臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2067號上 訴 人即 被 告 陳英豪選任辯護人 許家偉 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1052號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳英豪與王昌隆（原審判決犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月，緩刑3年）、呂濠志（另案偵查）及所屬詐欺集團成員，共同基於詐欺取財犯意聯絡，民國106年3月7日某時，由陳英豪陪同王昌隆前往臺北市○○○路與呂濠志見面。王昌隆當面將所申辦中國信託商業銀行瑞光分行000000000000號帳戶及中華郵政股份有限公司新店檳榔路郵局0000000000000號帳戶存摺、提款卡及記載提款卡密碼之紙條交予呂濠志，並向呂濠志收取對價新臺幣（下同）1萬5千元，王昌隆從中分給陳英豪2千元。呂濠志將帳戶資料交給所屬詐欺集團，由集團成員於同年月9日11時4分許，電話聯繫余宣宏，佯稱是余宣宏當兵友人「何存卿」，欲借款10萬元，投資飲水機事業，余宣宏陷於錯誤，委請不知情配偶張喬紋於同日14時17分許，匯入10萬元於王昌隆郵局帳戶。然詐欺集團分擔提款行為之人卻未能以上述提款卡提領，呂濠志即將郵局帳戶存摺交給陳英豪交還王昌隆，並指示陳英豪轉告王昌隆臨櫃領出。陳英豪依指示於106年3月10日11時17分許，陪同王昌隆前往郵局欲臨櫃提領上述款項；然因當日王昌隆辦理印鑑變更，需隔日才能使用存摺、印章領款，而未能完成臨櫃提款。因王昌隆發現交給詐欺集團的提款卡是舊卡，郵局新核發之提款卡尚未開卡仍在王昌隆身上，因而於同日16時26分許，與陳英豪一同前往新北市○○區○○路0段000號五股成泰郵局自動櫃員機啟用新提款卡，領出10萬元，王昌隆、陳英豪卻起意朋分，各分得5萬元花費用盡。
因余宣宏查覺有異而報警查獲。
二、案經余宣宏訴由新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人王昌隆於偵查中、證人余宣宏於警詢、證人謝欣諭於偵查中之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。被告及辯護人爭執證人王昌隆警詢證述之證據能力;然而證人王昌隆之警詢陳述並未引為論斷證據，無需審酌。
（二）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則規定，屬於對於被告以外之人審判外言詞或書面陳述之供述證據規範。非供述證據書證、物證或以科學、機械方式，對於當時狀況之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用。依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，該非供述證據如非出於違法取得，即不能認為無證據能力。王昌隆與被告對話錄音光碟暨內容、王昌隆為自保而蒐證之照片、臉書對話訊息翻拍照片、臉書對話訊息、臉書對話光碟及內容、通話錄音光碟暨內容、被告與王昌隆之行動電話通聯紀錄，屬於書證或物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，均有證據能力。
（三）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、被告雖然對於犯罪事實經過均坦白承認；卻辯解略稱：沒有加入呂濠志所屬詐欺集團，沒有參與詐欺取財構成要件行為。提款是被告與王昌隆另行起意所為，並非依據詐欺集團成員指示。被告若是詐欺集團車手，理應將提領之10萬元繳回詐欺集團，但該10萬元是由被告與王昌隆平分，可見被告與詐欺集團並無犯意聯絡及行為分擔。被告與王昌隆只是提供金融機構帳戶資料給呂濠志，應僅成立幫助普通詐欺取財罪。