臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2952號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 馬玉珊選任辯護人 陳崇善律師被 告 劉文海選任辯護人 湯惟揚律師
張郁姝律師郭睦萱律師上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第241號，中華民國107年8 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、馬玉珊於民國102 年11月10日，向劉文海借款新臺幣（下同）200 萬元，並由林慶昇擔任連帶保證人（下稱本件借款），馬玉珊、林慶昇另共同簽發面額為200 萬元之本票1 紙（票號：TH0000000 ，下稱系爭本票）交付劉文海以為擔保。
嗣劉文海先後交付250 萬元借款，馬玉珊則先向劉文海返還現金20萬元後，又於103 年4 月10日以向其母親馬李清香借得之230 萬元匯款予劉文海，用以清償上開借款債務。嗣林慶昇提起確認本票債權不存在之訴，由原審內湖簡易庭以103年度湖簡字第842號案件受理。馬玉珊雖知悉本件借款已獲清償，竟仍基於偽證之犯意，於104年1 月22日下午3時45分許，上開案件審判之言詞辯論期日，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號原審內湖簡易庭，以證人身分到庭具結後，虛偽證稱：跟劉文海借的250 萬元沒有還，目前只有還20萬元等語，而就與案情有重要關係之事項為虛偽不實之證述，致原審以103年度湖簡字第842號民事簡易判決駁回林慶昇確認本票債權不存在之訴。
二、案經林慶昇向臺灣士林地方檢察署檢察官告發由檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、被告馬玉珊部分
壹、程序部分：
一、偽證罪係侵害國家法益之犯罪，因偽證而間接受害之人請求究辦，僅可認為係告發而非告訴（最高法院28年上字第3321號判例意旨參照）。本案被告馬玉珊犯偽證罪部分，林慶昇雖提出「告訴狀」請求臺灣士林地方檢察署偵辦，惟依上開最高法院判例見解，因其並非偽證罪之直接被害人，則其關於被告馬玉珊所犯偽證罪部分，僅具告發人身分。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即共同被告劉文海業經原審傳喚到庭證述，並賦予當事人對質詰問之機會，則其偵查中未經具結之證述，並非證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力。
三、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。被告馬玉珊之辯護人雖主張：為貫徹司法院釋字第582 號解釋意旨，縱使證人已經在審理中經過交互詰問程序，仍應以交互詰問中所得之證述內容為判斷之依據，不得因證人已經交互詰問程序，容認該證人於偵查中筆錄之證據能力等語。惟按司法院釋字第582 號解釋僅謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未表示除證人經被告行使對質詰問權之該次審理中陳述外，其他次陳述均須排除證據能力。且按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項仍定有明文。若謂縱證人於審理中經交互詰問，其偵查中陳述亦不得為證據，此條傳聞例外之規定將無適用空間，殊與我國法制現況不符。況且自比較法上觀察，美國法上亦承認如於審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，則使用審判外之陳述為證據，並不違反對質詰問權，換言之，現在的對質詰問可以治癒過去未對質詰問之瑕疵，此即「延緩的對質詰問」之法理（見王兆鵬，《對質詰問權與強制取證權》，臺大法學論叢第28卷第3 期，第33頁）。被告馬玉珊之辯護人上開主張，顯乏所據，自無可採。是以下所引用證人馬李清香於偵查中所為之陳述，既均經具結（見臺灣士林地方檢察署105 年度他字第3882號卷【下稱他卷】第137 頁），該證人復經原審傳喚到庭作證，賦予被告及其辯護人行使對質詰問權之機會，辯護人雖主張證人於審判外之陳述，縱嗣後經詰問亦不能為證據云云，然未釋明依上開證人所證述之情況，有何顯不可信之情形與理由，則上開說明，該證人於檢察官前經具結之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。
