日止），負責管理經建課各項業務，其等均係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。同案被告郭文德製作完成105 萬4,024.72元之通知單A ，即於103 年10月1 日交予政風室簽核、103年10月2日交予會計室簽核、
103 年10月3 日送交王添棟簽核後，因王添棟由大地工程處人員處得知本案保甲路工程似有違反水土保持法遭裁罰、施作地點有異等問題，遂將已簽核完畢之通知單A 命工友自區長即被告林世崇辦公室抽回（被告林世崇尚未用印），以修正帶塗掉已蓋用印章處，並於其上附記「退（請修正）」等字，然遞送公文之工友本應將通知單Ａ於王添棟批示後退回，竟誤交予被告林世崇用印，被告林世崇遂於其上附記「如主秘擬」。又本案保甲路工程因遭大地工程處勒令停工，致尚有200 餘公尺尚未施作完成，同案被告郭文德遂另製作減價為78萬7,233.57元之通知單Ｂ，於103 年10月31日交予政風室核章，然政風室承辦人謝旅葳經會計室主任蘇淑齡告知該案曾遭裁罰，遂於通知單Ｂ用印處附記「請釐清該路段是否為契約施作範圍」、蘇淑齡則附記「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款。」、被告林世崇於103 年10月31日核章時則附記「如會計室擬」，至此被告林世崇均未同意開工。大地工程處審查管理科技工周博緯於103年9月30日巡邏時，發現前開新闢道路，經周博緯通報後，由大地工程處勒令輝德公司停工，並裁罰內湖區公所10萬元，輝德公司遂於103年10月3日停工。大地工程處並派員於103年10月2日至內湖區公所，告知王添棟、被告林金玫前揭有未擬具水土保持計畫書之新闢道路等情事，王添棟、被告林金玫則於翌（3） 日，將上開情事報告被告林世崇，被告林金玫、林世崇至此均已知悉被告郭文德有未經區公所同意，先行命輝德公司開工之舉，且輝德公司之施作，與水土保持法規定不符。嗣大地工程處於103年10月7 日，會同區公所、臺北市政府水土保持服務團技師、部分土地所有權人等，至前開施工處會勘，臺北市水土保持服務團技師依該地現況較容易發生土石崩塌，有致生水土流失、下邊坡安全之疑慮，且經大地工程處比對地形圖，認定本案道路係屬新闢，非屬舊有保甲路修繕。又因內湖區公所始終未出具水土保持計畫書及改善水土流失等問題，大地工程處復於103 年11月21日再次函告內湖區公所確認該案係違反水土保持法之違規闢建道路，非屬道路改善。
㈡103 年12月間，本案工程合約第三期工程中，除本案保甲路
工程未進行初驗外，其餘均已辦理初驗完畢，被告林金玫則於103 年12月24日以通訊軟體line傳訊息予被告郭文德稱「區長昨天說大湖街那條路可以付款，請今天早上簽一下吧！」，被告郭文德即於同日撰寫內容為「通報單因經大地工程處通知需辦理簡易水保方可再行施作，未施工路段約200 餘公尺暫停施工，已施工路段經現場丈量為420 公尺」、「經李彥秀議員及大湖里長協商因本所經費有限，承商同意依通知單數量辦理」、「本年度已辦理年度結算中，本案經費擬依前例於103 年度鄰里工程經費支應，擬奉核可後據以辦理後續驗收等事宜」之便箋，迭經被告林金玫，及證人王添棟，郭雅村分別於同日及翌（25）日核章完畢，郭雅村並於其核章處記載「擬：請林課長金玫主持正驗」，被告林世崇則於103 年12月26日核章核可。嗣內湖區公所經建課承辦人奉季祥於103 年12月27日撰寫內容為「案由輝德營造工程有限公司承包，並經本所於103 年12月19日辦理完成初驗通過。擬訂於103 年12月27日10點30分驗收。」之簽，迭經被告林金玫，及證人郭雅村及被告林世崇於同日簽核完畢，被告林金玫則於同日會同承辦人奉季祥、蕭有德、劉晏青等人就本案保甲路工程逕行辦理正驗，驗收結果為：「大湖街190號至成功路五段120巷，經現場丈量，距離為472M，抽測三處寬度為4.7M、6.6M、5.3 M，平均寬度為5.5M ，抽測其中一處高度為1.7M ，涵管埋設三處長度7.6M、7.6M及10.2M，其規格與合約尚符」，後內湖區公所就本案工程合約第三期工程出具竣工報告，嗣104年1 月8日，承辦人奉季祥上簽：