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）犯罪事實經過，被告並不爭執，與證人即共犯王昌隆之證述、告訴人余宣宏指訴情節相符（偵22981號卷第17至19、117至121、179至183頁，原審卷第140至148頁），並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第六分局市政派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、告訴人提供手機通話紀錄頁面翻拍照片、詐欺集團成員傳送簡訊畫面翻拍照片、王昌隆上開郵政帳戶基本資料、印鑑更換紀錄及交易明細、金融卡核發紀錄、郵政匯款申請書、新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、郵局監視器錄影光碟畫面翻拍照片8張可憑（偵22981號卷第20至25、29至33、40至43、155至156頁，偵8198號卷第9至11頁）。被告與王昌隆交付帳戶存摺、提款卡及記載提款卡密碼之紙條的地點，被告供稱：在臺北市○○○路某處，我轉告王昌隆，王昌隆與我一起到呂濠志指定的地方，王昌隆將呂濠志說的存摺、提款卡、印章交給呂濠志，我當時就在旁邊（偵22981號卷第213頁），核與證人王昌隆證稱：我在林森北路附近，交付存摺給呂濠志，當時被告也在場大致相符（原審卷第141頁）。起訴書記載被告、王昌隆在「新北市○○區○○路0段000號附近」交付帳戶資料，應予更正。
（二）依現有證據應認被告所為構成三人以上詐欺取財罪共同正犯，而非僅止於幫助犯：
１、被告於106年10月18日偵查中供稱：106年3月10日領取王昌隆郵局帳戶內10萬元，是詐欺集團聯絡王昌隆，跟王昌隆說帳戶沒辦法用，因為詐欺集團收購帳戶的款項已經給王昌隆，所以要他處理好。王昌隆領的10萬元沒有交給我，我覺得應該是要直接交給詐欺集團（偵26981號卷第214頁）；之後改稱：王昌隆領出的10萬元，實際上是王昌隆分6萬元，我分4萬元。王昌隆交帳戶給呂濠志，呂濠志說還需要印章，所以呂濠志就要了王昌隆的電話，並告知如果不能使用該帳戶，會再聯絡王昌隆，所以詐欺集團有王昌隆的電話，後來詐欺集團打電話給王昌隆叫他領10萬元，我與王昌隆害怕這樣會被查獲，就先討論，王昌隆說可以想辦法先用一張SIM卡給他，讓他用這張SIM卡作為與詐欺集團聯絡的方式，後來我向朋友借了一張預付卡，就拿這張預付卡給王昌隆，電話號碼我已經不記得了。王昌隆去領10萬元，是詐欺集團指示他去領的。領到錢的時候，王昌隆跟我說他交給詐欺集團的卡片是無法使用的，因為他在交給詐欺集團之前，就已經另外申辦一張新的VISA卡，當時郵局還沒有通知他去拿，交卡片給詐欺集團之後，他才領到這張新的VISA卡。後來詐欺集團因為原本的卡片不能使用，指示王昌隆臨櫃領錢，當時王昌隆已經拿到新的VISA卡，他用新的卡片領錢，這些事情是王昌隆領完錢在車上告訴我的。我是在王昌隆交帳戶給詐欺集團，詐欺集團發現帳戶不能使用，聯絡王昌隆，王昌隆跟我討論之後，才向朋友借SIM卡交給王昌隆。我們去領錢之前，王昌隆跟我說卡片不能使用，詐欺集團要找他，我也不知道怎麼辦，所以才說要提供電話給呂濠志，請呂濠志他們用這支電話與王昌隆聯繫（偵22981號卷第214至216頁）。
於原審供稱：呂濠志通知我說郵局提款卡不能使用，當時呂濠志還有指示我們去領錢，呂濠志交還存摺時說要我們去處理，不然會對我們不利，我有交還存摺給王昌隆，並陪同王昌隆臨櫃補辦印章，但我與王昌隆沒有受到呂濠志的威脅，我們並不是依呂濠志指示去提款（原審卷第148、158頁）。
２、證人即共犯王昌隆於偵查中證稱：我將帳戶交給他人後，被告曾與第三方通話，之後被告將電話拿給我，對方跟我說錢在裡面，因為看到警察來不及將提款機裡面的卡片拿出來就跑了，希望我提供印章和存摺給他，被告剛開始跟我說他要用於投資，所以我覺得很奇怪，為什麼他們看到警察要跑，我就沒有將存摺與印章給他們，後來第三方跟我說這就是詐騙，我就更不敢把存摺與印章給他們了，但被告及第三方跟我說，我如果不把錢領出來會將我押著，還會對我不利，我很害怕，就去把錢領出來；郵局106年3月10日的監視器畫面是被告陪我去提款，因為我郵局的提款卡已經到期，我交出去的是已經到期的卡片，郵局有寄一張新的提款卡給我，但我還沒開卡，後來被告叫我把存摺、印章給他，但需要隔天上班才有辦法提款，我想到手邊還有一張尚未開卡的新卡，就去辦理開卡，並用該提款卡提領10萬元，領出來的10萬元是我與被告對分（偵22981號卷第118至119頁）；於原審證稱：我在臺北市○○○路附近交付存摺的時候，見過呂濠志，當時是被告告訴我這個可以交付存摺換取現金的管道，我就和被告去林森北路附近交付中國信託銀行、郵局帳戶存摺、提款卡給呂濠志，密碼則寫在紙上，呂濠志就給我1萬5千元，我將其中大約2千元分給被告，交1本存摺應該是1萬5千元，因為我的中國信託銀行帳戶提款卡沒辦法正常使用，所以呂濠志先給我1本存摺的代價1萬5千元；我偵查筆錄記載：「被告有跟第三方通話，第三方跟我說這就是詐騙，如果不把錢領出來會將我押著，還會對我不利，我很害怕，就去把錢領出來。」