四、傳聞證據係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院103 年度台上字第1773號判決意旨參照）。以下判決引用原審內湖簡易庭103 年度湖簡字第842 號民事簡易判決書，係以其判決理由構成，判斷被告馬玉珊於該案所為證述是否為對該案案情有重要關係事項，並非以其內容為真實做為證據，自非傳聞證據，該判決書復非公務員違背法定程序所取得，應有證據能力。
五、本判決其他所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然經被告及其辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第235至240頁，原審106年度審訴字第469號卷第40頁、原審106年度訴字第241號卷【下稱原審訴字卷】卷一第41頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告馬玉珊固不否認與林慶昇和劉文海簽立本件借款之借款契約，並簽立系爭本票擔保；有先還劉文海現金20萬元，劉文海有收受其所經手匯出之230 萬元款項，並有在原審內湖簡易庭具結後為事實欄所示之證述等事實，惟矢口否認有何偽證犯行，辯稱：我沒有向劉文海借錢，是林慶昇要向劉文海借的，因為林慶昇沒有資產所以他拜託我，用我的房子向劉文海抵押借錢給林慶昇，契約的借款人是我與林慶昇一起的，是出我的名義向劉文海借款的，發票人是我與林慶昇為共同發票人，劉文海將款項匯款到德全蝦屋，利息是我付的，我有先還劉文海現金20萬元。103年4月10日我有向母親馬李清香拿230萬元以我的名義匯款予劉文海；104年1月22日下午3時45分我有到內湖簡易庭作證，我當時證稱跟劉文海借的250萬元沒有還，目前只有還20萬元，是因為230萬元是我媽媽馬李清香的債權讓與，由我媽媽取得這個債權，沒有做偽證云云。經查：
㈠被告馬玉珊有與林慶昇共同向劉文海洽借 200萬元，並簽立
本票1張，後來增加為250萬元，被告馬玉珊之後並有償還現金20萬元給劉文海，事後又從馬李清香帳戶領款並以自己為匯款人名義匯款 230萬元給劉文海，之後被告馬玉珊有在內湖簡易庭103年度湖簡字第842號案件作證，陳述說：「跟劉文海借款250 萬元沒有還款，目前只有還20萬元等語，為被告馬玉珊所不爭執（見本院卷第240、311頁），核與證人即共同被告劉文海於原審審理中之證述（見原審訴字卷一第14
7 頁、第150頁、第160頁）、證人即被告馬玉珊之母馬李清香於偵查及原審審理中之證述大致相符（見他卷第134 頁、原審訴字卷一第187 頁），另有本件借款之借款契約書（見他卷第18至19頁）、系爭本票（見他卷第17頁）、被告劉文海在中國信託商業銀行（下稱中信銀行）所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表（見他卷第36至40頁）、德全蝦屋在中信銀行所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表（見他卷第41至57頁）、新北市三重區農會匯款申請書、存摺類取款憑條（見他卷第72至73頁）、聯邦銀行匯款通知單、新北市三重區農會匯款申請書（見他卷第170 頁）、原審準備程序中勘驗內湖簡易庭103年1月22日言詞辯論錄音之譯文（見原審訴字卷一第44至49頁）、被告馬玉珊於該次言詞辯論所書具之證人結文（見原審103 年度湖簡字第
842 號卷第57頁）在卷可按，自堪信為真實。是本件所應審究者為實質借款人究竟為何人？及被告馬玉珊從母親馬李清香帳戶取款並匯款230 萬元給劉文海，是清償借款或是馬李清香要購買剩餘230 萬元債權之價金？被告馬玉珊之上開證述，是否構成偽證罪？㈡查上開借款契約書之債權人係記載劉文海，債務人為馬玉珊