「本所103 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程案第3 期業於103 年10月31日竣工，並於103 年12月27日完成驗收」、「本次結算工程款計新臺幣543萬504元」、「陳奉核可後，於工程結算驗收證明書及結算明細表上用（印）章並移請秘書室、會計室辦理撥付工程款、收繳保固保證金及刨除料回收價款事宜」，該簽迭經被告林金玫於同日，證人王添棟於104 年1 月9 日、郭雅村同年月12日，被告林世崇於日核章，後再由內湖區公所經辦單位製作分批（期）付款表及黏貼憑證用紙（輝德公司開立發票金額：543萬504元）完成核章付款程序。本案保甲路工程之工程款包含在該次款項內（本案保甲路工程於工程結算明細表所載金額為70萬2,
534.371元，惟仍須加計勞工安全衛生費、工程自主品管費、材料試檢驗費及稅什費）等情。除為被告林世崇及林金玫所不爭執外，亦與證人即共同被告郭文德、證人王添棟、郭雅村、蕭有德、蘇淑齡、謝旅葳、許建中之證述大致相符，並有同案被告郭文德製作之內湖區公所經建課103 年12月24日便箋、通知單Ａ影本、通知單Ｂ影本、被告郭文德於103年12月24日之LINE通訊軟體翻拍照片、審計部臺北市審計處
104 年4 月1 日審北市一字第1040051087號函及所附內湖區公所103年度歲出類12月第452號原始憑證、內簽（包含前揭103年12月27日、104年1月8日由奉季祥所撰寫之簽呈）及內湖區公所103年12月19日初驗紀錄、103年12月27日正驗紀錄、工程結算明細表、工程結算驗收證明書、內湖區公所簽稿會核單、付款簽呈、分批（期）付款表、結算明細表）內湖區公所組織架構表及各科室執掌、臺北市各區公所組織規程等在卷可查，自堪認定。
㈢據上，公訴意旨指被告林世崇於103 年12月24日，於內湖區
公所邀集林金玫、王添棟、許建中、蘇淑齡等人至區長辦公室開會，並直接指示本案保甲路工程可付款等節，雖經被告林世崇所否認，然被告林世崇自承其於103 年12月10日至24日間，曾指示被告林金玫就本案保甲路工程可辦理驗收等語（見原審卷二第10頁），可認被告林世崇確有同意辦理驗收之舉，並將此情通知被告林金玫，且被告林金玫辦理本案保甲路工程正驗完畢後，被告林金玫及林世崇亦均於後續付款文件上核章，足徵被告林世崇及林金玫於103 年12月24日，均同意就本案保甲路工程辦理驗收事宜，嗣於驗收通過後同意辦理付款等情，亦堪認定。
㈣公訴及上訴意旨認被告林世崇、林金玫辦理本案保甲路工程
之驗收及付款時有違反政府採購法第72條第1 項前段「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」及於101年6月29日修正訂定之驗收基準第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條及第28條等規定，明知驗收結果與契約及圖說不符仍予驗收。則本案末應探究者為，被告二人辦理上開驗收究否有圖利輝德公司之犯意及結果：
①證人即共同被告郭文德於調查、偵查及原審均證稱：我負責
8米以下道路整修及山區道路的維護整修，本案工程合約是用「開口合約」的方式，廠商包整年工程，只要我們開通知單給廠商，廠商就會來做，做了後再來請款，本案保甲路工程是於102年間，大湖里辦公處透過議員李彥秀陳情，因為該路段很長，路幅大約只有1米寬，農民去耕作時常常會摔到水溝裡，從成功路5段102巷開始是水泥路面，到後來都是泥土路面，農民是希望可以拓寬到小客車可以通行的寬度，大約3米到4米，102年9月10日、9月16日會勘完後，到發函給臺北市○○○段期間，當時會勘結論原則上是依原來保甲路下去進行，但因為原有保甲路路線坡度太陡，高低起伏落差太大，車輛仍然無法通行，因為前後都是保甲路，我認為二條路打通，會走中間是因為那一條最平坦、挖的經費最少，也有辦法達到大湖里辦公處的要求，所以我徵求地主，請地主提供土地無償使用同意書，經費可以節省，施工前說明會我已經跟林金玫說了，我也跟地主說，因為區公所沒有經費，最節省的方式就是順著山壁走。我當初沒有考量這樣的路線是新闢道路還是修復道路，只有想要把計畫趕快完成，後來於103年7月24日寄發同年8月9日會勘通知書時，里長和幾個地主已經跟我來回走過很多趟，所以當時已經知道要施工的路線，但那時我沒有跟林金玫或林世崇報告過路線，他們是遭罰後才知道。