臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2059號上 訴 人即 被 告 陳世杰選任辯護人 林盛煌律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第47號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳世杰知悉硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，未經許可，不得逾量（純質淨重20公克以上）持有、運輸及私運進口，緣真實姓名不詳之成年男子（下稱「黑莓機雇主」），計畫從中國大陸走私第三級毒品硝甲西泮至臺灣，遂在報紙刊登徵求工作伙伴，陳世杰於民國106年10月間，見徵才訊息後以報載電話號碼與「黑莓機雇主」聯繫，經「黑莓機雇主」告知工作內容為依指示收受運送到臺灣之貨物後再運至指定處所，只要3個工作天即可獲得報酬新臺幣（下同）2萬元，陳世杰認待遇優渥而應允之，爾後「黑莓機雇主」以不詳方式將黑莓牌手機1支暨開機密碼紙條交予陳世杰持用，作為陳世杰與「黑莓機雇主」之聯絡工具，再指示陳世杰另行申辦行動門號作為對外聯絡報關取貨之工作機，陳世杰雖非明知受「黑莓機雇主」指示收受運送到臺灣之貨物為第三級毒品硝甲西泮，然「黑莓機雇主」特意以隱晦曲折之聯繫方式進行指示，且報酬優渥異於常態，顯為避免「黑莓機雇主」貨主之身分曝光，陳世杰對「黑莓機雇主」指示其收受之貨物內容有所存疑，且懷疑並預見「黑莓機雇主」欲從大陸地區運抵臺灣之物品內極可能藏放有毒品危害防制條例所管制不得運輸、且依法不得私運進口之毒品，然陳世杰為圖「黑莓機雇主」所承諾之報酬，竟基於縱前開運送貨物內夾藏有管制進出口之第三級毒品硝甲西泮，亦不違背其本意之不確定故意，與「黑莓機雇主」共同基於運輸第三級毒品硝甲西泮及私運管制物品進口之犯意聯絡，陳世杰先依指示於106年11月1日申辦行動電話門號0000000000號作為工作機，而「黑莓機雇主」將透過不詳管道取得之276包第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重共50,073.11公克，重量詳附表一編號一所示）分別夾藏在化妝盒底座內掩人耳目（共有900個化妝盒，分裝成50箱貨物《每箱均含18個化妝盒》，其中46箱中之6個化妝盒底層內各藏放1包，合計夾藏276包〈46箱×6個化妝盒〉第三級毒品硝甲西泮），偽裝完成後，於106年11月3日在大陸廣東省東莞市虎門鎮，委託當地之聯強航空貨運承攬公司（下稱聯強貨運公司）託運，聯強貨運公司將上開託運貨物，以貨車載至香港，再由艾發依國際有限公司（下稱艾發依公司）負責進口事宜，上開託運貨物經併裝雜貨貨櫃（櫃號：CAIU0000000），再由KANWAYGLOBAL輪於同年11月10日自香港啟運，於11月13日運抵基隆港，「黑莓機雇主」復以不詳方式，交付陳世杰領貨文件資料，指示由陳世杰在臺灣境內取得貨物後，再接續運送至所指定之其他處所，陳世杰自上揭黑莓機接獲「黑莓機雇主」指示後，於同日（15日）上午11時54分，以前開自行申辦之工作機與不知情之物流公司人員聯繫貨物運送情形，經其確認本件走私之海運貨物，可順利自基隆市七堵區中華貨櫃站領櫃通關放行至新北市○○區○○街○○○○○號「台綸貨運行」儲放，且於翌日（16日）上午9時許以降可自上址台綸貨運行領得貨物後，隨即於106年11月15日下午某時，以黑莓機傳送簡訊方式將上情回報予「黑莓機雇主」，並接獲待其載得貨物後再行回報之黑莓機簡訊指示，陳世杰於106年11月15日下午6時許，偕不知情之友人曾孟翰共同至新北市板橋區之旺隆汽車商行，以1萬8000元為代價（含押金，租期3日）租用車牌號碼000-0000號之3.5噸及RAE-1306號之2.5噸之自用小貨車各1輛，作為本件走私毒品於國內運輸之交通工具，並於當晚將上揭2輛貨車均先停放於新北市○○區○○街○○○巷○號旁之「懷德停車場」內。嗣於同年月16日上午9時許，陳世杰先以黑莓機傳送簡訊方式向「黑莓機雇主」回報其已出門領取貨物，於同日（16日）上午9時54分許，陳世杰與其另行僱請之不知情派遣搬運工人謝楀寬，在上開懷德停車場附近碰面，並由謝楀寬駕駛上述3.5噸貨車，搭載陳世杰共同前往新北市○○區○○街72之61號之台綸貨運行，於同日上午11時41分許抵達後，則由陳世杰持大陸地區出貨商往來等貨物單據為憑，並親自簽收本件以「化妝盒」名目進口之50箱貨物，再將之裝載於該3.5噸貨車上，復要求謝楀寬將該貨車駛返新北市○○區○○街○○○巷○號旁之「懷德停車場」處。嗣因財政部關務署基隆關前於同年月13日在基隆市七堵區「中華貨櫃站」執行貨櫃檢查時，於櫃號「CAIU0000000」號之貨櫃內，查獲上揭以化妝盒名目進口之50箱貨物內藏放夾帶276包第三級毒品硝甲西泮，先將上揭貨物依正常程序放行後，經法務部調查局航業調查處基隆調查站業於同年月16日中午12時15分許，在懷德停車場處，當場查獲並扣得已裝載在上揭3.5噸貨車內夾藏276包第三級毒品硝甲西泮之50箱貨物、陳世杰用以聯繫運送事宜之手機2支及附表二所示之文件，而悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告陳世杰於偵查、原審及本
院審理時均供認不諱，並經證人謝楀寬、郭森豪及林俊雄於調查站詢問時均證述明確（見偵卷第3至6頁，原審卷第246至248頁），並有車輛租賃契約書、進口報單、基隆關緝獲重大走私案件節略、到貨通知、財政部關務署基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、聯強貨運公司收款收據影本、聯強貨運公司送貨單影本、聯強貨運公司交貨單影本、被告手寫紙條影本2紙、通聯調閱查詢單、通訊監察書暨通訊監察譯文、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物之照片、公路監理電子閘門查詢車號000-0000號、RAE-0792號之車籍資料〈車主旺隆汽車商行〉各1紙、聯強貨運公司之運裝箱明細表影本、法務部調查局航業調查處基隆調查站106年12月28日航基緝字第10653528650號函在卷可稽（見偵卷第7、17至34、37至50、56、79頁，原審卷第51、53、79至89、197、203、250頁）；且有如附表