、德全蝦屋，林慶昇則為連帶債務人；另系爭本票之發票人為馬玉珊及林慶昇，有該借款契約書及系爭本票在卷可查（見他卷第17至19頁），從形式上來看，本件借款人確係被告馬玉珊，林慶昇僅為連帶債務人無訛。又證人即共同被告劉文海於原審審理中雖證稱：林慶昇說想向我借錢，我問林慶昇可以提出何擔保，林慶昇說他沒有擔保品，但馬玉珊有房屋可以設定給我做擔保，林慶昇說要入監服刑不方便，故由馬玉珊當債務人，林慶昇為連帶保證人等語（見原審訴字卷一第147 頁）。惟證人即告訴人林慶昇於本院審理中證稱略以：本件我是保證人，借款200萬元是馬玉珊拿去用的，款項也是匯到德全蝦屋，利息也是馬玉珊付的，我是基於朋友關係幫忙，德全蝦屋我也沒有股份，沒有跟馬玉珊共同經營；103年4月10日兩筆匯款180萬元、50萬元，匯到劉文海中信銀行帳戶還款人也是馬玉珊，103年2月5日、3月5日分別匯款利息2萬到2萬5千元給劉文海的也是馬玉珊，我當時在監，我在出監的時候馬玉珊說錢已經還了等語（見本院卷第296至299頁、第301頁）。由上開證人林慶昇之證述，與上述㈠部分所載之客觀書證之記載相符乙節以觀，已足可證明，本件向劉文海借款者實際上確是被告馬玉珊，被告馬玉珊及其辯護人辯稱，證人林慶昇所證述不實，是林慶昇要向劉文海借錢，只是林慶昇沒有擔保品，用被告馬玉珊的房屋當擔保品，是劉文海把債權讓與給馬李清香，這樣對馬李清香才有保障云云，與上開證據所顯示之事實不符，不足採信。㈢證人即共同被告劉文海於原審審理中亦曾證稱略以：他們說
要借200 萬元，我本來可以一次給，但他們說一次給一個月利息太多，壓力很大，所以我們協議採最高限額的借款方式，所以錢是陸續進去的，我總共給出去250 萬元等語（見原審訴字卷第148頁、第161頁），此與被告馬玉珊於原審103年度湖簡字第842 號民事案件中所提呈之民事陳報狀數額一致（見他卷第244 頁），復據被告馬玉珊於原審審理中確認無訛（見原審訴字卷一第172 頁），足見劉文海確因本件借款而陸續給付馬玉珊250 萬元。至於收受劉文海借款之中信銀行戶名德全蝦屋帳戶（帳號：0000000000000000號）除前開250萬元款項外，於102年11月12日雖另收受2 筆各30萬元之匯款，其備註並標明「劉文海」，惟細觀該2 筆匯款之轉出入帳號為0000000000000000號，此與劉文海嗣後於103年1月3 日用以匯入德全蝦屋之0000000000000000號帳戶不同，反而與102年11月14日備註標示「林義盛」匯款107萬1010元之轉出入帳號一致（見他卷第42頁、第47頁），且證人即共同被告劉文海於原審審理中證稱：這不是我的戶頭，錢不是從我戶頭匯進去的等語，若合符節（見原審訴字卷一第161頁）。至於被告馬玉珊雖於原審審理中供稱：這是我在200萬元額度內借的60萬元，之後有還款等語（見原審訴字卷一第182 頁），然此與其前述陳報狀並未記載該筆60萬元款項又不相同，堪認應以劉文海所述為可採，其因本件借款僅給付250 萬元款項。再被告馬玉珊於原審審理供稱：我有以現金償還20萬元給劉文海等語（見原審訴字卷一第166 頁），又其嗣後經手匯款230 萬元之款項予劉文海，亦已認定如前。是被告劉文海因本件借款陸續支付250萬元款項後，復自被告馬玉珊受領同額款項，則上開同額匯款，自係馬玉珊對劉文海借款之返還。
㈣被告馬玉珊雖辯稱上開230 萬元匯款為劉文海將債權讓與馬
李清香之價金云云。惟查，證人即共同被告劉文海於原審審理中證稱：當時我跟馬玉珊說要解決問題，馬玉珊在電話中跟我表示她會處理，但要怎麼處理我不知道，當時我只要拿到錢就好，看馬玉珊要怎麼處理我都可以配合；後來錢就進來了，之後有一天馬玉珊就約我去陳崇善律師事務所討論，提到「債權讓與」，說要讓給馬李清香等語（見原審訴字卷一第149 至151 頁）。被告馬玉珊於偵查中供稱：錢是馬李清香還清，我當時只有還現金20萬元，是以馬李清香三重區農會、聯邦銀行的帳戶匯款，但匯款單上是寫我是匯款人，匯款的目的是要還給劉文海，因為劉文海向我要錢等語（見偵卷第136 頁）；嗣於原審審理中供稱：當時劉文海向我說急著要用錢，沒有說要先還多少，就是要我還錢的意思，我說給我一些時間，當時林慶昇在服刑，我去接見跟他說這件事情，林慶昇就跟馬李清香借錢，答應會還給馬李清香，我就幫馬李清香把錢借給林慶昇還給劉文海；劉文海說他收到
