臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2102號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹進路指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第634 號，中華民國107 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第25772 號、106 年度偵字第3282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之三星牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其個人持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫交易甲基安非他命之工具，待需購買第二級毒品供己施用之邱志忠於民國105年6 月17日晚間8 時21分許，持用門號0000000000號行動電話撥打上開電話與甲○○聯繫，表達欲購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○於同日晚間9 時38分許回撥電話予邱志忠，雙方並談妥交易毒品數量為4 分之1 兩。嗣於當日晚間11時許，邱志忠依約前往甲○○位於桃園市龜山區長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）附近之工廠，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命1 包（約4 分之1 兩重）交付予邱志忠，並向邱志忠收取新臺幣（下同）8,000 元價金，從中賺取價差或量差之利益，而以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊依據線報，報請臺灣臺中地方檢察署檢察官就甲○○持用上開門號行動電話向臺灣臺中地方法院聲請實施通訊監察，經掌握相關事證後，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，於105 年11月9 日上午10時15分許，持原審法院核發之搜索票前往甲○○位於桃園市○○區○○路○○○○號住處執行搜索，當場扣得其所有之三星牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、證據能力之說明：
（一）被告及辯護人爭執證人邱志忠於警詢、偵訊所為陳述為審判外之陳述，無證據能力云云（見原審卷第11頁反面，本院卷第107 頁）。查：
（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
（2）查證人邱志忠於105 年11月9 日上午11時35分至12時25分許，接受台中市政府警察局刑事警察大隊員警詢問後製作之調查筆錄【見臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）105 年度偵字第25772 號卷第15頁至第17頁反面】，係屬被告以外之人於審判外所為陳述，且被告及其辯護人於原審及本院準備程序時均爭執此證述之證據能力，而證人邱志忠於原審審理時曾到庭具結作證（見原審卷二第25頁至第29頁反面），故除有刑事訴訟法第159條之2 之例外情況外，不得資為本案證據。然觀諸證人邱志忠於警詢時，經員警提示105 年6 月17日晚間8 時21分、9 時38分之證人邱志忠持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文後，其明確證述：「第一通譯文我撥打給綽號『阿路』是要向他購買安非他命毒品，問綽號『阿路』人在哪裡，我需要1/4 兩重的安非他命毒品，有沒有辦法處理，他晚一點回我電話，第二通譯文是綽號『阿路』撥打給我，他向我說要晚一點，我跟他說我要的是安非他命毒品，大約於23時許，綽號『阿路』跟我約在他工作的工廠（桃園市○○區○○路長庚醫院分院附近）碰面，我駕駛我的自小客車ABE-5160號前往與他見面，綽號『阿路』在那工作，然後我走到他身旁拿新臺幣8,00
0 元給綽號『阿路』，綽號『阿路』拿1 包安非他命賣給我，當場交易一手交錢一手交貨，交易完我便駕車離去」等語（見同上偵卷第16頁反面至第17頁）。惟於原審審理時就上開時間與被告通話內容之真意、被告有無販賣第二級毒品等攸關本案案情重要事項，改證稱：「那麼久，忘記了」、「我忘記了」、「不曉得」、「記得當時那一天很像沒有下文，電話聯絡後很像沒有下文」、「我沒有向他購買」、「不太清楚」等語（見原審卷二第25頁至第26頁、第27頁）。是以證人邱志忠於原審審理中證述之內容，明顯與警詢時所述內容有不符之處，且多以「忘記」、「不曉得」回覆。