臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2931號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪國維選任辯護人 陳奕君律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第668號，中華民國107年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪國維附表所示之部分暨應執行刑均撤銷。
洪國維犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、洪國維前因過失傷害等案件，經本院以102 年度交上訴字第131號判處有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑7月確定，於民國103 年11月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別為下列行為：
㈠洪國維於105年8月15日17時39分許至同日22時35分許以其所
使用門號0000000000號手機，與謝日晟所使用0000000000號手機聯繫，以新臺幣（下同）5000元之價格（實際交付現金4500元，其中500 元以洪國維先前積欠謝日晟之債務抵償），販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約4 分之1 兩）與謝日晟，並於新北市新店區秀朗橋附近統一便利商店交付甲基安非他命1 包，而完成交易。
㈡洪國維於105年8月22日21時48 分許起，至同日22時22 分許
以其所使用門號0000000000號手機，與李建仁所使用門號0000000000號手機聯繫後，以2500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量約0.46公克）與李建仁，並於新北市○○區○○路上全家便利商店交付海洛因1 包與李建仁，而完成交易。
㈢洪國維於105 年8 月24日23時44分許，以其所使用門號0000
000000號手機，與李建仁所使用門號0000000000號手機聯繫後，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）與李建仁，並於新北市○○區○○路上全家便利商店交付海洛因1 包，而完成交易。
㈣洪國維於105年8月26日20時13分許，至20時55分許以其所使
用門號0000000000號手機，與葉戎書所使用門號0000000000號手機聯繫後，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約1 公克）與葉戎書，並於新北市三重區忠孝橋下重興路口附近某巷子內交付甲基安非他命1 包與葉戎書，而完成交易。
㈤洪國維於105 年8 月31日21時16分許以其所使用門號000000
0000號手機，與葉戎書所使用門號0000000000號手機聯繫後，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）與葉戎書，並於新北市○○區○○街與龍門路口之全家便利商店交付甲基安非他命1包，而完成交易。
㈥經警方對洪國維所使用之手機門號執行通訊監察，循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮國道公路警察局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人葉戎書於警詢、偵查中證詞之證據能力：㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以取捨論斷。經查：證人葉戎書經原審依法傳喚、拘提無著，有原審法院送達證書、臺北市政府警察局萬華分局107 年5 月7 日北市警萬分刑字第10731567600 號函暨所檢附拘票正本、報告書暨現場照片各1 份、刑事報到單2 紙在卷足憑（見原審卷第205 頁、第237 頁、第295 頁、第327 至336 頁），應認證人葉戎書因所在不明而未能傳喚到庭，審酌其於警詢中陳述時（105 年12月30日），距離案發時點（105 年8 月26日、同年8 月31日）未久，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於偵查中不曾反應接受警詢時，有何非出於己意而為陳述情形，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時所為供述，應具有較可信之特別情況，且其係親身經歷毒品買賣之交易情事，所為陳述顯為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 規定，應認有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證人或與之對質，當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質或詰問證人之權，或於法院審理時已自白犯行不諱，核其自白內容與證人先前證述之情節相符，而被告又未聲請法院傳喚證人到庭對質詰問，法院依據被告之自白及卷內相關證據資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程式違法。