230 萬元後，我們才去陳崇善律師事務所談債權讓與；馬李清香借錢給林慶昇，林慶昇又委託我償還其向劉文海所借的錢，這樣馬李清香即無法向林慶昇要錢，經向陳崇善律師詢問後，陳崇善律師建議用債權讓與的方式，給馬李清香一個保障等語（見原審訴字卷第173至175頁、第178 頁）。證人馬李清香則於原審審理中證稱：我有從我的農會帳戶轉230萬元出去，是幫林慶昇把款項匯出，林慶昇在監獄時答應出獄時會給我，債權讓與是馬玉珊跟我提的，沒有其他人跟我提過債權讓與的方式，馬玉珊是在幫我匯出230 萬元後才跟我提債權讓與，說這樣對她有保障，她拿的到，就可以把錢還給我等語（見原審訴字卷一第187至191頁）。然證人林慶昇於本院審理中明確證稱略以：馬李清香到獄中來看我，從來沒有提到借錢處理債務的問題，只是要我不要喝酒，出獄要好好做事而已（見本院卷第298 頁）。自上可知，馬玉珊向馬李清香調借230 萬元款項匯款予劉文海時，原僅係因遭劉文海追討欠款，而欲清償對劉文海所餘230 萬債務，並無所謂債權讓與之約定在先甚明，證人馬李清香之上開證述，無非係配合被告馬玉珊所謂債權讓與之辯解，自不足採信。再被告馬玉珊及其辯護人辯稱：馬李清香代為清償時，即依民法第312 條規定取得劉文海對林慶昇之權利云云。惟按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文。準此，該第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言（最高法院98年度台上字第1104號民事判決意旨參照）。馬李清香僅為本案借款債務人馬玉珊之母，對於債之履行，並無何法律上之利害關係存在，當無民法第312條前段規定之適用，辯護人此節所辯，亦非可採。
㈤證人即共同被告劉文海雖於原審審理中證稱：馬玉珊在匯款
前有跟我說是從馬李清香的戶頭匯給我的，是馬李清香請她協助處理這件事情，我就知道這筆錢是從馬李清香的戶頭出來的，而不是馬玉珊給我的；如果錢是馬玉珊給的，就是馬玉珊還我錢，我會認知是清償；但若是第三人也就是馬李清香給的錢，那不一樣，我會有一個問號等語（見原審訴字卷一第155頁、第162至163 頁）。然而，清償原非必須由債務人親自為之，由第三人為清償，亦無不可。且於馬玉珊匯款當時，劉文海及馬玉珊並無債權讓與之合意存在，業如前述，劉文海要求馬玉珊還款後，馬玉珊隨即將上開款項匯予劉文海，且匯款人亦係被告馬玉珊，則無論匯款資金來源係馬玉珊或馬李清香，劉文海受領款項之時，當均係基於受領被告馬玉珊清償之意思，其借款債權，自業已因受領清償而消滅。是被告馬玉珊及劉文海縱事後有另就債權讓與達成合意，然渠等所欲讓與之債權，業已因清償而消滅，自然無從再讓與，渠等亦無從以嗣後達成債權讓與之合意，而變更先前已清償之事實。是被告馬玉珊及其辯護人辯稱：被告馬玉珊為名義上之借款人，實質之借款人為林慶昇，是林慶昇希望馬玉珊能向家裡借錢還款，嗣後馬玉珊與劉文海才商議以將該借款債權賣予馬李清香之方式，保障馬李清香之權益，是除馬玉珊以現金20萬元清償而消滅部分之借款債權外，其餘
180 萬元借款債權，係由劉文海讓與馬李清香云云，顯與上開證據所呈現之事實不符，自亦無從採信。
㈥被告馬玉珊於原審內湖簡易庭104年1 月22日103年度湖簡字
第842 號案件言詞辯論期日中，具結證述之內容略以：「（法官問：馬小姐請問你跟被告有沒有什麼金錢往來，有沒有跟被告借過錢？）劉文海嗎？（對，對）有。」、「（法官問：那錢還了嗎？）沒有。（法官問：就是1 塊錢也沒有還嗎？）目前只有還20萬。（法官問：還沒有還清就對了，有還20萬，是嗎？）對。」等語，有原審勘驗當日錄音之勘驗筆錄（見原審訴字卷一第44至45頁）在卷可查。而該案係林慶昇起訴請求確認系爭本票債權不存在，亦有該案判決書在卷可稽（見他卷第32至35頁），則系爭本票所擔保之借款債權是否仍然存在？是否已因清償而消滅？自屬對於該案案情有重要關係之事項。且依上開判決書，被告馬玉珊上開證詞經引用為判斷系爭本票債權尚未消滅之依據，益見被告馬玉珊之證述，對於該案判斷結果確有重大影響。被告馬玉珊雖於偵查中辯稱：當天我有向法官說剩下的錢是媽媽還的，法官當天是問我我個人還了多少，我回答說錢還沒有還，目前只有還20萬云云（見他卷第135 頁）。然依上開勘驗筆錄，被告馬玉珊完全未提及馬李清香返還款項之事，且法官並非問「那妳還錢了嗎？」而係問「那錢還了嗎？」，其所詢者，自然並非「受訊問人馬玉珊是否已經返還借款」，而是「借款債權是否已因返還、清償而消滅」。而本件借款債權，已於103年4月10日因清償而消滅，業如上述，被告馬玉珊回答僅返還20萬元，自非實在。又被告馬玉珊於偵查中供稱：