本院審酌證人邱志忠之警詢筆錄製作過程，係由員警將證人邱志忠與被告於105 年6 月17日持用行動電話門號之通訊監察譯文內容，交由證人邱志忠仔細閱覽、檢視後，再針對譯文內容詢問對話真意，由證人邱志忠自主回答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經證人邱志忠確認筆錄記載內容無訛後簽名（見同上偵卷第17頁反面），並無明顯瑕疵；又證人邱志忠於偵訊及原審審理時全然未提及警員有以強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情事，甚至證述警詢所述均實在、自由意願陳述等語（見同上偵卷第106 頁至第107 頁）；參以證人邱志忠於105 年11月9 日經警持原審核發搜索票執行搜索查獲後，旋遭警帶回警局製作筆錄，其接受警詢之時間距離本件向被告購買第二級毒品之時間（即105 年6 月17日）較為接近，衡情記憶應較原審審理時深刻、清晰，警詢陳述時復未直接面對被告，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，應認證人邱志忠於警詢所為陳述既具有任意性及較可信性之特別狀況，而本案關於被告與證人邱志忠以電話聯繫後見面交易第二級毒品甲基安非他命之相關事實經過，僅存在被告與證人邱志忠間，無證據證明尚有第三人在場見聞或居間聯繫，無從以其他證據取代，證人邱志忠上開警詢筆錄之陳述，實為證明犯罪事實存否所必要。從而，證人邱志忠上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。
（3）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100 年度台上字第2235號判決參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第652號判決意旨參照）。而證人邱志忠在檢察官偵查中就有關被告所涉犯罪事實，到庭依據其親身知覺、體驗之事實而為陳述（見同上偵卷第106 頁至第108 頁），即居於證人之地位，是其於檢察官偵查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可考（見同上偵卷第110 頁），基於證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；況原審審理時業已傳喚證人邱志忠到庭進行交互詰問，對被告之對質詰問權已有所保障，復經原審、本院審理時逐一進行調查、辯論，將證人邱志忠於偵訊中經具結後所為陳述資為本案證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項規定，當具有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第2 項亦定有明文。查除上開證人邱志忠警詢、偵訊筆錄外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序中均未加以爭執（見原審卷第11頁反面，本院卷第107 頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為本件認定被告犯罪與否之基礎，合先敘明。
（三）末查安非他命、甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同種毒品，惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，是被告、證人邱志忠於警詢、偵訊或法院審理時雖均供（證）稱「安非他命」，應係國內一般對於「甲基安非他命」之俗稱，而未精確說明所交易者係「安非他命類」毒品之甲基安非他命（Me thamphetamine），惟此並不影響事實之認定，應由本院逕予更正，併予說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於105 年6 月17日有與證人邱志忠通電話，嗣後2 人在其工廠碰面等事實（見本院卷第104 頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，於原審審理時辯稱：附表所示之兩通電話內容，是伊與邱志忠討論土地問題及邱志忠向伊購買機油添加劑的事情；伊與邱志忠收取仲介費，一人一半，但仲介費迄今還沒談好；伊從事修車業，有在賣機油添加劑，伊賣的添加劑在市面買不到，伊會另外包裝，也不會那麼容易賣給他云云（見原審卷二第10頁反面至第11頁），被告於本院審理時則辯稱：本案是警察設定好的，伊被抓當天，警察要其他被抓的人咬伊，但伊沒有賣毒品給邱志忠，這兩通電話譯文也沒有提到要買賣毒品，伊為警查獲時，未被查扣到毒品，驗尿也無毒品反應，不能只依據伊與邱志忠的通聯記錄及邱志忠片面之詞，即認定伊販毒云云（見本院卷第103 頁至第104 頁、第138 頁）。經查：
（一）被告於105 年6 月17日持用門號0000000000號行動電話與證人邱志忠持用門號0000000000號行動電話為如附表所示之通話聯繫，2 人復於同日晚間11時許，在被告位於桃園市龜山區長庚醫院附近之工廠見面等事實，業據被告供認不諱（見本院卷第104 頁），且經證人邱志忠於警詢及偵訊時證述甚詳（桃園地檢署105 年度偵字第25772 號卷第16頁反面至第17頁、第107 頁），復有臺灣臺中地方法院
105 年度聲監續字第1281號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵卷第54頁、第70頁至第71頁）。此部分事實，首堪認定。
