臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2865號上 訴 人即 被 告 謝羽燊選任辯護人 楊嘉馹律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 許長壽選任辯護人 黃柏嘉律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 劉貴嬌
(現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中)選任辯護人 蔡宏修律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第510 號，中華民國107 年8 月
6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第20319 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝羽燊共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
許長壽共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
劉貴嬌共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、謝羽燊、許長壽與劉貴嬌均明知不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且大陸地區女子鄭美清並無與許長壽結婚之真意，竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利之犯意聯絡，由不知情之林瑞霞（另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）提供大陸地區人民鄭美清有意以假結婚之方式來臺工作之訊息予劉貴嬌，劉貴嬌及謝羽燊即遊說許長壽以新臺幣（下同）5 至10萬元( 起訴書載為5 萬元應予更正）之報酬擔任人頭老公，而約定以與鄭美清辦理虛偽結婚之方式，使鄭美清非法進入臺灣地區。謝羽燊遂於民國10
2 年11月3 日陪同許長壽赴大陸地區福建省與鄭美清會合，許長壽與鄭美清即於同年月7 日前往大陸地區福建省三明市公證處辦理結婚登記，然因資料不全未能辦理。嗣許長壽與謝羽燊於同年月9 日返臺，許長壽旋於同年月14日再次赴大陸地區福建省與鄭美清會合，復於同年月15日前往大陸地區福建省三明市公證處辦理不實之結婚登記。嗣許長壽回臺後持上開結婚公證書向臺灣地區財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證。復於102 年12月19日持上開結婚公證書、海基會驗證書至內政部入出國及移民署（下稱移民署）臺北市服務站，由許長壽填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，並提出大陸地區人民進入臺灣地區保證書、海基會之認證書、結婚公證書等文件，以配偶鄭美清來臺團聚為由，申請大陸地區人民鄭美清來臺，嗣經移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊人員於103 年3 月24日、同年5 月27日及10
4 年3 月23日對許長壽、鄭美清為面談後均未通過而未予許可，而循線查悉上情。
二、案經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告許長壽於警詢之自白供述，有證據能力：㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白須出於任
意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨可資參照）。
㈡查被告許長壽及其辯護人雖均主張：被告許長壽係因證人即