因為沒有得到的地主，我有請他們幾天內給我消息，沒消息就代表同意，所以我就跟林金玫說所有地主都已同意，我於103年9月初帶蕭有德到現場去看過，大約20幾號通知他待命，之後我以電話通知蕭有德可以開始施做了。本案保甲路工程施作的路線、路幅寬度是由我指示蕭有德，蕭有德再根據我的指示施作，但之後大地工程處認定我是新闢道路等語（見他卷二第31至37、52至59、152至158頁、原審104年度聲羈字第48號卷第12至19頁、偵卷一第106至111頁、卷二第20至26頁、卷三第24至30頁、原審卷三第181至239頁）。依上開證人郭文德之證述可知，本案保甲路工程之施作路線，係其自己認為若依原有保甲路路線施作，可能無法達成供車輛通行目的，故而自行決定變更路線，並將該路線通知蕭有德前往施作，而蕭有德亦係依據郭文德之指示路線進行施作甚明，此與被告林世崇、林金玫之上開供述，大致相符，堪信係屬事實。
②本案保甲路工程無圖說，而僅有通知施作之項目及數量，應
非特例，此節證人劉晏青亦於偵查中證稱：本案保甲路工程沒有圖說，因為是開口合約，只有通報單等語（見偵卷二第185頁），證人郭文德於原審證稱：本案工程合約有的有標準圖說，有的沒有，例如颱風災害有土崩塌下來就沒有圖說，就直接去換算挖方、立方，以本案保甲路工程的機械挖方、危險路樹處理及生產體力工都沒有圖說，只有涵管埋設，於合約中有標準圖說等語（見原審卷三第234、237頁）；證人蕭有德於原審中亦證稱：因為這是開口合約，我們標準圖說都是招標時附在合約中，沒有為特定施工通知單製作，通知單只有標示施工位置圖、長度與距離，大概只有溝蓋施作、水溝施作、瀝青鋪面施工圖說、人行道於合約有標準圖說等語（見原審卷三第395至397、403頁）。依上開證人所證，可知本案工程合約係屬「開口契約」，工程施作固附有涵管等施工材料之標準規格圖說，但就本案保甲路工程本身則無圖說，從而就本案保甲路工程，自無可能依據圖說辦理驗收，公訴意旨認本案罕見無施工圖說而予驗收云云，容有誤會。
③所謂「開口契約」（Open Contract ），或稱開口合約，或
稱預約式契約，是指：「機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之預定採購，其發包時係以「各項單價」及其「預估需求數量」之乘積加總計算決標（決定最低標）。至廠商得標後於何時及如何履約，則具有執行彈性，須視機關之實際需要，以交辦單通知廠商施作或供應，其價金之給付採實作實算方式（即依簽約項目單價及實際施作或供應之數量）估驗計價，並於達到約定總金額或合約期間屆滿時結束之契約」，此於屏東縣政府印製之災害搶險搶修開口契約─防貪指引手冊記載甚明（見原審卷三第100 頁）。又本案工程合約第2條「履約標的及地點」第1款規範：「廠商應給付之標的及工作事項：103 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程全部約定事項」、第3條「契約價金之給付」第1款第4 款規範：「機關應依採購標的需求開立通報單，通知廠商履約，通報單應明訂各次履約期限」、第2 款規範「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」、第7條「履約期限」第1款第3點規範「依各施工單所定工期為準據，以本所預約維護工程施工通知單通知簽收之次日為開工日，並依各施工通知單所定期限完工。執行本所工程方式：本所交付工程以電話聯繫（事後補填書面資料）或書面行之」，該合約並將各項施工內容訂於詳細價目表，有本案工程合約及所附詳細價目表在卷可按（見原審卷二第40至41、44頁反面、63至65頁）。是本案工程合約並未先行約定實際施作工程之地點及內容，而係由內湖區公所依據各時期之實際需要，開立通知單予輝德公司，並以該通知單指示內容作為輝德公司應進行之工項內容，後再以通知單之工項內容，根據前揭詳細價目表計價，其性質即屬前揭所稱之「開口契約」，已堪認定。公訴及上訴意旨認本案工程係屬新闢道路，非屬道路改善，並非上揭開口合約契約範圍等語，尚有誤會。
④開口合約其目的乃為便利行政機關隨時因應突發狀況得為立
