臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2720號上 訴 人即 被 告 陳世昌選任辯護人 李偉誌律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第292號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳世昌無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳世昌明知悉海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之規定，分別係屬第
一、二級毒品，猶基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年11月25日下午5時許，在基隆市○○區○○路○○○○號4樓住處，以將海洛因及甲基安非他命共同混合放入玻璃球內，予以燒烤加熱，並吸取其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年11月28日凌晨2時20分許，在基隆市○○區○○路○○號前，為警盤查查獲，尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第155條第2項、第156條第2項亦有明文。又被告雖經自白，但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院46年台上字第809號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，係以被告於警詢及偵詢之供述、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室106年12月12日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及勘察採證同意書各1份為據。訊據被告固坦承於前揭時間經警採其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，惟辯稱：其係遭警方違法盤查後帶回派出所及進行非自願性採尿檢驗，則所得證據無證據能力，不得作為認定其有罪之證據，從而本案欠缺補強證據，應為無罪判決等語。
四、經查：㈠被告於106年11月28日凌晨2時20分許，在基隆市○○區○○
路○○號前，為警盤查，搜得橘色藥丸1顆；同日2時35分，以嗎啡（MOR）/甲基安非他命（MET）二合一簡易毒品原物檢驗盒之試劑卡檢驗橘色藥丸是否含有嗎啡或甲基安非他命成分；並於同日2時56分許，經警採集尿液。而尿液經送鑑定，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，有被告之警詢筆錄（偵查卷第5頁背面）、警員陳晉煜所提之107年11月8日之職務報告（本院卷第170頁）、警方所拍測試照片1張（偵查卷第24頁）、勘察採證同意書及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月12日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（偵查卷第20、21頁），應可認定。
㈡被告以前詞置辯，則本案應審認者，為警員於前揭時、地搜
索被告所帶橘色藥丸之過程是否合乎法律規定，復警員因此以被告為現行犯而進行逮捕，並將被告帶回警局進行驗尿及詢問程序是否亦合乎法律程序，而因此取得之證據是否有證據能力等節，茲分別論述如下：
⒈按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之
人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項分別定有明文，是單依此等規定而言，警方於具體個案中，若認係以該法第6條第1項第1款所定事由而認有盤查人民之必要，亦以客觀情形係符合「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為其前提。本案因被告質疑警員盤查之合法性（本院卷第110頁），本院遂函請基隆市警察局第一分局提出密錄器以查明。經承辦警員陳晉煜提出職務報告，內容為：「警員陳晉煜與巡佐張發仁於106年11月28日2時20分許執行巡邏勤務時，巡經基隆市○○區○○路○○號前，因見陳世昌形跡可疑，故上前盤查，經查陳嫌有多項毒品前科，現場經其同意搜索後，在陳嫌所穿牛仔褲右前口袋內查獲橘色不明藥丸1顆，陳嫌稱該藥丸為舌下錠，但陳嫌無法提供該橘色不明藥丸之藥單或醫院開立之藥物證明，故將陳嫌帶返所進一步查證。現場盤查之密錄器畫面已遭覆蓋，亦無備份。」等語，有警員陳晉煜於107年11月8日製作之職務報告附卷可查（本院卷第170頁）。上開職務報告僅稱被告「形跡可疑」，而未說明被告有何客觀情形，可認合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者；又警員於詢問被告時，亦僅稱被告「形跡可疑」，則警員對被告盤查難謂適法。
⒉次按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項已有明文
。其目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。本案卷內並無搜索票，故警方並非持搜索票對被告實施搜索。而本案在搜索扣押筆錄中，於執行依據欄之「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」等語下，有被告之簽名（偵查卷第8頁），固可證明警員係取得被告之同意後才對其搜索，惟本案搜索後扣得橘色藥丸，警方可否逮捕被告，則應續予探究。