製作筆錄之移民署專員張順豪於詢問中間休息而至偵訊室外面抽菸時，向被告許長壽承諾會幫其追回10萬元，被告許長壽始為不實供述而承認假結婚乙事，故認屬不正訊問而無證據能力云云，惟經證人張順豪於原審審理時具結證述：其為被告許長壽製作筆錄時被告許長壽無精神狀況不佳之情形，亦有先詢問被告許長壽之精神狀況是否可接受詢問，被告許長壽於詢問過程中沒有表示問題不清楚，筆錄製作完成後亦有將筆錄內容交由被告許長壽確認，才讓被告許長壽簽名。在筆錄製作的過程當中詢問到10萬元匯款單時，被告許長壽一直抱怨被騙10萬元乙事，其有告知兩岸共同打擊犯罪的機制，但並未答應要幫被告許長壽追討，而提及該機制後被告許長壽回答的意願及態度並無變化，另於第四次筆錄製作完畢並經被告許長壽簽名後，有跟被告許長壽在外抽菸，因被告許長壽很配合，故私下告知被告許長壽可透過移民署申請兩岸共同打擊犯罪的機制去追討10萬元，但實務上因大陸對公文常未回應，故追討有難度，其後亦未再為被告許長壽製作筆錄，且其未曾以代被告許長壽追討10萬元為條件而要求被告許長壽為特定陳述等語（見原審卷第173 至176 頁反面），已難認移民署專員有何誘騙被告許長壽為任何供述之行為。又被告許長壽於警詢時供述：被告謝羽燊、劉貴嬌曾向其說如果配合而讓鄭美清成功入境，其可以得到7 萬或10萬元，但已忘記詳細金額為何，是因被告謝羽燊牽線而認識被告劉貴嬌，被告劉貴嬌再介紹其認識證人林瑞霞，期間都是被告劉貴嬌安排其與證人林瑞霞見面等語（見偵卷第12頁反面、第28頁反面至第30頁），均係為警詢問：「你是否願意說明你和鄭美清虛偽結婚的一些問題？」、「林瑞霞並非直接認識你，是透過謝羽燊及劉貴嬌這兩人找到你，不然她就直接面對你了，何必找謝羽燊等人來分介紹費，對不對？」、「你還記得在什麼狀況下認識林瑞霞和被告劉貴嬌的？」「你當時是如何和他們約好時間地點的？」等問題時，由被告許長壽所主動為詳細、具體之答覆（見偵卷第12頁反面、第28頁反面至第30頁），而非經由證人張順豪明示或暗示被告許長壽應為何種供述，且該等答覆內容，顯非證人張順豪可知悉，難認被告許長壽係附和或配合移民署專員回答問題。而被告許長壽於回答前已經訴訟權利告知，知悉係涉犯使大陸人民非法來台之罪，而仍願意為供述，且供述時並無精神不濟，或員警於詢問時有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為之，益徵被告許長壽在警詢時所為之供述，確係出於自由意志所為，而有證據能力。
二、證人即被告許長壽於警詢之證述，有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之
5 情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第
159 條之1 至之5 所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨參照）。又該條所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定。至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決意旨參照）。
㈡被告謝羽燊與劉貴嬌及其辯護人雖均辯稱證人即被告許長壽
於警詢之證述無證據能力云云，然查證人即被告許長壽係被告謝羽燊與劉貴嬌有無犯本件犯行之重要證人，其於警詢時就被告謝羽燊、劉貴嬌曾向其說如果配合而讓鄭美清成功入境，其可以得到7 萬或10萬元，但已忘記詳細金額為何，是因被告謝羽燊牽線而認識被告劉貴嬌，被告劉貴嬌再介紹其認識證人林瑞霞，期間都是被告劉貴嬌安排其與證人林瑞霞見面等有無與鄭美清結婚之真意、與被告劉貴嬌、謝羽燊就本件犯行之經過、分工情形等節之證述，均詳細說明（見偵卷第12頁反面、第28頁反面至第30頁），惟於原審審理時就有無與鄭美清結婚之真意、被告劉貴嬌、謝羽燊就本件犯行之經過、分工情形等節，則證稱：其當時是說要真結婚，沒有透過被告劉貴嬌跟證人林瑞霞聯絡等語，且就檢察官詢問被告許長壽於警詢時稱其與被告謝羽燊等人聯絡均需經被告劉貴嬌同意、被告謝羽燊為被告劉貴嬌下線之供述是否有說謊時，被告許長壽則當庭表示拒絕回答等情（見原審卷一第