即之反應，由於在締約當時後續可能必須施作之工程尚屬未知，而就未來可能發生之工作，雙方僅約定工項、單價、契約屢約期間等要素，而非就既存之特定工程有所約定，開口合約既無法預先特定工作內容，自難於締約時即附有設計圖說，又搶修搶險工程為求時效，亦難期於每次通知廠商施作時製作圖說，佐以本案工程合約之整體施工計畫，係將臺北市內湖區全區列為工程位置圖，另僅就場鑄溝蓋版暗溝列有標準斷面圖，有該整體施工計畫在卷可考（見原審卷一第212頁反面、213頁）。本案工程合約既係屬所謂的「開口契約」，工程款項之給付採實作實算方式（即依簽約項目單價及實際施作或供應之數量）估驗計價，則本案不論前述通知單A影本、通知單B影本抑或最後之結算明細表，其項目均為「機械挖方（含硬岩）」（單價1,421.37元）、「∮500m/m涵管埋設」（單價2,117.48元）、「危險路樹處理」（單價4,462.74元）、生產體力工（單價189.81元），經核分別為本案工程合約之詳細價目表編號6 、47、76、92等節，有Ａ影本、通知單Ｂ影本、結算明細表及詳細價目表在卷可查（見他卷一第132至133頁、偵卷一第184 頁）。是本案保甲路工程之工程項目，確與本案工程合約詳細價目表相符，雖本案工程合約之「品質計畫」及「整體施工計畫」另規範本案工程內容為：1.道路銑刨加鋪、維護修繕工程。2.道路排水溝、交通標誌、標線工程。3.擋土構造及邊坡維護工程。4.道路零星修繕工程。5.災害緊急動員搶修復建工程，有前開計畫附卷可查（見原審卷一第177、211頁）。且本案保甲路工程係屬道路之開闢，而非道路之修繕，於文義上似難符合前揭計畫所載各項工程內容，然前揭計畫僅係控管本案工程合約執行品質及作業程序，而非本案工程合約之主要內容，是否得以認定本案保甲路工程工項非屬契約範圍之依據，本即有疑義。況輝德公司僅係聽命證人郭文德之指示進行開挖整地、埋設涵管，而該指示是否屬於前揭4.道路零星修繕工程抑或5.災害緊急動員搶修復建工程，本非證人蕭有德所應資判斷之事項，更難期拒絕證人郭文德指示施工之可能。而被告二人認為輝德公司聽從被告郭文德之指示施工，而認輝德公司之施工內容確屬本案工程合約範圍之內，進而為後續驗收及付款程序，並適用開口契約之模式付款，乃係履約之行為，自難認被告二人有何明知違背法令之犯意可言。至內湖區公所可否辦理新闢道路工程，則屬內湖區公所與臺北市政府其他各單位間業務權責劃分範疇，尚不能據此行政機關間內部之規範為由，逕認輝德公司應拒絕證人郭文德施工之指示。況本案保甲路工程確係證人郭文德通知廠商施作，廠商又已確實施作，自不得單以內湖區公所不得辦理新闢道路工程，未慮及前開因素，僅以被告二人同意辦理驗收，並依驗收結果辦理付款，即逕被告二人即係明知違背法令而圖利輝德公司。
⑤就本案工程合約過去執行方式乙節，證人蕭有德於偵查及原
審中證稱：本案工程合約是開口合約，依本案工程合約第7條第1項第3款，內湖區公所可以電話或書面通知施工，依據條約內容，開工日是以簽收之次日為開工日，但電話通知不用通知單時，開工日則是由郭文德通知我們進場施工之時間，通知單如果簽核通過，郭文德就會電話通知我們可以進場施工，我們會自己排定進場的日期，按慣例都是郭文德簽過之後通知我們，且通知單不會給我們，所以我們不會知道通知單有無簽過，我們是經過郭文德口頭通知我們，我所謂的慣例，是指我跟內湖區公所的案子，大部分都是這樣等語（見他卷二第15頁、原審卷三第391、399-400頁）。依上開證人蕭有德之證述可知，先前內湖區公所承辦人即同案被告郭文德係以電話口頭通知施工內容，其即進場施作，而非以書面通知單作為依據。本案工程合約所規範「以電話聯繫（事後補填書面資料）」，係規定於第7 條「履約期限」內，而觀諸第2條「履約標的及地點」、第3條「契約價金之給付」則僅有規範通報單，而非電話聯繫之情可知，前揭「以電話聯繫」之規定，係基於天然災害搶修之急迫性，因以書面通報單通知恐緩不濟急，而有以電話聯繫及早通知履約期限之規定，然亦明定仍須事後補填書面資料，即可推知內湖區公所與輝德公司間之契約具體內容，仍應以通報單為準。惟倘內湖區公所承辦人實際上並未取得經內部核准之工程通報單，卻以電話聯繫方式指示輝德公司施工，其口頭聯繫之內容是否足以發生拘束雙方之契約效力，本非無疑。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條第1 項定有明文。