錢是馬李清香還清，是以馬李清香的帳戶匯款，匯款的目的是要還給劉文海等語，亦如前述，堪認被告馬玉珊對於本件借款已經清償乙節，主觀上知之甚稔，然仍就此與案情有重要關係之事項，供前具結後而於該案審理中為虛偽之證述，自有偽證之犯意。
㈦至於本件被告馬玉珊所涉部分事證已臻明確，業據本院認定
如上，被告馬玉珊其辯護人聲請再行傳喚證人劉文海、馬李清香、林慶昇進行對質，顯然已無調查之必要，且被告及其辯護人亦於本院言詞辯論終結前當庭表示，無其他請求調查之證據（見本院卷第310頁），附此敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告馬玉珊上開所辯並無可採，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告馬玉珊所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
三、駁回檢察官及被告馬玉珊上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告馬玉珊所為，使告訴人林慶昇與
劉文海之確認本票債全部存在之訴至二審始獲清白，告訴人身心交迫於系爭債權之不安定狀態，並花費金錢聘請律師進行訴訟並使國家平白耗費更多司法資源損害甚鉅，而被告馬玉珊犯後始終未坦承犯罪，並無悔意，於本件偵審程序中，與被告劉文海臨訟編撰債權讓與等不實事項，認原審量處有期徒刑4 月，尚難收警惕之效，容有過輕之嫌，難認妥適等語。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本院審酌被告馬玉珊並無前科紀錄之品性，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於原審內湖簡易庭103 年度湖簡字第
842 號案件言詞辯論中，就系爭本票原因債權是否已經清償，為虛偽之證述，致使原審內湖簡易庭103年度湖簡字第842號簡易判決就本票債權存否認定有誤，而須由原審再以104年度簡上字第51號判決廢棄上開簡易判決後方得更正，使原本於第一審即可明瞭之事實，多耗費一個審級才得以正確判斷，不僅妨害裁判正確性，且虛耗國家司法資源，損害難謂輕微之犯罪動機與目的；再兼衡被告馬玉珊之犯後態度，以及其自陳之教育智識程度為大學畢業及生活狀況等一切情狀，認原審以被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，並量處有期徒刑4 月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告馬玉珊上訴否認犯行，所執辯解均經本院指駁說明如上；檢察官上訴意旨，認原審量刑過輕，提起上訴，均為無理由，均應予以駁回。
乙、被告劉文海部分
一、公訴意旨略以：被告劉文海明知本件借貸契約業經清償，而被告馬玉珊、告訴人林慶昇共同簽發之本票所擔保之債權已不存在、亦未曾持之向告訴人提示付款，被告劉文海竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及使公務員登載不實之犯意，於103 年7 月17日具狀向原審聲請本票強制執行裁定，並檢附系爭本票，致不知情之原審治股司法事務官陳澐樺依形式審查系爭本票而陷於錯誤，將系爭本票「於103 年6 月
1 日經提示，有如主文第1 項所示之金額未獲清償」之不實事項，登載在103 年度司票字第4068號民事裁定之公文書，嗣經告訴人抗告，經臺灣士林地方法院以103 年度司票字第4068號裁定撤銷原裁定；被告劉文海又意圖為自己不法所有，基於詐欺得利及使公務員登載不實之犯意，於103 年12月24日具狀向原審聲請本票強制執行裁定，並檢附系爭本票，致不知情之原審林股司法事務官呂宗璘依形式審查系爭本票而陷於錯誤，將系爭本票「於103 年10月23日經提示，有如
主文第1 項所示之金額未獲清償」之不實事項，登載在103年度司票字第8477號民事裁定之公文書上，因認被告劉文海涉犯刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪、第21