又被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107 年度台上字第3637號判決意旨參照）。證人葉戎書於偵查之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，證人葉戎書於偵查中之證述自有證據能力。又上訴人即被告洪國維（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，且被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序時對受命法官及審判長詢問「尚有無證據請求調查」時，均答稱：沒有，有本院準備程序筆錄、審理筆錄在卷可稽（見本院卷第107 至108 頁、第127 頁），足見被告及其辯護人均未聲請證人葉戎書為對質詰問，是被告辯護人稱：偵查證述因未對證人葉戎書做對質詰問，無證據能力云云，顯有誤解。
二、證人謝日晟、李建仁於警詢、偵查中證詞之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
⒈對被告而言，證人謝日晟於警詢時所為之證述，均為被告以
外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是證人謝日晟於警詢時所為之陳述，不得作為認定被告犯罪事實之依據。另證人謝日晟於警詢陳述部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但渠等警詢之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據。
⒉查證人李建仁於警詢時與其於原審審理時之供述不相符合，
證人李建仁於警詢時證稱：警員並未使用暴力或威脅利誘或其他不正當方式，伊於警詢所述均實在等語（見偵查卷第49頁），且亦無證據證明調查局調查人員以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法對李建仁詢問，堪認證人李建仁於警詢之供述係出於真意。復參以證人李建仁於警詢受詢問時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較之於審理中之證述為低，具有較可信之特別情況。加之，其於警詢之供述內容，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人李建仁於警詢時之陳述內容，對被告自有證據能力。
㈡按被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟
權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視；惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜；而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定；偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人謝日晟、李建仁於檢察官訊問時所為之證述，均經檢察官告以其等偽證罪責並令具結以擔保渠等證詞之憑信性，且上開證人復經原審傳喚到庭作證，接受被告之對質詰問，揆諸前開規定，上開證人於偵查中檢察官訊問時之證述，自有證據能力。
三、司法警察機關執行監聽取得之錄音部分：㈠按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音
設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力；至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查；倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合；依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通訊保障監察法第5條第1項第10款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。又按通訊保障及監察法第11條第1 項第
2 款規定「通訊監察對像」為通訊監察書應記載事項之一，其目的應在明瞭通訊監察之對象為何人，併以確立通訊監察之實施範圍。雖就「監察對像」欄記載「林某等」，未一一載明受監察人之姓名，但上訴人持以與其他正犯聯絡之用之行動電話號碼既在該附表之內，上訴人即實際上亦為該通訊監察確立之對象；則實施通訊監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取得上訴人與其他正犯聯絡之通話資料，並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程式取得之證據（最高法院97年度台上字第2979號判決參照）。
㈡查本案通監察書監察對象欄固有部分僅記載「洪某」，而非