依上開民法表見代理之規定，本案工程合約前述「以電話聯繫」之規範，倘若於歷來合約進行情形，已足認有表見之外觀，使輝德公司負責人蕭有德認為被告郭文德已獲內湖區公所授權或已取得通報單，則內湖區公所對輝德公司或應負民事表見代理之授權人責任，而被告林世崇係於69年起在臺北市社會局任職，75年經警察乙等特考訓及格後擔任公務人員至本案案發；被告林金玫則係於82年12月經考試及格進入財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所擔任稅務員務員，後於91年10月底於內湖區公所任職至案發等節，分別經被告林世崇、林金玫供述在卷（見他卷二第90頁反面、144 頁反面）。可徵被告二人均不具法律專業背景，而本案工程合約既有前述內湖區公所或有可能應負民事表見代理授權人責任之爭議，被告二人縱明知本案保甲路工程未經內湖區公所內部核准，然基於該工程終究係依據內湖區公所承辦人員所指示而施作，且輝德公司係依證人郭文德之指示實際到場施作，因而同意辦理驗收，並依據驗收結果進行付款，依上開民法169條第1項之規定，內湖區公所自應負表見代理人之責任，即應予款予輝德公司。是公訴及上訴意旨以被告二人於辦理驗收、付款前明知：本案工程合約僅得就舊有道路進行修復，本案保甲路工程係郭文德假借保甲路修復工程，行開闢新道路之實；本案保甲路工程未依規定申請更未擬具水土保持計畫書，又施工地點有致生水土流失之虞，且屬未得土地所有權人同意之竊佔行為；本案保甲路工程自始未經內湖區公所內部核准開工，且曾多次於內湖區公所會議或各級主管非正式討論會議中，力主不得付款予輝德公司等節，然被告林世崇於參加103 年12月10日之臺北市議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解指示辦理驗收及同意付款。而認本件並無表見代理之適用，被告二人有違背法令之直接故意，並圖利輝德公司不法之利益，自非有理由。
⑥再內湖區公所前因認由證人蕭有德之母擔任負責人之俊輝公
司於執行「102年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程案」合約時，其砂石車未依營建剩餘土時處理計畫運輸，而就工程款予扣款6萬8,364元，嗣經俊輝公司對內湖區公所提出民事訴訟（內湖區公所之訴訟代理人為被告林金玫、郭文德及奉季祥），經臺灣士林地方法院內湖簡易庭於103年9月1 日以103 年度湖建小字第3 號民事小額訴訟判決命內湖區公所應給付俊輝公司6萬8,364元及自103年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、訴訟費用1,000元由內湖區公所負擔，有該案判決在卷可查（見原審卷三第252 至
254 頁）。雖上開判決之內容與本案事實全然不同，然被告二人甫收到內湖區公所敗訴判決，除需返還扣款外，尚需給付非有預算編列之遲延利息，已足使其等認為若輝德公司如未能取得依證人郭文德所指示施作之本案工程款，極有可能再次提出民事訴訟，而內湖區公所亦有可能再次受不利之判決，仍須支付工程款。況證人王添棟亦證稱：林世崇在區長室召集郭雅村、我、許建中、蘇淑齡開會，我個人反對支付該筆款項，在之前我與蘇淑齡都曾多次向林世崇表示不應該付款予輝德公司，但林世崇考量確實是郭文德代表區公所要求廠商進場施作，且輝德公司亦實際出機器及人力進行工程，訴訟的話內湖區公所可能會失利，如果失利的話，該筆款項因會計年度結束會無法支付，而上次跟該施作廠商有關廢土清運的判決，廠商勝訴後，我們除發還罰款還要加計利息，當時也有考量到這些部分，林世崇因而作出付款決議，但我的想法是就讓廠商來訴訟，當時我們討論不付錢的理由，就是這個案子區公所還沒有准，是郭文德先斬後奏；付錢的理由則是對方會主張郭文德是代表內湖區公所通知，訴訟上我們可能跟先前判決一樣會輸等語（見他卷二第20頁反面、21頁反面、原審卷三第290、293、302、318頁）。證人郭雅村亦證稱：因為郭文德請承包商去做這條路，尚未簽准前就去做，他畢竟是內湖區公所職員，為了擔心不付款時，承包商事後會對我們求償，所以才會簽准驗收後付等語（見他卷二第141 頁）。證人即政風室主任許建中亦證稱：我記得於