4 條之使公務員登載不實罪嫌等語。上訴意旨略以：㈠被告劉文海明知其與馬玉珊、林慶昇之借款已於103年4月10日由馬玉珊以其母親馬李清香之款項，以馬玉珊為匯款人名義，電匯予被告劉文海而清償完畢，仍於103年7月17日及同年12月24日具狀聲請本票強制執行裁定，原審於同案中，已先認定該借款債權已經清償，亦已認定被告劉文海取得本票准予強制執行之裁定，該裁定為強制執行名義，惟原審以強制執行名義並非財產上不法利益，且被告未據以聲請強制執行，而無著手詐欺行為，然被告劉文海以該本票聲請強制執行裁定，已屬欺罔行為，有詐欺得利未遂，原審並未審酌，亦於判決中未說明何以被告劉文海未成立詐欺得利未遂，有理由不備之違失。㈡林慶昇與同案被告馬玉珊向本件被告劉文海借款之時，簽有借款契約書，為雙方所不爭執，被告劉文海於103年4月10日向馬玉珊要求清償借款，係依據該借款契約書內容而請求，馬玉珊業於同日以其母親馬李清香之款項匯予被告劉文海，業據馬玉珊供述及證人馬李清香於偵查及審理中證述明確，而依馬玉珊與林慶昇共同簽發之上開本票，猶指定受款人並記載禁止背書轉讓以為借款擔保，難認被告劉文海對於借款程序、借款契約簽訂及票據擔保全無概念，原審認被告劉文海不瞭解本票追索權之行使條件，誤認向馬玉珊行使債權，即等於向告發人提示本票，主張本票上權利云云，主觀上並無使公務員登載不實犯意存在等節，並無其據。且林慶昇於102 年11月14日入法務部矯正署臺北看守所，迄103年6月13日出所，是林慶昇於103年6月1 日仍在上址看守所，佐以該看守所所提供告發人上開入所至出所期間之接見明細表、收容人通信對象調查表及收發書信登記簿資料：103年6月1日被告劉文海並未入所接見，且103年5月7日後，告發人亦未接受自被告劉文海寄來之信件或寄發信件予被告劉文海等情，則被告劉文海於103年7月15日具狀向臺灣士林地方法院聲請本票強制執行裁定，該狀卻記載「聲請人（按：即被告劉文海）持有相對人（按：即告發人林慶昇）簽發如附表所載的本票一張，均已屆期，經於民國103年6月1日提示未獲付款」乙情，顯與事實不符，被告劉文海確實有使公務員登載不實犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。公訴及上訴意旨認被告劉文海涉犯刑法第339條第3項、第2 項之詐欺得利未遂罪嫌及第214 條之使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告劉文海之供述、告訴人林慶昇之指訴、證人即共同被告馬玉珊、證人馬李清香之證述、系爭本票、借款契約書、原審103年7月31日、103年9 月26日103年度司票字第4068號民事裁定書及該案卷宗影卷、104年1 月27日103年度司票字第8477號民事裁定書及該案卷宗影卷、原審104 年度簡上字第51號民事判決書及該案卷宗影卷、被告劉文海在中信銀行所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表、德全蝦屋在中信銀行所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表、新北市三重區農會匯款申請書、存摺類取款憑條等證據方法為據。
三、訊據被告劉文海固不否認與馬玉珊及林慶昇共同簽立200 萬元之借款契約，並由馬玉珊與林慶昇簽立系爭本票擔保，亦有收受馬玉珊所經手匯出之230 萬元款項，事後又向原審聲請准許就系爭本票裁定等事實，惟堅決否認有何使公務員登載不實、詐欺得利未遂犯行，辯稱：我認知上款項要由借款人即馬玉珊、林慶昇或德全蝦屋匯給我才是清償，既然馬玉珊說是債權讓與給馬李清香，那就不是清償等語。被告劉文海的辯護人則為被告辯稱：馬玉珊因無力還款，商請馬李清香出面以230 萬元向劉文海承購本件借款及本票債權，惟因系爭本票受款人為劉文海，且有禁止背書轉讓之記載，故劉文海自馬李清香處收受230 萬元即債權讓與之價金後，仍保留該債權，俟以債權人身分向法院取得本票強制執行裁定及確定證明，交付馬李清香，此時債權讓與之停止條件方始成就，而發生債權讓與之效力。劉文海向原審聲請本票強制執行裁定時，本票債權並未消滅，其仍為本票之權利人，其並未向法院供給所謂不實之事項，且馬李清香委任馬玉珊代其處理債權讓與之事，劉文海僅能自馬玉珊處得知馬李清香之意思，縱馬李清香未能得知或誤解債權讓與之意，亦非劉文海所能得知，且230 萬元款項匯入時並未商妥是否為清償性質，因劉文海不具法律專業，而認為債權讓與合法有效，其主觀上仍不具使公務員登載不實之犯意等語。
