臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2922號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 温皓宇選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 陳鴻琪律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第54號，中華民國107 年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17169 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
温皓宇無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告温皓宇明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列為管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年1 月10日前某日，先以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿聰」之人，購得第二級毒品甲基安非他命後，以網際網路通訊軟體臉書（FACEB00K，下簡稱臉書）訊息，於106 年1 月4 日21時39分許，與證人辜萬翔聯絡，發送訊息「米價降降」、「你願意找新朋友讓我認識13」、「我這樣子真的沒什麼賺」等語，向證人辜萬翔推銷手上持有之第二級毒品甲基安非他命，於106年1 月5 日16時35分後某時許，以臉書訊息約定證人辜萬翔領錢後某時許，以1 公克1300元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約1 公克予證人辜萬翔，並於同年月10日下午某時許，至臺北市○○區○○○路○ 段臺北富邦銀行社子分行即證人辜萬翔住處附近巷道，交付第二級毒品甲基安非他命約1 公克並收取現金1,300 元，嗣因另案遭通緝，為新北市政府警察局三重分局員警查獲，經檢視被告温皓宇所持用行動電話臉書訊息，始循線查知上情。因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。又按，關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性；該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之；若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，此有最高法院94年度臺上字第2033號判決要旨可資參照。
四、公訴意旨認被告上開行為涉有毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人辜萬翔於警詢及偵查中證述在卷，並有卷附臉書翻拍照片1 份在卷可稽為其主要論據。訊據上訴人即被告固不否認於前揭時地發送上開內容之訊息予證人辜萬翔，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：發送前開訊息時，證人辜萬翔有跟我說領薪水後再看看，等他領薪水那天我有發訊息給他，但他都沒有回我，之後我們就沒有再聯絡了等語，而其選任辯護人亦為被告辯稱：就上開訊息內容觀之，雙方雖有討論毒品價格，但被告詢問數量時，證人辜萬翔都未回覆，顯見雙方就價金及數量尚未合致，尚難認已達著手之階段等語。
五、經查：㈠被告與證人辜萬翔於附件所示時間利用臉書而為如附件所示
之對話等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承在卷（見臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17169 號卷【以下稱偵卷】第18至19、216 頁，原審卷第48、171 頁，本院卷第230 頁），復經證人辜萬翔於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第32、210 頁），並有如附件對話紀錄之手機畫面翻拍照片（見偵卷第37至39頁）在卷可參，是此部分之事實，應堪認定。又證人辜萬翔於106 年12月11日檢察官訊問時先證稱：對話時間是106 年1 月5 日，我是當日下午向被告拿到安非他命，我再給他1300元現金等語（見偵卷第210頁），隨即於同次訊問時改稱：正確時間我不太記得，但我確定是106 年1 月10日我發薪水之後，第一次向被告拿安非他命1 公克，我給他1300元現金是106 年1 月10日等語（見偵卷第210 頁），則證人辜萬翔於同日先後所為關於被告交付第二級毒品甲基安非他命並收取款項日期之證言顯有出入，是證人辜萬翔前開證述內容之真實性，自非無疑；觀諸附件之對話紀錄，被告於106 年1 月5 日1 時29分許發送訊息「兩三個鐘嗎？@@」，證人辜萬翔並未回覆，而證人辜萬翔於該次訊問中亦證稱：被告對之為「你的我會把鐘點補滿」後，雙方即無對話等語（見偵卷第210 頁），迄至106 年1月6 日19時37分許，被告再發送訊息「要幾個鐘，先跟我說，這樣子也好處理不會拖時間」，證人辜萬翔亦無回應，顯見雙方於證人辜萬翔前開所述106 年1 月5 日下午交易第二級毒品甲基安非他命時點前，並未就交易數量達成合致，則證人辜萬翔所述此部分之交易情節，核與常情相違；參以證人辜萬翔於警詢中證稱：其第一次向被告購買安非他命係於
106 年1 月10日14時許，在臺北市○○區○○○路○ 段富邦銀行旁，以1500元之代價所購得等語（見偵卷第33頁），顯與其於前開偵查中所述毒品交易金額並不一致，而被告於原審審理中供稱：我傳送臉書訊息予證人辜萬翔到106 年1 月