204 頁、第206 頁反面）；又於本院中證稱：許媽媽有聯絡我和林瑞霞見過一次面，許媽媽好像是劉貴嬌，許媽媽說他有一個朋友是林瑞霞，林瑞霞有一個姊妹家境清寒想要來臺灣。我認為我有能力每個月可以存一萬多元，可以扶養鄭美清和其家中之人，是和鄭美清真結婚等語（見本院卷第387、388 頁）。顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，是被告許長壽於本院及原審審理時及警詢時之證述述均不一致。而被告自承一個月僅能存下1 萬元，然鄭美清在大陸需要扶養其子、父母，被告以一個月1 萬元之生活費如何供給4 人之生活，顯有疑問；況鄭美清本身在大陸即有工作，若因家貧來台，在台又無法工作，衡情至少應來臺嫁與月薪7 萬元以上之人，始謂合理，否則何需隻身赴台繼續過清貧生活，又無法奉養父母、小孩？則本院審酌證人即被告許長壽於警詢時之證述，比之於原審及本院審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，其於警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場、自身利害關係之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告、避免己身擔負刑責之供證，亦較無與被告謝羽燊、劉貴嬌串謀而故為虛偽陳述之可能性，是證人即被告許長壽於警詢所為之證述較可能據實陳述，憑信性甚高，故認證人即被告許長壽於警詢時之證述，較諸其於本院及原審審理時所為之證述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告等本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，就不一致部分應認有證據能力，而得採為本案之證據。
三、證人即被告許長壽、謝羽燊、林瑞霞於檢察官訊問時之證述，是否有證據能力：
㈠刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟
權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166 條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164 條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165 條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288 條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。
㈡被告謝羽燊與劉貴嬌及其辯護人均主張證人即被告許長壽於
偵查中之證述無證據能力；被告劉貴嬌及其辯護人復主張證人即被告謝羽燊、林瑞霞於偵查中之證述無證據能力等語。
然查：
⒈證人即被告許長壽於檢察官訊問時所為之證詞，業經其結證
在卷（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20319號卷【下稱偵卷】第23頁），且已於原審及本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，已足以保障被告謝羽燊與劉貴嬌之反對詰問權，且證人即被告許長壽於警詢時未受有不正訊問乙情，業如前述，證人即被告許長壽亦於原審自承於檢察官訊問時未受不正訊問等語（見原審卷一第152 頁），是均無不可信之情形存在，自具有證據能力。
⒉證人即被告謝羽燊、林瑞霞於偵查時，以被告身分接受應訊
，所為之陳述，雖未具結（見偵卷第207 至208 頁反面），然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其於偵查中就被告許長壽有無與鄭美清結婚之真意、其與被告劉貴嬌、許長壽就本件犯行之經過、分工情形等節所為證述，與審判中顯有不符，經核證人即被告謝羽燊於前開偵查中之證述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情，經原審當庭勘驗無誤，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第第14
6 頁反面至151 頁），且衡之證人即被告謝羽燊於偵查中所為之證述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況。又證人即被告謝羽燊前開偵查中之證述，為證明被告謝羽燊與劉貴嬌本案犯行之必要關鍵證據，亦具有證明犯罪之特別必要性。揆諸前開說明，證人即被告謝羽燊上開偵查中證述，雖未具結，惟具有特信性及必要性，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，自有證據能力。又原審審理時業已傳喚證人即被告謝羽燊到庭行對質詰問，完足合法之調查，其偵查中向檢察官所為之證述，應得採為認定被告謝羽燊、劉貴嬌犯罪事實之依據。