一、附表二所示之物扣案可資佐證；其中扣案附表一編號一所示之276包粉末（即夾藏在扣案化妝盒之粉末）經以氣相層析質譜法檢驗結果，均含有第三級毒品硝甲西泮成分，淨重共50073.11公克（驗餘淨重50072.98公克、純度84.57%、純質淨重42346.83公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月25日調科壹字第10623214260號鑑定書在卷為憑（見偵卷第80頁）。
㈡至起訴書未敘及本案夾藏在化妝盒之第三級毒品硝甲西泮係
在大陸廣東省東莞市虎門鎮裝載後由貨車先運送到香港，再上貨輪以海運方式運送來臺乙節，然此經證人即負責本件進口事宜之艾發依公司經理林俊雄於調查站詢問時證述綦詳（見原審卷第246至248頁），並有前引之聯強貨運公司之運裝箱明細表、收款收據等運送資料可資證明，是本件私運第三級毒品之起運點係大陸廣東省東莞市應可認定。另公訴意旨認被告係基於直接故意犯罪云云，然被告迭於偵查及原審及本院審理時均供承：伊看報紙應徵工作，不認識「黑莓機雇主」，期間因為對方聯絡的方式很奇怪，有懷疑要運送的東西可能是有問題的，可能是不法的東西，因為缺錢，沒有想太多就去運送等語（見偵卷第59至62頁，原審卷第34、62頁），亦即被告固非明知「黑莓機雇主」指示其收受貨物為第三級毒品，惟被告主觀上有預見收受之貨物為毒品，竟仍同意收受，應認被告係基於不確定故意犯罪，而公訴意旨認被告基於確定故意，或有誤會。
㈢綜上所述，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，亦為屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。次按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準；再毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人基於運輸意思，而為搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，故應以起運為著手，一旦運離現場即既遂（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。另按懲治走私條例第12條規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷」，係將原規範在國境外走私管制物品及應稅物品刑事犯罪行為之懲治走私條例，擴及於國家內臺灣地區與大陸地區間之私運行為，亦加以刑事制裁；換言之，本條例第12條所指之「以私運物品進口論」，乃指將非國境外之走私行為，擬制為走私罪，故稱「準走私罪」；懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，必須自我國領域外，私運逾公告數額之管制物品至我國領域內，始足當之；若自大陸地區，私運逾公告數額之管制物品進入臺灣地區者，則應成立同條例第12條、第2條第1項之「準走私罪」（最高法院90年度台上字第1508號、90年度台上字第1193號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪。
本案夾藏在化妝盒之第三級毒品硝甲西泮係自大陸地區廣東省起運，起訴書認本案私運之第三級毒品係自香港起運，而未引用懲治走私條例第12條規定，容有誤會，然原檢察官已於原審審理時當庭更正起訴法條為懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪（見原審卷第281頁）。又被告為運輸而持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共同實施犯罪行為之人在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行
為之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪目的，應對於全部發生之結果，共同負責；共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此在意思上自得合而為一，形成犯罪意思聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。就本案犯行，被告與「黑莓機雇主」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告與「黑莓機雇主」利用不知情之運輸業者、報關業者、派遣搬運工人犯罪，係屬間接正犯。被告以一私運行為同時觸犯運輸第三級毒品罪、準走私罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併案審理部分（案號：107
年度偵字第1130號），與業經起訴之犯罪事實完全相同，為同一案件，本院應併予審理。
㈤被告上述犯罪，已於偵查及審理中均自白犯行，依毒品危害
防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情（見偵卷第76頁，原審卷第35頁），並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈥辯護人辯護稱：被告未曾有前科，遭查獲時驗尿亦無施用毒