四、經查：㈠被告劉文海確有與馬玉珊及林慶昇共同簽立200 萬元之借款
契約，並由馬玉珊與林慶昇簽立系爭本票擔保，嗣後收受馬玉珊所經手匯出之230 萬元款項後，又向原審聲請准許就系爭本票裁定等事實，為被告劉文海於偵查、原審準備程序、審理中（見他卷第112至113頁、第141頁、原審訴字卷一第36至37頁、第195頁）及本院準備程序及審理中（本院卷第207至209、215、313頁）所不爭執，並有證人即共同被告馬玉珊（見他卷第134至135頁、原審訴字卷一第165至168頁）及證人馬李清香（見他卷第133至134頁、原審訴字卷一第186頁）於偵查、原審審理中之證述、借款契約書（見他卷第18至19頁）、系爭本票（見他卷第17頁）、原審103年7月31日、103年9 月26日103年度司票字第4068號民事裁定（見他卷第20至22頁）、104年1 月27日103年度司票字第8477號民事裁定（見他卷第23頁）、103年7 月17日、103年12月26日聲請裁定本票強制執行狀（見原審103 年度司票字第4068號卷第4 頁、原審103年度司票字第8477號卷第4頁）、被告劉文海在中信銀行所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表（見他卷第36至40頁）、德全蝦屋在中信銀行所申設帳號000000000000號帳戶之交易往來明細表（見他卷第41至57頁）、新北市三重區農會匯款申請書、存摺類取款憑條（見他卷第72至73頁）、聯邦銀行匯款通知單、新北市三重區農會匯款申請書（見他卷第170 頁）等件在卷可稽，自堪信為真實。
㈡刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不
法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號刑事判例參照）。同理，詐欺得利罪或詐欺得利未遂罪，亦必須行為人使用之手段係屬詐術，始與詐欺得利罪之構成要件相當。而所謂「訴訟詐欺」係指，行為人以提起民事訴訟為手段，以虛偽之陳述，提出偽造或變造之證據，或勾串證人作成虛偽之證據，使法院據而作成錯誤之裁判，而達其詐欺取財或得利之目的而言，例如持偽造或變造之字據、偽造或變造之契約、偽造之借用證等向法院提出訴訟，始構成所謂訴訟詐欺。若所提之證據並非偽造或變造，或證人所證述之內容並非與行為人虛偽勾串者，自非詐術，從而亦與詐欺取財或詐欺得利罪必須使用詐術為手段之構成要件有間。依上所述，被告劉文海係持真正之本票向法院聲請民事本票強制執行裁定，該本票並非偽造或變造之票據，自非詐術。被告劉文海事後雖取得本票准予強制執行之裁定，然該裁定僅為強制執行名義，並非財產上之不法利益，且其並未持該裁定聲請強制執行，亦難謂已著手於以使法院陷入錯誤之詐欺手段取得告訴人之財產。是被告劉文海聲請本票裁定之行為，手段上難謂係施用詐術，與刑法第339條第3項、第2 項所定詐欺得利未遂罪之構成要件不符，自難以詐欺取財未遂罪相繩。公訴及上訴意旨認被告劉文海明知債權已獲清償，仍執該本票聲請強制執行裁定，已屬欺罔行為，有詐欺得利未遂之犯行，尚有誤會。㈢刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，須行為人使公務
員登載於其職務上所掌之公文書者，為行為人明知為不實之事項，始克成立。被告劉文海於103年7月17日聲請裁定本票強制執行狀中，雖以告訴人林慶昇為相對人，並記載：本票經於103年6月1日提示等語（見原審103年度司票字第4068號卷第4頁），而告訴人因公共危險案件，於102年11月14日入監，至103年6月1 日方始執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查，被告自無可能於103年6月1 日向告訴人為提示，固屬事實。然被告劉文海於原審審理中供稱：告訴人入監前有說把印章交給馬玉珊，委託馬玉珊處理後續所有的事情，有事情去找馬玉珊等語（見原審訴字卷一第152 頁）；證人即共同被告馬玉珊亦於原審審理中證稱略以：因為告訴人要入監，有跟劉文海說接下來所有的事情委託我處理等語（見原審訴字卷一第165頁）。