3.本件證人林瑞霞於本院經合法傳喚並未到庭，有送達回證一紙可參，且被告謝羽燊、劉貴嬌與其等辯護人於本院審理程序中亦捨棄傳喚（見本院卷第366 、382 頁），無從詰問，而證人林瑞霞於檢察官前所做之筆錄，辯護人亦未提出有何顯不可信之狀況，故應認有證據能力。至證人林瑞霞於警詢中之證述，本院並未採為認定事實之依據，故就其證據能力部分即不再論述，附此敘明。
貳、認定事實所憑理由及證據
一、訊據被告謝羽燊、許長壽對被告謝羽燊曾告知被告許長壽大陸地區人民鄭美清欲結婚來臺之訊息，並稱如結婚成功會給被告許長壽10萬元報酬等語，嗣由被告謝羽燊交付前往大陸地區之機票及5 千元予被告許長壽，並於102 年11月3 日，由被告謝羽燊陪同被告許長壽赴大陸地區福建省欲辦理結婚登記，然因文件有誤而未能辦理，被告許長壽與謝羽燊即於同年月9 日返臺，復由被告謝羽燊支付被告許長壽前往金門之機票費用及小三通費用後，被告許長壽即於同年月14日以小三通方式再次赴大陸地區福建省，並於同年月15日與鄭美清前往大陸地區福建省三明市公證處辦理結婚登記後，嗣被告許長壽回臺後至移民署臺北市服務站，由被告許長壽填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，以配偶鄭美清來臺團聚為由，申請大陸地區人民鄭美清來臺，嗣經移民署對被告許長壽、鄭美清面談後未通過而未予許可等情均坦承不諱（見原審卷一第153 頁及其反面、第196 頁）；被告劉貴嬌對其曾代被告謝羽燊購買本案前往大陸地區之機票，且因證人林瑞霞的姪女想嫁來臺灣，故輾轉介紹給被告謝羽燊、許長壽認識等情亦坦承不諱（見原審卷一第153 頁、第201 頁及其反面，卷二第37頁），然被告謝羽燊、許長壽與劉貴嬌均否認有何意圖營利而安排大陸地區女子鄭美清非法來臺之犯行，被告謝羽燊辯稱：其介紹被告許長壽認識鄭美清結婚，該
2 人為真結婚，其僅協助被告許長壽，未從中獲得利益，被告許長壽之證述前後矛盾不足採信等語；被告許長壽則辯稱：其與鄭美清為真結婚，且還匯款10萬元予鄭美清，並無營利意圖等語；被告劉貴嬌則辯稱：其係認雙方想找結婚對象，而單純介紹鄭美清與被告許長壽認識，主觀上並無故意，且被告許長壽之不利指述有諸多矛盾，不足採信等語。經查：
㈠大陸地區人民鄭美清欲結婚來臺之訊息係由不知情之林瑞霞
提供予被告劉貴嬌、謝羽燊，被告謝羽燊並曾告知被告許長壽上開訊息，並稱如結婚成功會給被告許長壽10萬元報酬等語，嗣由被告謝羽燊交付被告許長壽前往大陸地區之機票及
5 千元予被告許長壽，並於102 年11月3 日，由被告謝羽燊陪同被告許長壽赴大陸地區福建省（下稱第一次赴大陸地區）欲辦理結婚登記，然因文件有誤而未能辦理，被告許長壽與謝羽燊即於同年月9 日返臺，復由被告謝羽燊支付被告許長壽前往金門之機票費用及小三通費用後，被告許長壽即於同年月14日以小三通方式再次赴大陸地區福建省（下稱第二次赴大陸地區），並於同年月15日與鄭美清前往大陸地區福建省三明市公證處辦理結婚登記，嗣回臺後至移民署臺北市服務站，由被告許長壽填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，以配偶鄭美清來臺團聚為由，申請大陸地區人民鄭美清來臺，嗣經移民署對被告許長壽、鄭美清面談後未通過而未予許可等情，業據被告謝羽燊、許長壽坦承不諱（見本院卷一第153 頁及其反面、第196 頁），核與證人林瑞霞於偵查中之證述相符（見偵卷第214 至215 頁），復有內政部103年7 月3 日處分書（見偵卷第109 頁及其反面）、102 年12月19日及103 年11月4 日之大陸地區人民鄭美清入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（見偵卷第135 頁至143 頁反面）、大陸地區三明市至誠公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明（見偵卷第144 頁及其反面）、申請時檢附之照片（見偵卷第146頁及其反面）、內政部入出國及移民署103 年3 月24日、5月27日及104 年3 月23日之面（訪）談結果建議表（見偵卷第97至98頁反面、第103 至105 頁反面、第110 至111 頁反面）、被告許長壽103 年9 月17日大陸間接匯出匯款申請書（見偵卷第123 頁）、被告謝羽燊、許長壽之申請案、機場出入境等資料（見偵卷第156 頁及其反面、第158 至159 頁反面）、被告謝羽燊、許長壽之入出境資料（見偵卷第232頁、原審卷一第39頁）等件附卷可證，足見被告許長壽確有於前揭時、地，辦理前揭其與鄭美清結婚登記及申請鄭美清來臺之相關事宜。