真實姓名年籍，惟通訊監察書後附之通訊監察電話附表均明載電話號碼，而該電話即為被告所持用之0000000000號，且時間係自105年8月12日起至105年9月10日止，有臺灣新北地方法院105年聲監字第001301 號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵字第5623號卷第19至21頁），足見本件通訊監察，係依合法核發之通訊監察書而為實施，亦徵本案之監聽應非屬「另案監聽」，而係經由法定程式，依合法核發之通訊監察書實施監聽，且各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，則其所取得之監聽資料，自應具有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪國維固坦承有於附表所示時、地，與謝日晟、李建仁、葉戎書等人見面，惟矢口否認涉有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊與附表所示之人只是剛認識不久的朋友，那時候伊要入監服刑，有跟他們見面，但只是朋友間聊天，跟毒品沒有關係云云。經查：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈證人謝日晟於偵查及原審時證稱：（提示0000000000號與00
00000000號於105 年8 月15日17時39分至22時35分監聽譯文）監聽譯文之內容是伊要跟被告買甲基安非他命，譯文中「這樣子你上次600 ，我拿45」是被告欠伊600 元，伊拿4500元給他，被告買汽車零件欠伊600 元，就當作這次交易5000元被告說「拿1 萬我給你半」就是1 萬元拿半兩甲基安非他命，後來被告又說「5 千喔，那就有差」是5000元比較少。
因為伊只有5000元，被告叫伊拿1 萬元，有交易成功，應該是被告送過來，被告從三重環快下來往新店方向，那邊有個7-11。應該有給他4500元，伊施用的甲基安非他命，除了有跟被告拿過，沒有跟別人拿過等語（見偵查卷第162至163頁、第230至231頁、原審卷第243頁至第250頁）。
⒉被告所持用前揭門號於105 年8 月15日17時39分許起，至同
日22時35分許，與證人謝日晟所持用0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第131 頁、第133 至135 頁），內容如下：
①105年8月15日17時39分45秒：
謝日晟：喂被 告：喂 ，怎樣謝日晟：什麼被 告：你打給我喔謝日晟：昨天阿被 告：哦，阿就手機怪怪的謝日晟：嘿阿被 告：怎樣謝日晟：嗯被 告：我等一下我找你阿謝日晟：我知道阿，什麼時候被 告：你在哪謝日晟：我在家阿被 告：喔好，我等一下打給你謝日晟：但是我沒那麼多錢喔被 告：多少謝日晟：蛤被 告：1謝日晟：這樣子你上次6百，我拿45，聽得懂嗎？被 告：我聽不僅謝日晟：上次我不是多6百給你被 告：沒有啦，我的意思是說，你是說1萬嗎？一樣1萬謝日晟：沒有啦被 告：丫我給你謝日晟：我沒那麼多，怎樣被 告：蛤謝日晟：1萬我沒那麼多啦被 告：我給你絕對你看了就滿意了謝日晟：多少被 告：那是因為我，現在我的，要不然靠北沒有就沒有了反
正...半阿謝日晟：蛤被 告：拿1萬我給你半阿謝日晟：喔...我快要被 告：看你阿，隨便你阿，我又不是常常有丫，沒有常常
有謝日晟：5千被 告：5千喔那就有差阿，廢話謝日晟：好，晚一點，等一下 再打給我被 告：好掰掰②105年8月15日19時16分55秒：
謝日晟：喂被 告：喂，靠北我打給誰啦謝日晟：蛤被 告：喔對對對，我以為，我跟我朋友說一下謝日晟：嘿被 告：怎樣你說怎樣，你不是叫我打給你謝日晟：嗯被 告：怎樣謝日晟：要拿1萬喔被 告：對阿，因為那是我朋友自己吃下來的貨謝日晟：嘿被 告：我現在等一下啦，我還沒拿到東西，拿到我會打給
你…謝日晟：半兩喔被 告：嘿啦，我等他來謝日晟：嗯被 告：看怎樣阿謝日晟：好③105年8月15日21時15分36秒：
被 告：喂謝日晟：怎樣被 告：好了謝日晟：在哪被 告：就佑民醫院那，你上次來的謝日晟：晚一點好嗎？被 告：什麼晚一點 ，幾點啦謝日晟：差不多22點多被 告：是怎樣還是我拿過去，還是你來新店一樣上次那個
便利商店找我拿謝日晟：你現在要出來被 告：嘿阿，好不好謝日晟：嗯被 告：蛤謝日晟：隨便被 告：齁謝日晟：你要出來喔被 告：嘿阿謝日晟：嗯好阿被 告：這樣好阿好阿謝日晟：什麼時候被 告：好阿現在阿謝日晟：你到了被 告：沒有啦，什麼我到了，我現在過去阿謝日晟：你去要半小時嗎？被 告：那要半小時...我現在去哪要半小時謝日晟：你現在在哪，三重喔被 告：我現在在三重阿對阿謝日晟：好被 告：我現在在三重阿，我到打給你嗎？要到之前打給你謝日晟：你說在秀朗橋頭下嗎？被 告：就是上次有沒有，我們在吃麵那有沒有謝日晟：喔，我知道了被 告：吃麵旁邊的7-11有沒有謝日晟：嗯，好被 告：ok，ok掰掰⒊綜上，被告販賣重量約4 分之1 兩之第二級毒品甲基安非他
命予證人謝日晟，且業已向證人謝日晟收取價金4500元，差額500 元之部分，以其之前積欠證人謝日晟之債務抵償，而完成交易之事實，應堪認定。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈證人李建仁於警詢及偵查時證稱：（提示0000000000號與00