6 日，最後我傳「I miss you」後，我們就沒有通訊了等語（見原審卷第166 頁），且上開手機之翻拍畫面係由員警於查獲之際即行拍攝，若後面尚有訊息應不致遺漏，另被告與證人辜萬翔斯時本透過臉書網站聯絡，在無特殊情事下，為確保雙方之聯繫，當無貿然改用其他通訊管道之必要，足認被告與證人辜萬翔間為附件所示之對話後，即無其他通訊內容，又依附件之對話紀錄所示，證人辜萬翔始終未就被告關於交易數量之詢問加以回覆，則被告自無於相隔數日後，未為任何聯絡，即於證人辜萬翔所述之106 年1 月10日進行交易，足見證人辜萬翔此部分之證述內容，亦不足採，而難以前開對話紀錄之手機翻拍照片作為證人辜萬翔前開警詢及偵查中證述內容之補強證據。是證人辜萬翔前開警詢及偵查中所述其曾自被告處取得第二級毒品甲基安非他命並給付款項等節，依卷內現存事證，顯有重大瑕疵，且無其他補強證據可佐，自難據此認定被告有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而
開始實行犯罪構成要件之行為而言；毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107 年度台上字第4540號判決意旨可資參照）。查證人辜萬翔於106 年10月20日警詢時雖證稱：
翻拍照片所示之對話內容是被告跟我推銷兜售安非他命之訊息，被告說若我幫他介紹其他人買安非他命，安非他命1 公克要賣我1300元等語（見偵卷第32頁），復於106 年12月11日檢察官訊問時證稱：被告說我向他拿安非他命，他算我1公克1300元等語（見偵卷第210 頁），然依前開對話紀錄所示，被告106 年1 月4 日21時39分許，發送訊息「米價降降」，證人辜萬翔雖回應訊息「15？」，被告隨即並發送訊息「你願意找新朋友讓我認識的話13」，證人辜萬翔則無回應，嗣於106 年1 月4 日23時30分許，被告再次發送訊息「我這樣子真的沒什麼賺」，證人辜萬翔僅回覆訊息「我後天領錢在愛密你的」，被告隨即於106 年1 月5 日1 時29分許發送訊息「後天嗎」、「說定囉」，證人辜萬翔亦未回覆，足見證人辜萬翔是否有以前開交易價格與被告進行毒品交易之意，尚非無疑；參以證人辜萬翔於106 年1 月6 日未曾主動發送訊息予被告以聯繫毒品交易事宜，且被告於106 年1 月
6 日16時12分至18時55分許對之陸續發送「哈囉」、「在幹嘛」、「手機給我」「下班了嘛？」等內容之訊息，證人辜萬翔亦僅於106 年1 月6 日19時37分許回覆「在忙」之訊息，審酌被告於106 年1 月5 日1 時29分許，發送訊息「要幾個鐘先跟我說」、「兩三個鐘嗎？@@」，證人辜萬翔未為回應，且被告於106 年1 月6 日19時37分許後，發送訊息「要幾個鐘，先跟我說這樣子也好處理不會拖時間」，證人辜萬翔亦無回應，迄至106 年1 月6 日21時44分許，始由被告發送「I miss you（圖示）」之訊息，足見證人辜萬翔始終無意回覆被告關於毒品交易數量之詢問，則證人辜萬翔前開對話內容是否確有向被告購買毒品或介紹他人向被告購買毒品之意，容有疑問。是依前開對話紀錄所示，顯難認被告業與證人辜萬翔間就購買之毒品價格、數量、交易時間及地點等事項達成意思合致，而難遽認證人辜萬翔與被告已就毒品交易之事達成合意，自無從以該前開對話紀錄之內容逕為認定被告已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為。
綜上所述，公訴意旨執以指摘被告犯罪之上開證據，除證人辜萬翔之證言外，所引其他各項用以證明被告所涉前開販賣第二級毒品犯行之補強證據，均不足以佐證上開證人辜萬翔證述之內容確有相當真實性，而達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，且證人辜萬翔目前因案通緝中，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第214 頁）在卷可稽，本院自無從再次傳喚到庭說明，況本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱上開販賣第二級毒品或原審判決所認販賣第二級毒品未遂犯行，足認被告是否有前開販賣第二級毒品行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭之說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告涉犯前開販賣第二級毒品未遂罪而予以論罪科刑，容有未洽，是檢察官以本案應論以販賣第二級毒品罪及量刑過輕為由提起本件上訴，核屬無理由，本院所為判斷之理由業已詳如前述，而被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官陳貞卉提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 108 年 4 月 2 日附件：被告與證人辜萬翔間臉書訊息對話紀錄（106 年1 月4 日晚間9 時39分許）被 告：在嗎？辜萬翔：怎了被 告：米價降降辜萬翔：15？被 告：你願意找新朋友讓我認識的話13被 告：感謝你@@（106 年1 月4 日晚間11時30分許）被 告：哈囉被 告：我這樣子真的沒什麼賺辜萬翔：我後天領錢在愛密你的（106 年1 月5 日凌晨1 時29分許）被 告：後天嗎被 告：說定囉被 告：要幾個鐘先跟我說被 告：噗被 告：兩三個鐘嗎？@@（106 年1 月5 日下午4 時35分許）被 告：在幹嘛啊辜萬翔：看電視被 告：對了，不能跟別人說我算你13辜萬翔：好被 告：嗯嗯，你的我會把鐘點補滿辜萬翔：恩被 告：（撥打語音通話予辜萬翔，但辜萬翔未應答）（106 年1 月6 日下午4 時12分許）被 告：哈囉被 告：在幹嘛被 告：（傳送語音訊息）（106 年1 月6 日下午6 時17分許）被 告：手機給我（106 年1 月6 日下午6 時55分許）被 告：下班了嘛？（106 年1 月6 日下午7 時37分許）被 告：（比讚圖示）辜萬翔：在忙被 告：摁被 告：下班了嗎？被 告：下班跟我說被 告：要幾個鐘，先跟我說
這樣子也好處理不會拖時間被 告：（比讚圖示）（106 年1 月6 日晚間9 時44分許）被 告：（I miss you圖示）