㈡被告許長壽與鄭美清二人間是否具有結婚真意乙節，經查：
⒈就被告許長壽與鄭美清相識至結婚之經過，被告許長壽於原
審審理時供述：係透過被告劉貴嬌介紹認識鄭美清，其有去福建省三明市與鄭美清見面，回臺灣後就用電話跟鄭美清聊天，第二次去大陸時一樣去三明市，並與鄭美清之父母、鄰居一起吃飯印象很好，且鄭美清在鄉里的口碑很好，其覺得鄭美清不錯準備跟鄭美清結婚，即於某日晚上在鄭美清所工作之賓館向鄭美清求婚並獲其答應等語（見原審卷一第92頁及其反面）；然被告許長壽於移民署訪談時則係供稱：是因朋友介紹其使用QQ通訊軟體，而在該通訊軟體上認識鄭美清，且係在102 年9 月，聯絡的三個月後決定要結婚的，而在
2 人通電話時由其主動提出要結婚，另其與鄭美清在102 年11月15日後就僅用電話聯繫，沒有再使用QQ通訊軟體等語，有103 年3 月24日移民署之訪談紀錄可稽（見偵卷第156 至
160 頁），足見被告許長壽就其與鄭美清相識至結婚之經過等供述，前後明顯齟齬。再者，被告許長壽與鄭美清相識僅
3 月，甚而於共結連理之際，彼此之間僅曾見面一次，且係在被告許長壽第一次前往大陸地區見面後4 日即欲與鄭美清辦理結婚手續，而斯時亦無任何證據證明被告許長壽與鄭美清有需即刻完婚之事由，此實有悖於現今社會之常情。再者，被告許長壽前往大陸地區必須耗費相當之時間、金錢，倘其確有與鄭美清結婚之真意，衡情當利用此機會，與鄭美清及其親人相處、熟識，但被告許長壽第一次赴大陸地區，而於102 年11月7 日未能辦理結婚登記後，旋即於同年月9 日離開大陸地區返回臺灣，又於同年月14日第二次赴大陸地區時，在同年月15日辦理結婚登記完畢後，旋即於翌日（16日）離開大陸地區返回臺灣，亦與前開常情有違。
⒉被告許長壽與鄭美清於移民署訪談時，2 人間就被告許長壽
之家人、彼此之工作、鄭美清之父母職業、彼此聯絡之方式、被告許長壽是否曾給鄭美清生活費、被告許長壽赴大陸期間是否曾同住、其與鄭美清單獨、與鄭美清家人朋友之出遊聚餐情形、行程等節之供述俱不相符之事實，有內政部入出國及移民署103 年3 月24日、5 月27日及104 年3 月23日之面（訪）談結果建議表及訪談紀錄（見偵卷第97至108 頁反面、第110 至116 頁反面）可稽，益徵被告許長壽與鄭美清間就其等相處、見面等經過，均為不一致且矛盾之供述，倘確實有結婚真意，其等就夫妻間相處情形，應鮮明深刻，然竟為如此齟齬不一之供述，顯不合常理。衡以被告於本院審理中證稱：劉貴嬌有一個朋友是林瑞霞，林瑞霞有一個姊妹家境清寒想要來臺灣。那個姊妹不是親戚是閨密，就是鄭美清，我認為我有能力每個月可以存一萬多元，可以扶養鄭美清和其家中之人等語（見本院卷第387 、388 頁）。然鄭美清在大陸需要扶養其子、父母，被告以一個月1 萬元之生活費，支付赴陸機票費用都有困難，如何供給4 人之生活，顯有疑問。況鄭美清本身在大陸即有工作，若係因家貧結識被告，在台又無法工作，衡情至少應來臺嫁與月薪7 萬元以上之人，始謂合理。然據上情可認二人相識經過十分短促，難認有何感情培養時間，亦難認鄭美清有何理由拋家棄子，前來臺灣與被告過另一清貧生活之理。
⒊被告謝羽燊、許長壽固另辯稱被告許長壽曾匯款約10萬元與
鄭美清，顯見有結婚真意云云，惟查被告許長壽曾於103年9月17日匯款98,600元予鄭美清等情，雖有103年9月17日大陸間接匯出匯款申請書（見偵卷第123頁）可稽，然依被告許長壽於警詢時供陳：上開匯款係鄭美清跟他借的，想向其討回等語（見偵卷第11頁及其反面），核與證人張順豪所具結證述：被告許長壽於詢問過程中一直提及匯款10萬元是被鄭美清所騙等語（見原審卷一第176頁及其反面）相符，顯見被告許長壽非基於夫妻情誼而匯款與鄭美清，則尚難以該筆匯款即認2人間有結婚真意。被告謝羽燊、許長壽此部分所辯，即不足採，是被告許長壽並無與鄭美清之結婚真意堪以認定。