00000000號電話於105年8月22日21時48分至23時44分監聽譯文）上開譯文內容，是伊跟被告在講毒品的事情，是伊要跟被告拿海洛因，當天伊要跟他拿2500元的海洛因，「八一」大約就是0.46公克，就是1 包，譯文中被告跟伊講說「一樣喔，2500」是一樣在全家便利商店，交易2500元，伊說「那個2000」就是價錢一樣，因為伊身上不夠2500，當天在三重龍門路那裡的全家便利商店交易，有交易成功。伊在105年8月22日有向被告拿81的海洛因，○○○區○○路交易等語（見偵查卷第46至48頁、第155至157頁）。
⒉被告所持用上開門號於105 年8 月22日21時48分許起，至同
日22時22分許，與證人李建仁所持用0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第143 頁），詳述如下：
①105年8月22日21時48分2秒：
被 告：喂李建仁：我過去喔，一樣地方是嗎？被 告：你說什麼李建仁：我說一樣地方還是...被 告：不是不是，你來秀江街跟龍濱路路口這裡有一家全家李建仁：秀江街跟龍濱路被 告：對李建仁：好被 告：你要多少?李建仁：我們到了再講好嗎？被 告：我要先裝起來李建仁：喔被 告：要81嗎李建仁：嘿嘿被 告：什麼嘿李建仁：對阿，你剛說的被 告：81喔李建仁：嘿，我要比較好的喔被 告：當然是好的，你講廢話喔李建仁：好被 告：一樣喔。2500李建仁：好②105年8月22日22時22分40秒：
被 告：喂李建仁：我到了被 告：好，我出去，掰李建仁：好上開之通訊監察譯文中所示，其2 人於電話中所說之毒品代號、交易價格、地點等內容與證人李建仁所證相符。
3.綜上，足認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人李建仁之犯行。
㈢犯罪事實欄一㈢部分：
⒈證人李建仁於警詢及偵查時證稱：（提示0000000000號與00
00000000號於105 年8 月24日23時40分監聽譯文）上開監聽譯文是要跟被告買海洛因，當天是向被告買2000元的海洛因，有交易成功，這兩次都是在龍門路那裡交易，伊總共向被告買過兩次海洛因等語（見偵查卷第48至49頁、第251至253頁）。
⒉被告所持用上開門號於105 年8 月24日23時44分31秒，與證
人李建仁所持用0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第145 至146 頁），詳述如下：
被 告：喂李建仁：喂，有空嗎？被 告：怎麼了李建仁：那個...2000被 告：好李建仁：在哪被 告：一樣李建仁：什麼一樣被 告：就你上次來那裡李建仁：好上開之通訊監察譯文中所示，其2 人於電話中所說之毒品代號、交易價格、地點等內容與證人李建仁所證相符。
3.綜上，足認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人李建仁之犯行。
㈣犯罪事實欄一㈣部分：
⒈證人葉戎書於警詢及偵查證稱：伊有跟被告買過毒品，（提
示0000000000與0000000000，105 年8 月26日20時13分到20時55分通訊監察譯文）是伊跟被告買甲基安非他命之對話，伊跟被告說伊是大天，伊說跟昨天一樣，意思是伊向被告購買上次一樣重量的甲基安非他命約在紅燒鰻，當天有交易成功，伊給被告1000元，被告給伊1 公克的甲基安非他命等語（見偵查卷第4 至8 頁、第197 至199 頁）。⒉被告所持用上開門號於105 年8 月26日20時13分許起，至同
日20時55分許，與證人葉戎書所持用0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第146 至147 頁），詳述如下：
①105年8月26日20時13分10秒
被 告：喂葉戎書：喂，國維，我大天啦被 告：蛤葉戎書：我大天啦被 告：什麼東西葉戎書：一樣阿，跟昨天一樣被 告：在堤防嗎？還是哪裡？葉戎書：在忠孝橋下，好嗎？被 告：忠孝橋下葉戎書：忠孝橋下我馬上到，約10分鐘被 告：紅燒鰻嗎葉戎書：紅燒鰻，你說三角窗那裏嗎？被 告：忠孝橋下紅燒鰻葉戎書：好②105年8月26日20時24分25秒
被 告：喂葉戎書：喂，我在第一次...ㄟ，我到了，我在第一次跟你
跟阿正（蘇明正）去拿東西時有走一條巷子，在橋下...紅燒鰻再往前一點不是有一個紅綠燈...被 告：你在檳榔攤嗎？葉戎書：不是，這裡在賣重機車，都是在賣摩托車的被 告：喔，我知道葉戎書：我自己要吃的，你用好一點的被 告：好，我知道③105年8月26日20時55分16秒
被 告：喂，我快要到了，我在堤防旁邊等紅綠燈葉戎書：好上開之通訊監察譯文中所示，其2人於電話中所說之毒品代號、交易價格、地點等內容與證人葉戎書所證相符。
3.綜上，足認證人葉戎書於偵訊時之證述與事實相符，應堪採信。是被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉戎書之犯行，應堪認定。
㈤犯罪事實欄一㈤部分：
⒈證人葉戎書於警詢及偵查證稱：（提示0000000000與000000
0000，105年8月31日20時23分到21時16分通訊監察譯文）伊跟被告說一樣，就是指伊要買甲基安非他命，被告叫伊去秀江街，他說他被通緝，不方便去他那裡，那天伊去秀江街全家便利商店等他，等很久後伊打給被告，被告說他有看到伊，伊等就一起騎機車走，當天有交易成功，在騎車的時候伊把錢拿給他，他不知道從機車的哪裡拿出安非他命，交易成功後伊等就分開，伊是用1000元向被告買甲基安非他命等語（見偵查卷第8 至9 頁、第197 至199 頁）。⒉被告所持用上開門號於105 年8 月31日20時23分許起，至同