我有說過這樣的話，我講的是實在的，我去提款之前，詐欺集團的成員告訴我，有錢進我的帳戶，但當天我並沒有受到任何人脅迫或指使去領錢，我是自己決定要去領錢的；製作警詢筆錄時，沒有受到警方的刑求、逼供或不正取供，警詢筆錄也是我看過才簽名，警詢筆錄記載：「我去提領10萬元前，被告曾經告訴我說他的詐騙車手拿我的卡片去提款時，看見警察緊張跑掉，稱卡片在提款機內，所以叫我拿身分證與印章出來，去臨櫃提款10萬元的詐騙所得，我照著他的意思去臨櫃提領，卻因為櫃檯告知我換印章隔日才能提領，我就沒有提領，但之後我想起來還有另外一張新卡，告知被告後，被告叫我去開卡試試看，沒想到就真的成功提領到詐騙所得10萬元。」這是我講的；我交出去的郵局帳戶存摺，被告曾經歸還給我，要我拿著存摺去臨櫃提款，被告有陪我去郵局嘗試臨櫃提款並換印章，當天臨櫃辦理時，我跟被告都還沒有談要將這筆10萬元侵占入己；臨櫃更換印章日期與去自動櫃員機提領10萬元日期相隔多久，我忘記了，大約隔幾天，確定不是當天（原審卷第141至148、153頁）。原審詢問證人王昌隆警詢筆錄內容是否實在，證人王昌隆則沈默不語（原審卷第146頁）。郵局帳戶於106年3月10日11時17分許，建立印鑑影像檔，辦理交易代號「1605」更換印鑑事項；同日16時26分許，王昌隆與被告一同前往五股成泰郵局自動櫃員機，由王昌隆提領10萬元等事實，有郵局帳戶印鑑更換記錄及交易明細、郵局監視器畫面翻拍照片8張可憑（偵8198號卷第9至10頁、偵22981號卷第40至43頁）。證人王昌隆對於辦理郵局帳戶印鑑變更及操作自動櫃員機提領10萬元之日期間隔，證述雖與客觀資料不符，考量證人於原審結證，距離行為當時約有1年之久，對於變更印鑑、提款之確切日期等細節，記憶不清，核屬人之常情。重點在於證人王昌隆對於變更印鑑、提款順序等重要事實，始終證述一致，並無任何矛盾或瑕疵，應認證詞具有可信性。
３、由被告、證人王昌隆所述，可知被告、王昌隆確實是在接獲呂濠志、詐欺集團成員告知王昌隆交付之郵局帳戶提款卡無法提領，即知悉詐騙款項已匯入該帳戶。呂濠志約被告見面，將帳戶存摺交還被告轉交王昌隆，被告再與王昌隆一同前往郵局臨櫃辦理印鑑變更，試圖臨櫃提款，因臨櫃提款需於變更程序次日始得辦理，且恰巧王昌隆想起另有新核發之提款卡而改為操作自動櫃員機領款。參酌被告得知詐騙款項匯入帳戶之過程、曾接獲呂濠志或詐欺集團成員指示提款、收取呂濠志退回之存摺轉交王昌隆、陪同王昌隆臨櫃辦理印鑑變更及至以自動櫃員機領款等事實，且自被告接獲詐欺集團之提款指示至完成領款，約為同日或隔日，時間甚為接近，足認被告與王昌隆知悉帳戶已經詐欺集團用於詐騙得款，卻仍積極參與提款。被告辯稱：與王昌隆另行起意領款10萬元，並非依詐欺集團指示而為，顯屬事後卸責之詞，不能採信。
４、共同實施犯罪行為之人在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部。相互利用他人行為，以達犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯只須具有犯意聯絡及行為分擔，不問犯罪動機起於何人，且不必每一階段犯行均參與。共同正犯之意思聯絡，不以數人之間直接發生為限，並包括間接聯絡者（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、77年台上字第2135號判例參照
）被告雖未參與向告訴人余宣宏施詐行為，但詐欺集團成員詐騙告訴人匯入款項於王昌隆郵局帳戶之後，被告及王昌隆即依呂濠志、詐欺集團成員指示前往提領詐得款項，已參與絕對必要的「取財」構成要件行為。被告與其他詐欺共犯在合同意思範圍內，各自分擔部分犯罪行為，相互利用他人行為以達犯罪目的，被告自應對於全部所發生之結果共同負責，應論以三人以上詐欺取財罪共同正犯，非僅止於幫助犯，可以認定。
５、被告、王昌隆提領10萬元之後，雖未繳回詐欺集團而與王昌隆分贓，但此僅是共犯間犯罪所得分配問題，並不影響被告已參與三人以上詐欺取財罪構成要件行為之事實。