103 年11月初開會時，我有向林世崇建議，因為此工程案有爭議，所以我認為應該不要付款，讓廠商去做行政救濟，如果內湖區公所敗訴再付款，但是未獲採納，其中也有人發言認為爭訟敗訴的可能性高，所以沒有共識，之後於103 年12月24日，林世崇、我、林金玫及王添棟共同開會，林世崇告訴開會人員說，本案保甲路工程遭裁罰一事，他打算要結案，告知我們這個案子工程款也可以付一付，當時我有表示付款部分因為不是政風室主要職掌範圍，是否付款應由區長及業務單位衡量判斷，我表示完上述意見後，我就先行離席，我也不知道他們在會議上的討論等語（見偵卷一第116至117、127至131頁）。依上開證人之證述內容以觀，堪信被告林世崇當時確實係考量，輝德公司係因內湖區公所承辦人指示而施工，思及日後訴訟敗訴可能性甚高，又須給付遲延利息等節，因而本於機關首長之權責，綜合考量上述各方意見後衡量利弊得失所為之決定，同意辦理後續驗收事宜及付款。是被告二人及其辯護人辯稱：本案係基於輝德公司係依據內湖區公所之人員指示施工，內湖區公所就應該負損害賠償之責任，縱使驗收過程容有瑕疵，亦僅屬行政疏失。本件係不可歸責於輝德公司之事由，而導致工程未完工，內湖區公所依據上開合約之規定付款予輝德公司，僅係履行契；被告二人主觀上並無圖利輝德公司之犯意，自堪採信。
⑦本案通知單Ｂ於103 年10月31日經簽核時，固經政風室助理
員謝旅葳加註「請釐清該路段是否為契約施作範圍」之意見，復經會計室主任蘇淑齡加註「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款」，有該通知單在卷可考（見他卷二第132 頁），就此證人謝旅葳證稱：前述意見是我簽註的，因為當時該工程沒有做水土保持就施工，被大地工程處罰款10萬元，有可能涉及違法開發，為了盡到政風室的監督告知義務，便簽註意見請經建課人員釐清該路段是否為契約施作範圍等語（見他卷二第62頁反面）。證人蘇淑齡則證稱：我會簽註意見，是因為工程必須確實屬道路維護，才屬於本合約範圍，若非道路維護將違反合約規定，依會計單位的相關規定是不能付款的，而新闢道路應不屬於道路維護，如果我知道是新闢道路，我不會同意驗收付款等語（見偵卷一第120頁反面至121頁）。惟上開證人之所以於通知單Ｂ上簽註意見，係因認本案保甲路工程已屬新闢道路，不屬於本案工程合約範圍，且有違反水土保持相關法規之個人意見。然就本案工程合約，得否就新闢道路為驗收、付款部分，因本案確係證人郭文德通知輝德公司施作，被告二人乃基於內湖區公所應負指示責任之理由，最後同意辦理驗收，並依驗收結果為付款，本係履行內湖區公所與輝德公司間之契約責任，自不因上開證人所簽註之個人意見，遽而認定被告二人係於政風及會計人員認定違法後，仍執意圖利輝德工司而辦理驗收及付款。
⑧公訴意旨另謂：本案自103 年10月初停工至同年12月中決定
付款之間，「未經公所核准即施作」、並非契約範圍之「開闢新路」、違反水土保持法等缺失，均未變更，何以突然驗收付款等節，質疑被告二人上開驗收及付款之行為涉有不法云云。然據證人郭雅村之證述：通知單未予核准後，林世崇當時說議員還在忙選舉，等選完再請議員李彥秀來協調，103年11月29日後，林世崇去協調會，才會有103年12月24日的簽呈等語（見他卷二第86至87頁）。嗣臺北市議員選舉辦理完畢後，議員李彥秀即於103 年12月10日，在其位於臺北市○○區○○路○段○○○號臺北市議會之議員研究室召開協調會，該會主持人為李彥秀，與會人員包含被告林世崇、證人郭文德，及王添棟、大湖里里長郭坤祥、大地工程處總工程司吳明聖及地主等人，上開協調會會議記錄記載協調結論為：「1.請大地工程處派員指導內湖區公所進行案址改善事宜（植生及安全排水相關事項）確保整體環境安全。2.請內湖區公所於進場改善時通知大地工程處至案址指導」，有該次協調會會議紀錄、簽到表在卷可查（見他卷一第167至192頁、偵卷三第57至58頁）。