日21時16分許，與證人葉戎書所持用0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第148 頁），詳述如下：
①105年8月31日20時23分12秒：
被 告：喂葉戎書：喂，好朋友被 告：怎樣葉戎書：一樣被 告：我...你要來秀江街這裡喔，我不方便，我現在通
緝了葉戎書：要去哪裡？被 告：秀江街葉戎書：秀江街怎麼走？被告與葉戎書閒聊葉戎書：喂...喂...弄好一點給我被 告：好②105年8月31日21時16分53秒：
葉戎書：喂被 告：喂，你到了沒？葉戎書：我早就到了阿被 告：你又沒講葉戎書：我剛不是跟你說我要到了被 告：我在全家阿葉戎書：我在全家旁秀江街被 告：喔，我看到你了葉戎書：好上開之通訊監察譯文中所示，其2人於電話中所說之毒品代號、交易價格、地點等內容與證人葉戎書所證相符。
3.綜上，足認證人葉戎書於偵訊時之證述與事實相符，應堪採信。是被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予葉戎書之犯行，應堪認定。
㈥被告所辯不足採之理由：
⒈被告之辯護人指稱證人謝日晟對於毒品交易之地點，其證述
前後不一云云，惟按證人之證詞，屬供述證據之一種，而常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；是以證人之證言，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。而觀諸證人謝日晟於偵訊及本院審理時，對於其於上開時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節，其證述前後均一致，更何況，證人謝日晟於偵查時證稱之交易地點在「環快下來往新店方向」（見偵查卷第230 頁），於原審審理時則證稱交易地點在「環快下來往新店的7-11」（見原審卷第246 頁），2 次證述之交易地點，均係在「環快下來往新店方向」之附近，僅於審理時，有明確表示係在「7-11」，並無明顯不同，辯護人以此主張證人謝日晟前後證述不一云云，顯不足採信。
⒉至證人李建仁嗣後於原審審理時，雖更迭其詞，改稱其雖有
於犯罪事實欄一㈡、㈢所示時間，撥打電話予被告達成交易第一級毒品海洛因之事宜，然因被告未到場，所以均未交易成功云云，然查，證人李建仁於偵查時，就其於犯罪事實欄一㈡、㈢所示時、地，有向被告購買第一級毒品海洛因，且均交易成功乙節，業已證述明確，且其對於向被告購買海洛因之聯絡方式、時間、地點、交付毒品之方式、價金之數額，及是否已當場交付等交易之細節，均能詳細描述，且與卷附被告所使用門號0000000000號手機與證人李建仁所使用門號0000000000號手機，自105 年8 月22日21時48分許至22時22分許止、105 年8 月24日23時44分許之通訊監察譯文所示之毒品代號、交易價格、地點等內容相符，又被告對於其有於附表編號2 、3 所示時間，與證人李建仁會面之事實，亦不否認，是證人李建仁於原審審理時更迭前詞之證述，是否屬實，已非無疑；又證人恐事後遭報復，或有其他考量，而為撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，且證人李建仁之智識程度，並無明顯異於常人之處，對於該2 次向被告購買第一級毒品之行為，是否有交易成功，應無不能辨別之情形，且其於105 年11月15日第1 次偵訊時，到庭前並不知悉檢察官欲詢問之內容，尚無餘暇思索是否及如何藉詞掩飾被告犯行之際，均明確證述其於上開時、地，向被告購買海洛因成功之事實，反觀其於原審審理時之證述，係在被告面前所為，難謂無維護被告之虞；況證人李建仁對於其於原審審理時翻異其詞證稱係因偵查時在提藥，希望可以趕快交保，所以證述之內容有誤云云，然查，證人李建仁於偵查時，就其向被告購買第一級毒品海洛因之始末及相關細節，均能明確證述，且觀諸證人李建仁於偵查中兩次到庭作證，分別係由檢察官向臺北分監提訊、及證人其自行到庭，顯無證人李建仁所稱交保之情事，且原審審理時，提示其2 次到新北地檢署作證之報到單予證人李建仁確認後，詢問其所稱「為了交保隨便講」係何意時，其即沉默不語（見原審卷第262 頁），是證人李建仁於原審時審理時翻異前詞之證述，顯係事後維護被告之詞，而應以證人李建仁於警詢及偵查時所為之證述較為可採。
㈦又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。從而，被告交付毒品予附表所示謝日晟、李建仁、葉戎書等人，既均受有價款，依前開合理之推論，堪認被告前揭交易毒品之行為，主觀上均有營利意圖甚明。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為就犯罪事實欄一㈠、㈣、㈤部分，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；犯罪事實欄一㈡、㈢，均係違反同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。被告於各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前受有如犯罪事實欄所載之徒刑執行完畢，有本院被告
