臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2884號上 訴 人即 被 告 吳韶期選任辯護人 蘇忠聖律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第113 號，中華民國107 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第319 、789、1007號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳韶期部分撤銷。
吳韶期犯如附表三編號1 至3 主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表三編號1 至3 主文欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、吳韶期與黃麗華（所犯違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處應執行有期徒刑8 年2 月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣、持有或施用，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表編號1 至3所示交易時間、地點，以如附表編號1 至3 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 至3 所示之交易對象（販賣對象、數量、時間、地點、數量、金額，詳如附表編號1 至3 所示），吳韶期並從中獲取免費施用毒品之利益。適因警方向原審法院聲請對黃麗華持用之門號0000000000號行動電話、吳韶期持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監聽得知黃麗華、吳韶期分別持上開門號聯繫毒品交易事宜。嗣警方於107 年1 月3 日持原審法院核發之搜索票，至宜蘭縣○○市○○街○○號對黃麗華執行搜索，扣得其持有供本件如附表編號1 所示聯絡販毒所用之SAMS
UNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋1 包等物（其餘扣案物品與吳韶期本件犯行無關）；另於107 年1 月29日，持臺灣宜蘭地方檢察署檢察官核發之拘票拘提吳韶期到案，經附帶搜索扣得其持用供本件如附表編號1 至3 所示聯絡販毒所用之OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案據以認定被告吳韶期犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第115 頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等供述證據作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認均有證據能力。
二、本案認定事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認被告犯行之依據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告吳韶期於警詢、偵查、原審及本院
審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第789 號卷〈下稱107偵789 號卷〉第14-16 、76頁正、背面、107 年度聲羈字第
7 號卷〈下稱107 聲羈7 卷〉第6-7 頁、原審卷第115 頁背面、231 頁正、背面、本院卷第113 、208 、210 頁）。而被告吳韶期有於如附表編號1 至3 所示交易時間、地點，以如附表編號1 至3 所示之交易數量、價格，共同與黃麗華販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 至3 所示之交易對象郭文彬（1 次）、徐世勳（2 次）之事實，亦據證人即共同被告黃麗華供證綦詳（見107 年度偵字第319 號卷〈下稱107 偵319 卷〉㈢第87-88 、95頁、107 偵319 卷㈣第56頁正、背面、），且經證人即購毒者郭文彬（見107 年度偵字第319 號㈣第1-3 、18頁正、背面）、徐世勳（見107 年度偵字第319 號㈣第20-23 、30頁正、背面）於警詢、偵查中證述明確，復有共同被告黃麗華持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告吳韶期持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見106 年度他字第905號卷〈下稱106 他905 卷〉第134 頁、107 偵319 卷㈣第26-2 7頁）。復有供本件共同販毒聯絡所用之被告持用之OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SI M卡1 張）、共同被告黃麗華持用之SAMSUNG 牌行動電話（含門號0000000000號SI
M 卡1 張）各1 支及黃麗華所有供本件共同犯罪所用之分裝袋1 包扣案足憑。足見被告自白與事實相符，足堪採信。㈡被告固辯稱：我之前雖有施用毒品行為，但並未販賣過毒品
，不知我於如附表編號1 至3 所示之幫黃麗華交付毒品給購毒者及收取價金之行為，構成販賣毒品罪云云。惟按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號判決要旨參照）。被告確有如附表編號1 至3 所示之三次代黃麗華送交毒品及收取價金之行為，業如前述，依上開說明，被告行為該當於共同販賣第二級毒品甲基安非他命要件，自構成販賣第二級毒品犯行，不因被告之前有無曾販賣過第二級毒品而解免其犯行。遑論不得因不知法律而免除刑事責任，而毒品不得販賣、持有或施用，此經政府大力宣導，並為媒體廣為宣傳，被告為一智慮健全，且有社會工作經驗之人，自難諉稱不知。而被告既就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。被告所辯顯係諉責之詞，不足採信。
㈢查販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為