該次協調會錄音譯文內容略以：議員李彥秀表示：「區公所當時就協助我們修繕這條保甲路，我們陳情了十幾年，地主也都蓋同意書了，區公所的區長也很幫忙我們地主修繕，修繕到一半時，大地工程處有收到民眾檢舉說這條路怎麼在拓寬，但是我們後來去評估說我們不可能順著原保甲路的路線去修繕，必須依照地形順著修繕」、「這張罰單其實里長有說，雖然我里長沒繼續作已經落選了，但是罰單給我，我還是繳也沒關係，你乾脆就罰單開給里長」、「中期長期我們希望針對這條路解決這些山上這些務農，對於這條保甲路也好或是你們認為他以後可以變成產業道路也好，我不知道它如何去符合現況的規定，你仍協助我們把它認定出來，大地工程處可以未來明年有沒有機會去做○○○區○○○○道路開闢，或許地主是希望今年年底，我不知道能不能做到那樣」等語；在場黃姓地主表示：「現在年輕人都已經同意出來蓋，大家已經同意蓋了，好不容易大家的辛苦，現在章全部蓋出來，現在已經做了一半，我希望繼續趕快，明年的颱風還沒有到，我希望趁年底之前趕快來解決」等語；郭坤祥表示：「本來說要開罰單時後，我也透過議員這邊協助就是說看有沒有辦法開我，因為案子是我提的，不然罰我我願意承擔，包括後來他們不接受，一定要開區長罰單」，被告林世崇則表示：「只要是簡易水保就一定要作環評，那區公所人力一定不夠，區公所只是負責整修而已，我們都只是開口合約，如果說這樣子的話，那後面是不是由大地工程處來接手這樣子，因為我們預算人力都不夠」等語；吳明聖則回應○○○區○○○○○路需求或是防災需求，他們提出一個相關的計晝，我們來審核可以就可以」、「那像這種東西來說，其實已經是一個很大型的違規，就像我們想幫你們忙，也要有讓我們下台的地方，這東西不處理一定會出狀況，所以我們罰單很快就出去，至於後續植深的指導我們大地工程處裡面也趕快發函過去幫你們指導，那至於以後它能夠開到一個怎樣子的規模，那當然是以後依照相關的規定去處理」、「我們科長有去你們辦公室，有去跟你們講說要開（按：指開立罰單）廠商還是開你們區公所，如果說開廠商，你擔心的問題就沒有，但是當時好像都沒有回應，就是說都OK」、「如果可以改（按：指更改開立罰單對象）我就改了，好不好」等語，均有譯文在卷可查（見他卷一第168至192頁）。是前揭103 年12月10日協調會討論內容在於確認以下事項：⑴所裁罰之10萬元罰鍰可否更改裁罰對象。⑵是否繼續施作本案保甲路工程。⑶如不繼續施作，後續復舊將如何處理，並未提及付款廠商之事，而上開罰款對象更改部分，業經吳明聖當場明確拒絕，而被告林世崇亦表示內湖區公所因水保問題，不再繼續施作，希望由大地工程處接手，吳明聖則表示大地工程處將協助內湖區公所進行後續水土保持復舊，是就上述議題，於該日幾已達成共識，則前揭10萬元罰款既非輝德公司所需繳納，而內湖區公所已確定不再施作本案保甲路工程，後續水土保持復舊亦由內湖區公所進行，則本案後續已無應由輝德公司負擔法律責任或事實上進行善後之問題，則被告林世崇等候至103 年11月29日選舉完畢，由李彥秀議員進行協調，而至同年12月10日始進行協調會，再於協調會當日就前揭議題進行釐清，被告林世崇基於廠商於本案保甲路工程之角色及應負之責任已無爭議，進而指示並同意被告林金玫辦理後續驗收及付款，基於上述本案係證人郭文德所指示輝德公司施作，被告二人本於內湖區公所最終仍須負擔責任，且上開工程已不再施作，而同意付款了結本案，並無公訴意旨所指啟人疑竇之處可言。
⑨至公訴意旨另指被告林世崇於參加103 年12月10日之臺北市
議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解，同意付款予輝德公司云云，似認被告林世崇之所以同意辦理驗收，可能與李彥秀議員或103 年12月10日之協調會有所關連。然就該日協調會部分，依上述譯文可見，並未就付款予廠商之議題有任何討論，有該譯文在卷可查（見他卷一第168至192頁）。再衡諸本案僅有證人郭雅村於偵查中證稱：林世崇去跟議員協調，後來經建課簽說要驗收本件工程，議員的協調我並未參加，協調有結果後，經建課就簽出來，這是103 年11月29日選舉後的事情，詳細的協調會事宜，我不知道，可能是區長跟議員協調好了等語（見他卷二第141頁）。惟證人郭雅村嗣於原審中已證稱：上情均是我的推測，實際上林世崇基於何理由付款，我不清楚等語（見原審卷三第326、333頁）。再參以證人郭雅村並未參加前述103 年12月10日協調會，則其於前述偵查中證詞，顯係其個人主觀上憶測甚為明顯，自不能逕以其主觀上之臆測，據而推斷被告林世崇同意辦理驗收及付款，與上開會議有何關聯。