６、證人呂濠志於原審證稱：我有跟被告收過存摺，但不知道存摺是誰的，我對王昌隆這個名字不熟悉，也沒有看過在庭的王昌隆，我不知道王昌隆郵局帳戶經匯入詐騙款項10萬元，我沒有參與詐騙余宣宏的行為，也沒有跟被告、王昌隆講郵局帳戶提款卡無法提領，要求他們將帳戶內的詐騙款項10萬元領出來，沒有印象曾將被告交付的帳戶存摺還給被告；我以前是做詐欺集團車手，拿到存摺後會拍照傳給上游，再根據上游指示提款，我手上的提款卡跟本子很多，沒辦法確定有無持提款卡試圖去提領王昌隆郵局帳戶內款項，我所涉的詐欺案件，現在偵辦中（原審卷第149至153頁）。證人呂濠志既涉入本件詐欺案件，供述避重就輕，有所保留，符合常情事理，實難期待其自證己罪。尚難以證人呂濠志於事發後經過相當時間思索而應訴之證詞而為被告有利認定。
７、辯護人以證人王昌隆於原審對於審判長訊問其警詢筆錄內容是否實在，證人王昌隆沈默不語，指稱證人王昌隆於原審意思表示不自由，聲請再次詰問證人王昌隆。然查，原審於辯護人、檢察官交互詰問之後，職權訊問證人王昌隆，屬於法定職權行使並無違法。而證人經審判長諭知具結義務及虛偽陳述之處罰而後依法具結，有原審107年3月6日審理筆錄、證人結文可憑（見原審卷第141至147、166頁）。證人王昌隆於審判長訊問其警詢筆錄內容是否實在，沈默不語，顯然是經過衡量偽證罪之刑責之後的決意行為。此由被告於同日審理供稱：剛剛休庭我有問王昌隆為何不說實話，他有說他怕偽證可證（原審卷第154頁）。
證人王昌隆在原審於辯護人、檢察官交互詰問過程均能順暢陳述，足認證人可以自由衡酌據實證述或保持沉默，並無意思表示不自由情狀，無再行傳證必要；況且，證人王昌隆之警詢陳述並未引用作為論斷依據。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。
（二）被告與王昌隆、呂濠志及其他不詳詐欺集團成員三人以上，因有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。證人王昌隆已經臺灣士林地方法院106年度審簡字第1090號判決論處犯三人以上共同詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，緩刑3年，有本院公用電話紀錄及判決可憑（本院卷第92至95頁）。被告辯稱證人王昌隆僅起訴幫助犯，被告應該也只構成刑法第339條普通詐欺取財罪之幫助犯，顯與卷證事實不相符。
五、駁回上訴維持原判決之理由：原審依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段規定，審酌被告犯罪動機、目的、手段、告訴人受騙金額、被告分贓之數額，大學畢業、服務業、素行、雖否認共同詐欺，但已與告訴人成立調解，當場支付10萬元賠償金，犯後態度尚可等一切情狀，論處被告犯三人以上共同詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，並敘明：㈠扣案王昌隆郵局帳戶提款卡1張，屬於共犯王昌隆所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈡被告因本案犯行，先後取得2千元及5萬元之犯罪所得，因被告已賠償告訴人10萬元，有原審調解筆錄可證（原審卷第120至121頁），被告並未保有任何犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不另宣告沒收。原判決認事用法均無不合。被告上訴仍持前詞否認犯行，並請求從輕量刑。除經本院詳細論駁如上所述之外，量刑輕重屬於法院職權行使，原審已經斟酌上述刑法第57條科刑應審酌事項量定刑罰，所處之刑並無失出失入。參酌被告於105年間曾犯三人以上共同詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定，又犯詐欺罪、幫助詐欺罪，分別判處有期徒刑2月、2月確定，再犯本案罪行，107年6月7日另涉詐欺罪嫌偵查中，有本院被告前案紀錄表可憑。一再觸犯詐欺罪，嚴重漠視他人財產安全，原審量處1年2月有期徒刑，已經從輕量刑。上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安中 華 民 國 107 年 9 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。