臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2883號上訴人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人 徐訓新即被告上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第180號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第173號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐訓新犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、開發致水土流失罪，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二編號3至9工作物，均沒收。
犯罪事實
一、地政士徐訓新，民國99年3月21日起至100年6月26日止，先後出席徐氏宗親「關西東海堂開松公、開祿公、開進公脈下員之燥坑段203地號等58筆土地區分所有共有物分割事件」會議，共16次，明知開會期間並未同意新竹縣○○鎮○○段附表一土地交由徐訓新個人使用，且知上述土地已經行政院農業委員會公告為山坡地保育區。徐訓新於100年4月28日及105年5月20日，才分別因贈與及拍賣，陸續取得附表一所示應有部分，竟未得主管機關許可、未經土地共有人全體同意，基於在公有及他人私有山坡地墾殖、占用開發之犯意，自103年間起，僱用不知情工人，在附表二所示土地開挖整地、鋪設混凝土道路、搭建兩層樓鋼架建物及一層樓紅色鋼架建物，設置排水溝、擋土護坡、貨櫃屋、蓄水池及水塔設施而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，面積共8496平方公尺。經新竹縣關西鎮公所、新竹縣政府先後於105年12月13日、106年1月24日會勘而查得上情。幸及時發覺，尚未致生水土流失。
二、案經新竹縣政府函請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告徐訓新對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即被害人新竹縣政府農業處承辦人陳韋利、徐全新、徐金珠、徐雨新、徐堯新、徐煌新、徐棠新及徐圻新證述相符（他954號卷一第76至78頁，他954號卷二第80至81、140至142頁，原審卷第64至65、71至72頁）並有新竹縣竹北地政事務所106年9月30日北地所資字第1060006594號函暨土地登記謄本、「關西東海堂開松公、開祿公、開進公派下員之燥坑段203地號等58筆土地區分所有共有物分割事件」16次會議記錄影本、新竹縣政府106年3月17日府農保字第1060034893號函暨附件1
、附件2資料、106年7月28日臺灣新竹地方檢察署履勘現場筆錄及照片108張、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖、新竹縣政府106年7月31日府農保字第1060098110號函暨會勘紀錄、新竹縣政府107年8月9日府農保字第1070153002號函暨公告山坡地範圍資料可證（他954號卷一第1至68、81至
106、124、126、132至173頁反面，他954號卷二第2至77、97至137頁，原審卷第73至78頁）足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）行為後，水土保持法第32條於105年12月2日修正施行。除修正第5項沒收規定外，其餘均未俢正，並無新舊法比較問題，應直接適用裁判時法。
（二）山坡地保育利用條例對於刑法竊佔罪而言，屬於特別法；而依水土保持法之立法沿革、時間、目的及法律體例，應認水土保持法是山坡地保育利用條例之特別法。行為若皆符合上述法律之犯罪構成要件，法規競合，應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決參照）。被告所為雖有明顯整坡地形，但植生覆育良好，無明顯破壞，暫無致生水土流失疑慮之事實，有新竹縣政府106年7月31日府農保字第1060098110號函暨新竹縣○○鎮○○段185-1、286、286-1、288、289、291-2、291-13地號及未登錄地號勘查紀錄，106年7月28日會勘照片43張可憑（他954號卷一第159至173頁反面）核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段非法占用、開發致生水土流失罪，未遂。依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（三）被告自103年間起，在公有及共有山坡地，未經同意擅自開挖整地占用山坡地之行為，屬於繼續犯，應論以一罪。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：附表二編號3至9工作物，依水土保持法第32條第5項規定，應宣告沒收，原判決漏未諭知沒收。被告上訴引用其他判決所處刑度，辯稱被告並無犯罪前案紀錄，原審竟量處6月有期徒刑，顯有過重。然查，被告所引他案判決，相較於本案犯行，被告行為時間自103年起至106年間，開挖整地、鋪設混凝土道路、搭建兩層樓鋼架建物及一層樓紅色鋼架建物，並設置排水溝、擋土護坡、貨櫃屋、蓄水池及水塔等設施，而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，開挖整地及佔用面積達8496平方公尺，犯行時間最長、手段最強烈、面積最大，被告是地政士又具有博士學歷，具有土地法規專業知識，行為與所舉他案情節相較，顯然情狀有別，且屬最嚴重。被告上訴指稱原審量刑過重，雖無理由；而檢察官上訴指稱原判決漏未宣告沒收，為有理由，因此撤銷改判。
（二）審酌被告前無判刑確定之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，坦承犯行，犯後態度良好，博士之智識程度，家中尚有父母、配偶、2名兒子，目前擔任地政士，月薪約新臺幣3到4萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
（三）附表二編號3至9工作物，不問屬於被告與否，依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官陳中順提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：土地資料┌──┬─────────┬────────────────────┬──────────────┐│編號│ 地 號 │ 登記所有權人 │被告取得應有部分、原因及日期│├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│1 │新竹縣○○鎮○○段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 ││ │286地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣土地 ││ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 ││ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ ││ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ ││ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│2 │新竹縣○○鎮○○段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │286-1地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│3 │新竹縣○○鎮○○段│徐棠新、徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │286-4地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│4 │新竹縣○○鎮○○段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │288地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│5 │新竹縣○○鎮○○段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 ││ │289地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣 ││ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 ││ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ ││ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ ││ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│6 │新竹縣○○鎮○○段│徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐煌新、徐│登記日期：105年5月20日 ││ │291-1地號 │雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、徐博新、│登記原因：拍賣 ││ │ │徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、徐小梅、│應有部分：67/1008 ││ │ │徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、徐迎新、│ ││ │ │徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、徐紫涵、│ ││ │ │徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│7 │新竹縣○○鎮○○段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │291-2地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│8 │新竹縣○○鎮○○段│徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐棠新、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │291-4地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│9 │新竹縣○○鎮○○段│徐棠新、徐圻新、徐新、徐全新、徐興水、徐│登記日期：100年4月28日 ││ │291-13地號 │煌新、徐雨新、徐李梅妹、徐奎新、徐嵐新、│登記原因：贈與 ││ │ │徐博新、徐愛貞、徐耀新、徐永新、徐庶新、│應有部分：1/24 ││ │ │徐小梅、徐炤新、徐展新、徐世梅、徐毓新、│ ││ │ │徐迎新、徐聽新、徐琨新、徐煇新、徐孟瓊、│ ││ │ │徐紫涵、徐堯新、徐金珠、徐銀珠、徐瑜新 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│10 │新竹縣○○鎮○○段│中華民國 │無 ││ │185-1地號 │ │ │├──┼─────────┼────────────────────┼──────────────┤│11 │新竹縣○○鎮○○段│未登錄土地 │無 ││ │185-1地號附近 │ │ │└──┴─────────┴────────────────────┴──────────────┘附表二：土地資料┌──┬─────────┬───────────────────┬──────┬────────┐│編號│ 土地使用狀態 │ 地 號 │ 面 積 │複丈成果圖 │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│1 │開挖整地 │新竹縣○○鎮○○段286、286-1、286-4、 │5788平方公尺│B區 ││ │ │291-13、185-1地號及未登錄土地 │ │ │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│2 │開挖整地 │新竹縣○○鎮○○段288、289、291-1、 │2708平方公尺│A區 ││ │ │291-2、291-4地號 │ │ │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│3 │貨櫃3個 │新竹縣○○鎮○○段○○○○號 │各15平方公尺│A區標示之C、D、E│├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│4 │兩層樓鋼架建物 │新竹縣○○鎮○○段○○○○號 │184平方公尺 │A區標示之F │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│5 │一層樓紅色鋼架建物│新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○號 │22平方公尺 │A區標示之G │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│6 │水塔 │新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號 │8平方公尺 │A區標示之I │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│7 │排水溝、擋土護坡 │新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號 │58平方公尺 │A區標示之J │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│8 │鋪設混凝土道路 │新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │133平方公尺 │A區標示之K │├──┼─────────┼───────────────────┼──────┼────────┤│9 │蓄水池 │新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │85平方公尺 │A區標示之L │└──┴─────────┴───────────────────┴──────┴────────┘