4.至被告謝羽燊、許長壽於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱被告許長壽與鄭美清係真結婚云云，然本院審酌被告謝羽燊、許長壽於警詢、偵查中之陳述、證述，尚未受到他人影響或其他被告之質問，較無人情壓力，亦未受外界之污染，較無從權衡利害關係，自以其等於警詢及偵查中所為之陳述、證述情節較具憑信性。被告謝羽燊、許長壽前開所辯，應係事後卸責並迴護其他被告之詞，不足採信。綜合上情，足認被告謝羽燊、許長壽及其等之辯護人之辯護意旨辯稱被告許長壽與鄭美清有結婚真意云云，要無可採。
㈢關於被告三人有無意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣
地區之行為一節，按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。是以所謂「意圖營利」，不以實際得利為必要，僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足（最高法院100 年度台上字第5801號判決意旨參照）。經查：
⒈證人林瑞霞於偵查中證述：因其妹妹鄭美清想嫁來臺灣，故
經由阿蘭介紹而認識被告劉貴嬌，後來被告劉貴嬌說有找到被告許長壽作為結婚對象，故當時由被告劉貴嬌約同被告謝羽燊、許長壽一起見面，之後就均由被告劉貴嬌、許長壽去安排等語（見偵卷第214 頁反面至第215 頁）。
⒉證人謝羽燊於警詢時供稱：與其接洽者要找可以假結婚的對
象，故其介紹被告許長壽當人頭老公，該接洽者稱被告許長壽可獲得10萬元報酬，且提供被告許長壽至大陸地區之機票，其則得到來回機票，接洽者在告知時，其知道可藉此賺到錢，但後來沒有拿到錢等語（見偵卷第15頁反面至第17頁）；復於偵查時證稱：其因獲知鄭美清要來臺灣而提供10萬元報酬之訊息，故問被告許長壽要否娶鄭美清，並告知可以陪同被告許長壽去大陸，若成功可給被告許長壽10萬元報酬，被告許長壽應允後，其就跟被告許長壽一起到大陸，並告知被告許長壽跟大陸人結婚的流程，回臺後也有教被告許長壽回答面試官的技巧，其除了墊付2 人之機票錢外，還有給被告許長壽生活費，但金額是否為5 千元忘記了，也不記得被告劉貴嬌有無跟被告許長壽說大陸女子來臺會給他5 萬元報酬等語（見偵卷第207 頁反面至208 頁）；又原審審理時具結證稱：其有跟被告許長壽說事情完成後，其會給被告許長壽10萬元報酬，該金錢是由提供鄭美清欲來臺訊息之人所提供，其亦知道幫忙仲介虛偽結婚，可從中賺到錢，被告許長壽第一次赴大陸地區之機票及食宿費用是其所墊付的，並有交付許長壽生活費，機票是委託被告劉貴嬌購買，被告許長壽第二次以小三通方式赴大陸地區之機票及小三通的票均係其出錢委託被告劉貴嬌購買等語（見原審卷一第195 至197頁反面）。
⒊證人許長壽則於警詢時稱：被告劉貴嬌曾向其說如果配合而
讓鄭美清成功入境，其可以得到7萬或10萬元，但已忘記詳細金額為何，其是因被告謝羽燊牽線而認識被告劉貴嬌，被告劉貴嬌再介紹其認識證人林瑞霞，期間都是被告劉貴嬌安排其與證人林瑞霞見面的等語（見偵卷第12頁反面、第28頁反面至第30頁）；並於偵查中具結證稱：102 年7 、8 月時，被告謝羽燊問其是否要當假結婚的人頭老公，報酬為5 萬元，其答應後被告謝羽燊就約同被告劉貴嬌至被告謝羽燊住處，被告劉貴嬌說成功讓大陸女子進入臺灣會給其5 萬元，並提供鄭美清的電話要其與之聯絡製造通聯紀錄，且約好在
102 年10月10日左右到公保大樓跟證人林瑞霞見面聊鄭美清的生活狀況，其後於102 年11月3 日由被告謝羽燊交付其至大陸之機票及5 千元生活費，被告謝羽燊並陪同其至大陸，本擬於同年月4 日辦結婚登記，但因文件有誤而回臺灣，回臺後由被告劉貴嬌接機，並帶其至旅行社買機票，所以其又在11月飛金門走小三通到大陸，被告劉貴嬌有催其趕快辦一辦，此期間大陸住宿費是鄭美清出的，第二次的機票錢是劉貴嬌出的，被告劉貴嬌曾向其說這種假結婚案子一定會過，被告謝羽燊則係替被告劉貴嬌牽線找人等語（見偵卷第201頁反面至202 頁）；復於原審審理時具結證稱：被告謝羽燊有跟其提過若當人頭老公可獲得10萬或5 萬元報酬，第一次去大陸時是因被告謝羽燊介紹其與鄭美清假結婚賺錢而前往見面，被告謝羽燊並借其5 千元生活費，當初係透過被告謝羽燊留電話給被告劉貴嬌，再由被告劉貴嬌將電話留給林瑞霞等語（見原審卷一第204 頁及其反面、第205 頁、第207頁及其反面）。而其於本院審理時亦證述：當時在警局、偵查中證述可以拿到報酬5 萬或10萬是被告謝羽燊向伊提的，說可以試試看等語。（見本院卷第408 頁）⒋綜合證人林瑞霞、被告謝羽燊、被告許長壽之前揭證述內容