另證人蘇淑齡雖亦曾於偵查中證稱：林世崇一直給我們的資訊是有路，只是將路做比較大，我一直不知道根本是新開道路，我問經建課的時候，他們也都強調有路，只是拓寬而已，我並不知道有違法，只是我也覺得如果有爭議，就傾向不要付款，到了103 年12月24日簽出來時，也還是誤導我們是同一條路，所以我請他們去釐清，結果他們也沒告訴我是違法的，給我的訊息好像是只要做簡易水保就可以，沒想到後來會是這樣等語（見偵卷一第128至129頁）。證人許建中亦於偵查中證稱：林世崇有提過道路位置開錯的事，但他僅提一下，包括承辦人給我們的資訊、去現場看的時候，都讓我們誤認為是同樣的路，而非開錯路，後來給我們的資訊都是開對路，僅是沒做水保而已等語（見偵卷一第128至129頁）。然郭文德亦證稱：我有跟林金玫說頭尾都是保甲路，也說過地主都有同意，我也向林世崇跟林金玫說過我認為此案與之前我承辦的內溝里案情形類似，卻被大地工程處刁難，同樣在保護區內施作，為何會有兩套標準等語（見原審卷三第231、234至235頁）。是被告二人均為郭文德之主管，經下屬報告上情，因而認可能與大地工程處就修繕及新闢道路認定互為不同，非無可能，況於前述103 年12月10日協調會時，被告林世崇仍向吳明聖反應「這個癥結就是修復跟開闢，現在大地工程處認為這規模是開闢道路」、「我權責就是只負責修繕而已，那我不知道我的郭技士（指郭文德）認為這樣子我是不知道的，那後面為什麼大地工程處會有後續這些動作，對不對，是我睡不著，你一定很好睡」、「我們坦白說只是修繕而已，開口合約的」，吳明聖則回應「但是問題就是，它的規模已經超出我們能夠認同保甲路的整修」、「不在這裡爭執了，在這裡爭執就不好意思了」（見他卷一第172、177、189頁）。益徵當時被告林世崇就本案保甲路工程與大地工程處所認定不同，仍忿忿不平，因而亦對證人蘇淑齡、許建中告知其認本案保甲路工程並非新闢道路，非無可能，實難認被告林世崇或林金玫係蓄意傳遞不實消息予證人蘇淑玲及許建中，更難據此認為被告二人欲以此方式蒙蔽會計室或政風室等監辦人員，以圖利輝德公司。
⑩綜上，本件被告二人所為，主觀上並無違背法令藉以圖利輝
德公司之犯意甚明。公訴及上訴意旨，僅從形式上觀察，認本件工程證人即同案被告郭文德既有違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，被告二人仍予驗收付款，即逕行推論被告二人因此亦涉有圖利之犯行，自屬無據。被告二人及其辯護人辯稱，本案工程係因不可歸責於輝德公司之事由，內湖區公所依照合約之規定，有付款之義務，被告二人予以驗收付款，係係履行損害賠償之責任，並不構成圖利等語，自非無理由。
六、據上論斷，本件公訴及檢察官上述意旨認被告林世崇、林金玫二人具有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之行為主體資格，固屬無疑。然被告二人並無違反貪污治罪條例第6 條所規範之法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定；又被告二人就本案工程之驗收、付款亦難認有何違反「臺北市證府所屬各機關工程施工及驗收基準」之處，且付款與輝德公司乃是履行內湖區所對輝德公司之契約責任，自無所謂之圖利可言。公訴意旨所舉之證據，即不能使本院得生被告二人確有對於非主管或監督之事務，而仍利用職權機會或身分圖利輝德公司不法利益之事實，則本案既不能證明被告林世崇、林金玫犯罪，依法自應為被告二人為無罪之諭知。
七、本件檢察官提起上訴繫屬本院後，固經臺灣士林地方檢察署檢察官以107年10月22日士檢貴道107偵9415字第1079050730號函移送併辦（107 年度偵字第9415號）。然本案被告二人被訴違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利他人罪，業經本院維持原審無罪之判決，經核與併辦部分已無裁判上一罪關係可言，本院自無從就併案部分加以審理。是檢察官上開函請移送併辦部分，自應退回由檢察官另行適法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官林柏文提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳志安中 華 民 國 107 年 12 月 19 日