前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，除販賣第一級、第二級毒品部分之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級、第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，然其販賣毒品之對象僅有3 人，且各次交易販賣毒品均屬小額交易，獲利非鉅，其惡性情節較諸求取鉅額獲利或查獲之毒品較多之販賣毒品者有所差異，對於他人及國家社會侵之程度非屬重大，因認被告之犯罪情節非重，縱科以販賣第一級、第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷被告附表所示部分之理由：㈠原審以被告認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⒈按
量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105 年度台上字第505 號判決意旨參照）。原判決就被告所犯如原判決附表編號1 、4 、5所示之販賣第二級毒品罪分別量處有期徒刑3 年8 月至3 年10月不等之刑度；就附表編號2 至3 所示之販賣第一級毒品罪則均量處有期徒刑15年6 月。雖被告就其販賣第一級毒品、第二級毒品罪，除適用累犯加重規定外，僅有刑法第59條二種減輕事由之適用，惟整體衡酌被告犯罪情狀及經加減其刑後之法定刑度範圍，原審就被告所犯如原判決附表編號1、4 、5 所示販賣第二級毒品及附表編號2 至3 所示之販賣第一級毒品罪犯行之量刑，顯有過重失當之嫌，而有失比例原則及公平原則，難謂妥適，自有未當；⒉原判決僅引用相關通訊監察譯文為佐證，並未記載通訊譯文內容以致未能表彰被告與證人於電話中所說之毒品代號、交易價格、地點等內容與上開證人所證相符，亦有未妥。⒊又金錢所得因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥。被告上訴否認犯行指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知第一級、第二級毒品足以戕害人之身體健康
，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第一級、第二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，並考量被告販賣毒品之對象、各次販賣毒品數量、所得金額，兼衡其高中畢業之智識程度（見偵查卷第57頁，國道公路警察局詢問筆錄）、犯罪後矢口否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，暨定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
被告販賣第二級毒品、第一級毒品各次所得之款項分別為5,
000 元、2,500 元、2,000 元、1,000 元、1,000 元，為被告犯罪之犯罪不法所得，惟上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形，逕行追徵其價額，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項規定追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月25日某時許，在新北市○○區○○○路，友人住處內，以1000元之價格，販賣重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命予葉戎書，並收取1000元價金，而完成交易。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。
參、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人葉戎書於警詢、偵訊時之證述，為其主要依據。訊據被告洪國維堅決否認涉有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊跟證人葉戎書只是剛認識不久的朋友，那時後伊跟他們見面，是要跟他們說伊要入監服刑，並沒有賣毒品給他，渠等見面也與毒品無涉等語。經查：
一、證人葉戎書於偵查時證稱：（提示0000000000與0000000000，105年8月26日20時13分到20時55分通訊監察譯文）伊跟被告說伊是大天，伊說跟昨天一樣，意思是伊昨天給他1000元買甲基安非他命，前一天好像在三重文化南路陳冠龍家中跟被告買甲基安非他命，因為伊在林口上班，回來會經過中興橋，就去那邊找他買。在陳冠龍家中跟被告買1000元的甲基安非他命，有交易成功等語（見偵查卷第197 至199 頁），然揆諸上開規定及說明，被告此次犯行，僅有證人葉戎書於上開偵查時所為不利於被告洪國維之單一證述內容，固得採為被告犯罪之證據，惟此項不利之證述內容，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
二、依卷附被告所使用0000000000號手機於105 年8 月26日20時13分許與證人葉戎書所使用0000000000號手機之通訊監察譯文：被告問：「什麼東西？」時、證人葉戎書係回答：「一樣啊，跟昨天一樣」，惟該譯文內容並無法得知前一天（即
105 年8 月25日）其2 人是否確實有見面，及見面後做何事，是此部分通訊監察譯文尚不得作為證人葉戎書曾於105 年