觀之，堪認被告謝羽燊、許長壽與劉貴嬌係因透過證人林瑞霞提供大陸地區人民鄭美清欲以假結婚方式非法來臺之訊息，而被告劉貴嬌委請被告謝羽燊尋找適合人選，並購買飛機票讓被告謝羽燊、許長壽赴陸，再遊說不相識之被告許長壽以5 至10萬元之報酬擔任人頭老公，堪認其知悉仲介大陸女子假結婚來臺係有利可圖，為圖仲介利益而為本次犯行；而被告謝羽燊係因獲知仲介鄭美清來臺可獲得10萬元報酬之訊息，故問被告許長壽要否娶鄭美清，並陪同被告許長壽去大陸辦理假結婚事宜，則其主觀上有意圖營利之犯意亦堪認定。又被告許長壽自被告謝羽燊聽聞仲介大陸女子來臺可獲得
5 至10萬元報酬，而應允擔任假結婚之人頭老公，而為之後之假結婚犯行，其主觀上有營利意圖彰彰甚明。
5.至被告謝羽燊、劉貴嬌及其等之辯護人雖均辯稱：證人即被告許長壽之證述前後不一致，且有所矛盾，故其稱有因本件而圖利之證詞不可採信等語，然細繹證人即被告許長壽之證述內容，其於警詢時雖就假結婚之報酬稱為10萬元，被告謝羽燊提供機票及1 萬元去購買行程用品（見偵卷第12頁反面）；偵查時改稱報酬為5 萬元，被告謝羽燊給其生活費5 千元（見偵卷第200 頁反面）；審理時復改稱為報酬為5 萬或10萬元，並稱係向被告謝羽燊借款等語（見原審卷第167 頁反面），惟按證人之證述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。而證人即被告許長壽於警詢、偵查及原審及本院審理中就被告謝羽燊曾告以得以與鄭美清假結婚之方式獲得報酬，且前往大陸地區之交通費用由被告謝羽燊提供，被告許長壽未支付食宿等生活費用此一重要情節，均為一致之證述，亦核與證人即被告謝羽燊於原審審理時及偵查中之供述、證述相符，雖就金額等具體細節之陳述略有不同，然被告許長壽最終本無得到實際報酬，且於本院審理中亦證稱被告謝羽燊稱可試試看等語，則其等應係於事成之後始確認被告許長壽於5 萬至10萬元間可以獲得多少報酬，自難逕此認定證人即被告許長壽之證述有明顯瑕疵而為被告等有利之認定。
㈣綜上，被告許長壽與鄭美清2 人相識、交往及結婚之經過，
均有悖於現今社會常情之處，其2 人間未有結婚真意，而被告謝羽燊、許長壽與劉貴嬌基於意圖營利而以假結婚之方式，欲使鄭美清非法來臺等節，遽業如前述。本案事證明確，被告3 人所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以虛偽方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，是使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區者，即該當此罪（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號判決意旨可資參照）。查被告3 人基於共同之犯意聯絡，以假結婚方式，欲使大陸地區人民鄭美清依其臺灣地區人民配偶身分，以團聚為由，非法入境臺灣地區以營利而不遂，故核被告3 人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款之規定，應論以同條例第79條第4 項、第2 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利未遂罪。又被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告3 人上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區，因移民署承辦人員審查後察覺有異而未核發入出境許可證與大陸地區女子，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