品反應，被告患精神官能性疾病，長期精神狀況不佳，曾有自殺紀錄，請求法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑並予以緩刑之宣告云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院衡以被告應知悉毒品足以戕害國民健康，仍貪圖己利，基於不確定故意共同與他人運輸毒品，而運輸之第三級毒品硝甲西泮高達50公斤，數量甚鉅，倘流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，所為惡性非輕，犯罪情節重大，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，不適用刑法第59條規定酌減其刑之規定。又被告經判處有期徒刑五年，不符合緩刑之條件，自無刑法第74條緩刑規定之適用。
三、沒收說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段應予沒收銷燬之毒品
，以第一、二級毒品為限，然鑒於第三、四級毒品為管制藥品，第11條之1第1項亦規定無正當理由不得擅自持有，故該項後段應沒入銷燬之三、四級毒品，專指查獲施用或持有而言，倘係因製造、運輸、販賣第三、四級毒品，即屬犯罪行為，則非屬該項行政程序沒入銷燬之範圍，同條例第19條沒收不包括毒品本身在內，不得援用為沒收依據，是上開犯罪行為之毒品屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款〈即現行刑法第38條第1項〉沒收之。扣案如附表一編號一所示之硝甲西泮，係查獲運輸之第三級毒品及私運進口之管制物品，屬違禁物，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，其餘不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。又按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案附表一編號二所示之化妝盒，係用於夾藏第三級毒品，防其裸露、潮濕及便於運輸、藏匿掩飾之用；扣案附表一編號三、四所示之行動電話，則均係被告與「黑莓機雇主」、貨運公司聯繫運輸毒品事宜所用之聯絡工具，已據被告供明在卷（見原審卷第71至72頁），核屬供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成
員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。本案被告雖係與「黑莓機雇主」之成年男子共同犯罪，然被告尚未取得任何運輸第三級毒品之報酬，業據被告供明在卷，復無證據足證被告實際有取得任何款項，被告既無犯罪所得，即無庸宣告沒收。另附表二所示各項扣案物，或僅爲本案之證據而非犯罪工具，或與本案犯罪事實無涉，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4頁第12至21行），於判決內詳述其理由，判決：「陳世杰共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案附表一編號一至四所示之物，均沒收之。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。復按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。被告所犯之運輸第三級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑之罪，且被告運輸之第三級毒品數量達50公斤之鉅，犯罪情狀非輕，原審依自白減刑後量處被告有期徒刑五年，原審之科刑符合罪刑相當原則。
是被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 107 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│品 名 │備註 │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 一 │第三級毒品硝甲西泮276包（淨重共50,073.11公│違禁物，本案所││ │克、驗餘淨重共50,072.98公克、純度84.57%， │運輸之毒品 ││ │純質淨重共42,346.83公克，併同難以完全析離 │ ││ │之包裝袋276只） │ │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 二 │化妝盒900個（含包裝紙盒） │供本案犯罪所用│├──┼─────────────────────┼───────┤│ 三 │黑莓廠牌手機1支（含不詳門號SIM卡1枚） │供本案犯罪所用│├──┼─────────────────────┼───────┤│ 四 │IPHONE廠牌（黑色）行動電話1支（含門號 │供本案犯罪所用││ │0000000000之SIM卡1枚） │ │└──┴─────────────────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬──────────┐│編號│品 名 │備註 │├──┼───────────────────┼──────────┤│ 一 │電腦設備（桌上型電腦主機含電源線）1台 │107年保字第207號贓證││ │ │物品保管單編號1 │├──┼───────────────────┼──────────┤│ 二 │IPHONE廠牌（玫瑰金色）行動電話1支（含 │107年保字第207號贓證││ │門號0000000000之SIM卡1枚） │物品保管單編號4 │├──┼───────────────────┼──────────┤│ 三 │①東莞聯強貨物代理公司收款收據1紙、② │107年保字第207號贓證││ │聯強航空貨運承攬公司貨物簽收單1紙、③ │物品保管單編號5至9 ││ │聯強航空貨運承攬公司交寄單1紙、④手寫 │ ││ │紙條（藍）1紙、⑤手寫紙條（白）1紙 │ │└──┴───────────────────┴──────────┘