⒊按「逮捕」係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，
並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：⑴被追呼為犯罪人者。⑵因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。本案警方係以被告為現行犯為理由逮捕被告，有逮捕通知書附卷可憑（偵查卷第16頁），惟依被告警詢筆錄陳述該橘色藥丸係維德醫院醫生所開之戒斷毒品的舌下錠等語（偵查卷第6頁），並無坦承橘色藥丸為毒品，則可推論在警搜得該藥丸時，應未陳稱是毒品，而是為相同陳述，故被告並無自白持有毒品。再依巡佐張發仁、警員陳晉煜於107年12月4日所製作之職務報告，內容為：「於106年11月28日擔服2至4時巡邏勤務，於凌晨2時20分許，巡邏經過在基隆市○○區○○路○○號前時，發現一名毒品人口（經查為陳世昌），經盤查後於該民身上查獲橘色不明藥丸1顆，該民無法交代該藥丸之來源，故先將其帶返所查辦，檢驗初時毒品試劑呈現明顯雙條線陽性反應，但於拍照紀錄時第三條線（中間線）才逐漸明顯，但該線相對暗淡不明顯，因派出所使用之試劑為毒品初驗，新興毒品氾濫，惟恐檢驗結果呈偽陰性反應。陳世昌供稱該橘色藥丸是向一名綽號小凱的男子所面交購買，且有在他的車上吸食安非他命，為求慎重望能進一步鑑驗該藥丸，故將案件函送。」等語（本院卷第186頁）可知，警員認為當時被告無法交代該藥丸之來源，即將被告逮捕帶回派出所。然按醫生開立藥物，通常有數份或數日份，故一般人外出，攜帶外出將服用之數量即可。本案警方在被告未供稱橘色藥丸為毒品，且亦無事證證明該藥丸為毒品之情況下，竟認被告為現行犯並予逮捕，實有誤認而違前開規定。至上開職務報告所載：「陳世昌供稱該橘色藥丸是向一名綽號小凱的男子所面交購買，且有在他的車上吸食安非他命」云云，被告之警詢筆錄未有如是之記載，而是陳述該橘色藥丸係維德醫院醫生所開之戒斷毒品的舌下錠等語，是該報告所陳，難認可採。
⒋警方逮捕被告帶回派出所後，即於106年11月28日凌晨2時35
分，以試劑卡檢驗扣得之橘色藥丸是否有含嗎啡或甲基安非他命成分，檢驗結果呈3條紅線，而3條紅線係表示嗎啡及甲基安非他命均為陰性，有前揭檢驗盒說明書1紙在卷足參（偵查卷第25頁），則檢驗後既呈現3條紅線，已知被告所述該藥丸非毒品乙節，可以採信，此時警方已無繼續讓被告留在派出所之理由，應立即將被告釋放，方為合法，但警方不為此途，反而要對被告實施採尿，亦有違法。卷內雖附有被告簽名之勘察採證同意書（偵查卷第14頁），惟以被告警詢時否認該藥丸為毒品，亦未自白近期內有施用毒品，檢驗藥丸之結果更對其有利，應不會自願同意接受採尿。而以當時被告之人身自由已處於受調查拘束之下，被告當時確實存有其不能拒絕驗尿之合理可能。惟此等配合採尿，非真摯之同意，不能視為被告之「自願性」同意採尿。足見被告辯稱：是警方將我上手銬，強迫我採尿並簽署採證同意書等情，警員違法採尿，非為虛構。本件警方採驗尿液，並未經過被告之同意，是採尿程序應屬違背法定程序。
㈢本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
⒉本案被告為警盤查、逮捕及採尿程序均有未符法定程序之處
，且警方在檢驗橘色藥丸後，已知未含有嗎啡及甲基安非他命成分，復未實施其他檢驗以認定有他種毒品成分之情形下，即違反被告之意願，對其採尿，已違反法定程序甚明。且警方自盤查被告至製作筆錄完畢為止，對被告人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度非微。再被告所犯雖為施用第一、二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，且無證據證明其行為如何侵害他人或國家社會之法益，行為所生危害非鉅。且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方儘可發通知書請被告到案接受調查，再報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗後，必然可依此等法定程序獲得被告施用毒品之證據。惟本案警方卻捨此不為，逕以上開違反法定程序之方式要求被告配合行無義務之事，顯不利被告之訴訟防禦，本院綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法採取之尿液，應無證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，亦無證據能力。
五、綜上所述，本案警員違法採集之被告尿液，及將此尿液送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力，雖被告於偵查及原審審理中自承於驗尿前有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，然除此被告自白外，並無其他證據足以作為被告上揭自白之佐證，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一、二級毒品之行為。此外，本院復查無其他積極證據足證被告涉有上揭犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，應為被告無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，即有未當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 108 年 3 月 14 日