二、至被告謝羽燊前於101 年間因賭博案件，經原審法院以101年度簡字第2930號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年6月17日易科罰金而執行完畢，被告許長壽則前於102 年間因賭博案件，經原審法院以102 年度簡字第2026號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年12月6 日易科罰金而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其等雖於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然前揭犯行與本件所為之犯行罪名相異、罪質均不同，尚難認行為人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之大法官會議第775 號解釋意旨，故本件2 人均不依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，加重其刑，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由原審認被告3 人事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、本件於原審判決後，大法官會議於108 年02月22日公布第77
5 號解釋意旨以：有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而認累犯不應不區分情節一律加重最低本刑。本件被告謝羽燊、許長壽所為之犯行與先前被告2 人所犯之罪名相異、罪質亦不同，業如前述，尚難認其等2 人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，故不應論以累犯加重其刑。原審認被告謝羽燊、許長壽均應依累犯規定加重其刑尚非妥適。又就未遂犯部分，原審漏論3 人未遂犯均應予減輕其刑，亦有疏漏。另原審就被告劉貴嬌應予沒收未扣案之犯罪所得1 萬4 千元部分，亦非妥適（理由詳如後述）。
二、被告劉貴嬌上訴意旨以：被告劉貴嬌單純介紹鄭美清與被告許長壽認識，主觀上無意圖營利之犯意；鄭美清和被告許長壽是有結婚真意。被告許長壽於警詢及偵查中不利被告劉貴嬌之證述多所矛盾，不足採信，於原審審理中才較為可信。被告許長壽雖然稱有交人民幣1 萬4 千元，但被告劉貴嬌確實沒有收到。且該證詞與被告謝羽燊及林瑞霞之證詞不同，被告謝羽燊沒有迴護被告劉貴嬌之必要，故請予無罪判決云云。被告許長壽上訴意旨以：原審法院認定許長壽與鄭美清無結婚真意有誤，二人供述若有不同應是鄭美清記憶錯誤，許長壽確有結婚真意。原審就被告3 人如何營利，如何分配獲利未說明，被告謝羽燊可因假結婚獲得多少報酬不明，故請求無罪判決云云。被告謝羽燊上訴意旨以：被告許長壽是要真結婚，原審認定有誤。被告許長壽係要與鄭美清結婚才匯10萬元給鄭美清，其於警詢、偵訊供述不實在，不足為被告謝羽燊不利之證據，被告謝羽燊並沒有得到任何利益，被告劉貴嬌否認有獲得1 萬4 千及2 萬元，故無證據可證被告謝羽燊意圖營利。而被告劉貴嬌證稱沒有給被告許長壽5 萬元，被告許長壽於警局中承認意圖營利而假結婚是因警員誘導，證詞不可信，故請求無罪判決云云。惟被告3 人確涉有意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行，業經本院認定如前，被告3 人上訴猶執詞否認犯罪，並無理由。
然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
伍、科刑爰審酌被告謝羽燊、許長壽與劉貴嬌以假結婚之方式使大陸地區女子鄭美清非法進入臺灣地區以營利，漠視臺灣之法律規定，僅為圖小利，將中華民國憲法所保障之婚姻自由作為工具，所為已影響國境管制安全秩序及潛在危害臺灣地區社會治安、國家安全，所為非是，自應予以譴責，兼衡被告3人犯罪之動機、目的、手段，又鄭美清並未來臺成功、被告謝羽燊、許長壽2 人一度承認犯行之犯後態度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑。至被告許長壽雖稱已向鄭美清取得人民幣1 萬4 千元業已交付被告劉貴嬌，然此部分業經被告劉貴嬌否認曾取得款項，卷內亦乏證據可證被告許長壽確已交付，故無須諭知沒收犯罪所得。而被告劉貴嬌於原審業已量處未遂犯經減刑後之最低本刑1 年6 月，故此部分亦無再予減刑之空間，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 108 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項至第4項違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。