8 月25日向被告購買第二級毒品甲基安非他命之補強證據。綜上，證人葉戎書於偵查時所為不利於被告之證述，既無其他直接或間接證據足以作為補強證據，故即難執此作為本件被告所涉販賣第二級毒品罪行之唯一證據。是本件公訴人所舉之證據，尚不足使本院確信被告有被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既不能證明被告此部分之犯罪，自應就被告此部分被訴罪嫌為無罪之諭知。
肆、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告雖否認販賣毒品予證人葉戎書，然其並不否認確有與證人葉戎書見面等情，可認當日被告與證人葉戎書確有會面之事實。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且刑度非輕，販賣毒品與購毒者為免遭查緝，於電話中多使用代號及暗語，雙方若已有多次交易或於短時間再度交易，更無須論及代號及暗語，僅需簡單交談，即可心領神會，得知買家欲購買之毒品種類、數量甚至會面交易之地點，而證人葉戎書除本次向被告購買第二級毒品甲基安非他命外，於105年8月26日晚間、同年月31日晚間，均另有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，觀諸卷附之通訊監察譯文可知，證人葉戎書使用行動電話向被告購買第二級毒品甲基安非他命，均僅告知「一樣」，無庸提及毒品之種類、數量，被告即知證人葉戎書係欲向其購買1,000 元之第二級毒品甲基安非他命，原審亦認定被告於106 年8 月26日晚間、同年月31日晚間，有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉戎書，可見證人葉戎書有於105 年8 月25日向被告購得1,000元之第二級毒品甲基安非他命，故於翌（26）日再次向被告購得第二級毒品甲基安非他命，被告即知證人葉戎書係欲購買1,000 元之第二級毒品甲基安非他命，並持之交付販賣1,
000 元之第二級毒品甲基安非他命予證人葉戎書，再觀諸上開通訊監察譯文，證人葉戎書向被告稱：「跟昨天一樣」等語，可徵106 年8 月26日被告販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命與證人葉戎書之前1 日，被告確曾販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命與證人葉戎書，是此部分通訊監察譯文自應得作為證人葉戎書曾於105 年8 月25日向被告購買第二級毒品甲基安非他命之補強證據。綜上所言，原審認事用法尚嫌速斷云云。惟查：證人葉戎書雖於偵查中證稱10
5 年8 月25日有與被告交易第二級毒品甲基安非他命，然被告此部分犯行僅有證人葉戎書之單一指訴，被告所使用0000000000號手機於105 年8 月26日20時13分許與證人葉戎書所使用0000000000號手機之通訊監察譯文，並無法窺知被告與證人葉戎書105 年8 月25日是否有毒品交易。足見並無積極證據足資補強證人葉戎書於偵查中證述之真實性等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官既未再提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 黃玉婷法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王心琳中 華 民 國 107 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │應宣告之罪刑及沒收 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄│洪國維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；││ │一㈠ │犯罪所得新臺幣伍仟元，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄│洪國維販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││ │一㈡ │；犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄│洪國維販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││ │一㈢ │；犯罪所得新臺幣貳仟元，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 4 │犯罪事實欄│洪國維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；││ │一㈣ │犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────────────────────┤│ 5 │犯罪事實欄│洪國維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；││ │一㈤ │犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵其價額。 │└──┴─────┴────────────────────────┘