而被告劉文海確有於103年4月10日馬玉珊匯款前，向馬玉珊請求返還本件借款款項等情，復據證人即共同被告馬玉珊於原審審理中證述明確（見原審訴字卷一第173 頁）。依被告與馬玉珊上開所供之日期雖有歧異，但劉文海曾向主觀上認定係告訴人代理人之馬玉珊要求清償系爭本票所擔保之本件借款債權，則堪認定，則被告劉文海係於何日行使上開債權，並非法院判斷是否准予本票強制執行之重要事項。且被告劉文海並非法律專業人士，衡諸一般社會常情，亦可能不了解本票追索權之行使要件，誤認為向告訴人之代理人馬玉珊行使債權，即等於向告訴人提示本票，主張本票上之權利。況本件本票上發票人亦同時記載馬玉珊及告訴人林慶昇為共同發票人，則被告主觀上認為向馬玉珊提示與向告訴人提示效力相同，此雖與票據法之規定不合，但仍難謂其有以明知為不實之事項，使公務員登載於其所掌管公文書之犯意存在。
㈣按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強
制執行；又發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行。但得依執票人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依發票人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第1 項之規定者，法院依發票人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行，票據法第123 條、非訟事件法第195 條分別定有明文。又執票人依票據法第123 條規定，向本票發票人行使追索權時，聲請法院裁定對發票人之財產強制執行者，其性質與非訟事件無殊，法院就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足。至該本票債務是否已因清償而消滅，應依訴訟程序另謀解決，殊不容於裁定程序中為此爭執（最高法院56年台抗字第714 號民事判例意旨參照）；本票執票人，依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院57年台抗字第76號民事判例意旨參照）。依上開法條規定及判例意旨可知，法院依票據法第123 條所為就聲請提出之本票准予強制執行之裁定，僅係依票據法第120 條所規定為形式上之審查，若聲請符合即應予以准許，至於就債權存否及實際數額之主張，則應另循民事訴訟為之，亦即法院在本票強制執行程序中，所認定之事實是「債權人對本票發票人持有多少額度之本票，就該本票之額度同意強制執行程序」而已。至於實際債權是否存在、其面額與現存之債權數額是否一致，則未予以審查，亦不在本票准予強制執行裁定所登載之範圍。
㈤至於聲請本票准予強制執行裁定者，雖須表明已行使追索權
，及追索權行使後仍未獲付款之事實，此節並經法院記載於裁定之聲請意旨欄。然此僅為法院對於聲請人對法院陳述之記載，並非法院對外有何認定之意思表示，而難認係使公務員登載不實罪規範之客體。本案系爭本票債權於被告劉文海聲請本票強制執行裁定時，雖已經清償而消滅，然揆諸上開說明，法院於核發准予本票強制執行裁定時，既未就本票債權存否有何記載，即難成立使公務員登載不實罪。公訴及上訴意旨認為，被告明知本票債權已獲清償，仍向法院聲請本票強制執行裁定，應構成使公務員登載不實罪，亦有誤會。
五、綜上所述，本件被告劉文海所辯，縱使在情理上難以令人採信，亦與一般人之社會情感不符，然其所為仍與刑法詐欺取財未遂及使公務員登載不實罪之構成要件有間。原審據上證據，以被告劉文海所為不能證明犯罪，而為被告劉文海無罪之諭知，認事用法並無不當，檢察官上訴意旨指摘被告所為仍構成犯罪，提起本件上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官陳貞卉提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
被告劉文海部分，不得上訴。
被告馬玉珊部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 108 年 2 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。