之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院105 年度台上字第2820號判決意旨參照）。本案被告供稱：「（幫黃麗華送安非他命有何好處？）他會給我安非他命，我自己有在施用。」等語（見107 年度聲羈字第7 號卷第7 頁）。足見本案被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中牟利之意圖及客觀行為，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
規定之第二級毒品。核被告吳韶期如附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。被告與黃麗華就如附表編號1 至3 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告就附表編號1 至3 所示共3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103 年
度簡字第791 號、104 年度簡字第342 號判決處有期徒刑4月、5 月、4 月確定，上開三罪再經原審法院以104 年度聲字第554 號裁定定應執行有期徒刑10月確定，甫於105 年1月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之。
㈢被告就附表編號1 至3 所示共3 次販賣第二級毒品甲基安非
他命之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見107 偵789 號卷第14-16 、76頁正、背面、107 聲羈
7 卷第6-7 頁、原審卷第115 頁背面、231 頁正、背面、本院卷第113 、208 、210 頁），就被告上開犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣被告及其辯護人雖辯稱：被告在警詢、偵查及原審均坦承所
有犯罪行為，所涉之三件犯罪，販賣金額均在500 至2,500元以內，且實際上被告並無取得任何價金，交易對價都交給黃麗華，被告先前並無販賣毒品之前科，學歷僅有國中肄業，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條予以減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第
899 號判例意旨參照）。查被告如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序危害甚巨；況被告之前已有多次施用毒品前案，有本院被告前案紀錄表在卷足按，自知毒品對身體健康、社會治安危害之烈，猶與黃麗華共同販賣毒品，助長毒品散布，危害國人健康，其惡性不可謂不重，且其刑度經依前開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑後，法定最低刑度為3 年6 月，自難認有何情輕法重之情；而被告犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然其販賣第二級毒品，分別經依前開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑後，法定最低刑度為3 年6 月，亦難認有何情輕法重之情，至被告雖未獲取販賣毒品價金，然其自黃麗華處取得免費甲基安他命施用，並非毫無營利意圖，遑論被告是否實際分得買賣價金，乃其共犯內部利益分配問題；又販賣毒品歷來為政府所嚴禁，並經媒體廣為宣導，而為日常生活經驗所已知，被告受有國中畢業教育程度，自難諉稱不知，更與被告之前有販毒前科無涉，本院因認就被告上開犯行均無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用，被告及其辯護意旨請求本院就被告本件所涉販賣第二級毒品犯行適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚難憑採。
三、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又參該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是於毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。
又按供犯罪所用之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上字第4003、7315號、100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。
㈡查被告所持用遭查扣之OPPO牌行動電話1 支（含門號000000
0000號SIM 卡1 張），為其於附表編號1 至3 與黃麗華共同販賣毒品時用以聯繫毒品交易事宜之物；另黃麗華所持用遭查扣之SAMSUNG 牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告於附表編號1 與黃麗華共同販賣毒品時用以聯繫毒品交易事宜之物；另黃麗華所有遭查扣分裝袋1 包，為被告與黃麗華於附表編號1 至3 共同販賣毒品時分裝毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢被告與黃麗華如附表三編號1 至3 所示販賣毒品所得價金，
由被告收取後轉交黃麗華，此據被告與黃麗華分別供述在卷。堪認被告並無犯罪獲取價金，且對於所得亦無事實上之共同處分權，無利得可資剝奪，爰不予諭知沒收（最高法院10
4 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院10
4 年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈣至卷內其餘扣案物品，被告與黃麗華均供稱與被告本件犯行
無關，復查無證據顯示與本件被告共同販賣毒品之犯行相關，亦未經檢察官單獨聲請宣告沒收之，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟
查：①按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法（最高法院100 年度台上字第2865號）。原判決事實欄內雖記載被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，理由內未說明其憑以認定之證據，致失其依據，有理由不備之違誤。②有罪判決書的犯罪事實，為判斷其適用法令當否的準據，應詳實記載，於理由內逐一說明其憑以認定的證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內記載，前後齟齬，致事實與理由矛盾，當然違背法令（最高法院106 年度台上字第3549號判決意旨參照）。原判決就被告如附表編號2 、3 所示犯行，均於事實認定「吳韶期先以其持用之門號0000000000號行動電話與徐世勳聯繫毒品交易事宜，再由黃麗華指示吳韶期…」即被告僅以其使用之OPPO牌門號0000000000號行動電話與徐世勳聯絡販毒事宜，並未使用共同被告黃麗華所持用之SAMSUNG 牌門號0000000000號行動電話作為本件販毒之聯絡工具，然卻於理由欄論述被告黃麗華以遭查扣之SAMSUNG 牌門號0000000000號行動電話，作為附表編號2 、3 共同販賣毒品所用之聯絡工具（見原判決第17頁理由欄四、沒收、㈡第1 列至第2 列、第5 列至第6 列，按僅附表編號1 所示犯行，有使用上開黃麗華所持用之行動電話作為聯絡工具），有事實與理由矛盾之瑕疵。㈡被告上訴意旨以：原審量刑過重，並請求依刑法第59條之規
定減輕其刑云云，然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當，且被告所涉前開販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條之適用，亦經本院說明如前，被告執此提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌
獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告共同販賣第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟念其於犯後尚能坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其為國中畢業之智識程度，再衡以其犯罪動機、目的、品行及所得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、陳怡君提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬────┬───────────┬────┬──────────────┐│編│行為人│交易對│交易時間│交易數量│ 交易經過 │所犯法條│ 主文欄 ││號│ │象 │、地點 │、價格 │ │及罪名 │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────────┤│ 1│吳韶期│郭文彬│106 年11│價格2,50│黃麗華先以其持用之門號│毒品危害│吳韶期共同販賣第二級毒品，累││ │、黃麗│ │月4 日19│0 元之數│0000000000號行動電話與│防制條例│犯，處有期徒刑參年柒月。 ││ │華（已│ │時30分後│量不詳甲│郭文彬聯繫毒品交易事宜│第4 條第│扣案SAMSUNG 牌門號０九六八一││ │判決確│ │之某時許│基安非他│，再由黃麗華以其上開門│2 項之販│八一一一三號行動電話壹支（含││ │定） │ │，在郭文│命1 小包│號行動電話與吳韶期持用│賣第二級│SIM卡壹張）、OPPO 牌門號０九││ │ │ │彬位於宜│ │之門號0000000000號行動│毒品罪 │00000000號行動電話壹││ │ │ │蘭縣宜蘭│ │電話聯繫後，指示吳韶期│ │支（含SIM 卡壹張）、分裝袋壹││ │ │ │市○○街│ │於左列時間、地點，交付│ │包，均沒收之。 ││ │ │ │58號居處│ │數量不詳之第二級毒品甲│ │ ││ │ │ │ │ │基安非他命1 小包予郭文│ │ ││ │ │ │ │ │彬，並當場收受郭文彬交│ │ ││ │ │ │ │ │付之價金2,500 元，而販│ │ ││ │ │ │ │ │賣第二級毒品甲基安非他│ │ ││ │ │ │ │ │命1 次，嗣後吳韶期再將│ │ ││ │ │ │ │ │2,500 元回帳予黃麗華。│ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────────┤│ 2│吳韶期│徐世勳│106年12 │價格500 │吳韶期先以其持用之門號│毒品危害│吳韶期共同販賣第二級毒品，累││ │、黃麗│ │月25日21│元之數量│0000000000號行動電話與│防制條例│犯，處有期徒刑參年柒月。 ││ │華（已│ │時28分後│不詳甲基│徐世勳聯繫毒品交易事宜│第4條第2│扣案OPPO牌門號0000000││ │判決確│ │之某時許│安非他命│，再由黃麗華指示吳韶期│項之販賣│０八八號行動電話壹支（含SIM ││ │定） │ │，在宜蘭│1小包 │於左列時間、地點，交付│第二級毒│卡壹張）、分裝袋壹包，均沒收││ │ │ │縣宜蘭市│ │數量不詳之第二級毒品甲│品罪 │之。 ││ │ │ │慈安路下│ │基安非他命1 小包予徐世│ │ ││ │ │ │渡頭橋附│ │勳，並當場收受徐世勳交│ │ ││ │ │ │近某處 │ │付之價金500 元，而販賣│ │ ││ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安非他命│ │ ││ │ │ │ │ │1 次，嗣後吳韶期再將50│ │ ││ │ │ │ │ │0 元回帳予黃麗華。 │ │ │├─┼───┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────────┤│ 3│吳韶期│徐世勳│107年1月│價格500 │吳韶期先以其持用之門號│毒品危害│吳韶期共同販賣第二級毒品，累││ │、黃麗│ │3日13時 │元之數量│0000000000號行動電話與│防制條例│犯，處有期徒刑參年柒月。 ││ │華（已│ │27分後之│不詳甲基│徐世勳聯繫毒品交易事宜│第4條第2│扣案OPPO牌門號0000000││ │判決確│ │某時許，│安非他命│，再由黃麗華指示吳韶期│項之販賣│０八八號行動電話壹支（含SIM ││ │定） │ │在宜蘭縣│1小包 │於左列時間、地點，交付│第二級毒│卡壹張）、分裝袋壹包，均沒收││ │ │ │宜蘭市孔│ │數量不詳之第二級毒品甲│品罪 │之。 ││ │ │ │子廟附近│ │基安非他命1 小包予徐世│ │ ││ │ │ │某處 │ │勳，並當場收受徐世勳交│ │ ││ │ │ │ │ │付之價金500 元，而販賣│ │ ││ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安非他命│ │ ││ │ │ │ │ │1 次，嗣後吳韶期再將50│ │ ││ │ │ │ │ │0 元回帳予黃麗華。 │ │ │└─┴───┴───┴────┴────┴───────────┴────┴──────────────┘