（二）觀諸附表所示通訊監察譯文所載對話內容，可知被告接聽證人邱志忠來電時，在證人邱志忠詢問被告「有嗎？處理一下啦！」，被告向證人邱志忠表示「多還少？」，證人邱志忠向被告稱「一樣啦！」，被告立刻回稱「一半喔」等語，而就當時實際情形，證人邱志忠於警詢證稱：「第一通譯文我撥打給綽號『阿路』是要向他購買安非他命毒品，問綽號『阿路』人在哪裡，我需要1/4 兩重的安非他命毒品，有沒有辦法處理，他晚一點回我電話，第二通譯文是綽號『阿路』撥打給我，他向我說要晚一點，我跟他說我要的是安非他命毒品，大約於23時許，綽號『阿路』跟我約在他工作的工廠（桃園市○○區○○路長庚醫院分院附近）碰面，我駕駛我的自小客車ABE-5160號前往與他見面，綽號『阿路』在那工作，然後我走到他身旁拿8,00
0 元給綽號『阿路』，綽號『阿路』拿1 包安非他命賣給我，當場交易一手交錢一手交貨，交易完我便駕車離去」等語（見同上偵卷第16頁反面至第17頁）；復於檢察官偵訊時具結證稱：105 年6 月17日晚間8 時21分、9 時38分的通話，是伊與被告約在桃園市○○區○○路長庚醫院附近，被告工作的地方，通話後，被告去拿毒品甲基安非他命給伊；譯文對話中，伊說「處理一下」就是拿甲基安非他命，「一樣」是說伊要買4 分之1 兩等語（見同上偵卷第107 頁），足認證人邱志忠就其於如附表所示通話時間與被告結束通話後，確有相約交易購買毒品甲基安非他命，並於桃園市龜山區長庚醫院附近之工廠見面完成毒品交易等事實，始終證述明確。參以證人邱志忠接受警詢、偵訊時（即105 年11月9 日）距離其向被告購買上開毒品之時間較近，且其所為證述內容，均係根據其與被告間通訊監察錄音及譯文（見偵卷第106 頁反面、第107 頁）加以回憶當時購買第二級毒品甲基安非他命之交易經過、數量等情，並於偵查中經具結後詳盡陳述，顯非憑空捏造、杜撰交易情節，復於警詢、偵訊為一致陳述，衡以一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某等語搪塞應付，證人邱志忠若無確切向被告購得第二級毒品甲基安非他命之交易事實，當無須為如此明確、肯定之陳述，堪信證人邱志忠於警詢、偵訊時所證述之內容，要係其親身經歷見聞之經過，應非子虛，亦足徵被告與證人邱志忠如附表所示通話確係聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之交易，殆無疑義。證人邱志忠雖於原審翻異前詞，改證稱：105 年6 月17日通話後，很像沒有下文，伊未向被告購買第二級毒品甲基安非他命；在做警詢筆錄前，警察有一點點暗示伊要指稱係被告販賣毒品給伊云云（見原審卷二第25頁反面、第27頁正、反面）。然證人邱志忠接受警詢、偵訊之時間，係在經警持原審核發搜索票前往其住處執行搜索，當場查獲其持有第二級毒品甲基安非他命、玻璃球吸食器等物品而為警逮捕後，接續到台中市政府警察局刑事警察大隊製作警詢筆錄、桃園地檢署接受偵訊，且於製作警詢筆錄時，業已委任楊佳勳律師為辯護人在場陪同提供法律諮詢等情，有證人邱志忠及楊佳勳律師簽名之105 年11月9 日調查筆錄、刑事委任狀、原審法院105 年度聲搜字第860 號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見桃園地檢105 年度偵字第25772 號卷第17頁反面、第21頁、第22頁至第25頁），是證人邱志忠於接受警詢、偵訊時，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或與他人勾串供詞之機會，相較其於原審107 年5 月
7 日以證人身分作證時，距案發時日較近，復較無來自被告或他人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，受外界影響程度較低，亦無證據資料足認被告與證人邱志忠間有何仇怨嫌隙，證人邱志忠實無於警詢、偵訊中設詞誣陷被告之動機，況證人邱志忠於檢察官訊問時，經檢察官當庭諭知刑事訴訟法第181 條所規定得拒絕證言之事由，並告以具結義務及偽證之處罰，命證人邱志忠朗讀結文後具結，證人邱志忠仍證稱係向被告購入毒品甲基安非他命、警詢係自由意願陳述等語，有上開偵訊筆錄及結文在卷可稽（見同上偵卷第106 頁至第10
7 頁、第110 頁），足徵證人邱志忠於警詢、偵訊中所為證述，應非虛構，可以採信；況其於警詢時，尚有委任楊佳勳律師在場陪同、提供法律諮詢，倘員警於警詢時故意誤導或暗示證人邱志忠為虛偽陳述，在旁陪同應訊之楊佳勳律師，基於其法律專業及律師職責，焉可能未加以制止或要求員警改正，是證人邱志忠於原審審理中翻異前詞，改證稱：未向被告購買毒品，係遭警方誤導、暗示而指訴被告販毒云云，顯屬迴護被告之詞，俱不足採，仍應以證人邱志忠於警詢、偵訊時所為證述較為可信。從而，堪信被告確有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱志忠，並收取價金等事實無訛。
（三）檢察官起訴意旨固依據證人邱志忠於偵訊所述而認被告於
105 年6 月17日販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之價金為10,000元云云（見起訴書第1 頁倒數第10行）。然證人邱志忠就本次買賣毒品價金數額，於警詢證稱：當天伊駕車到被告工作的工廠（位於林口長庚醫院附近），伊走到被告身旁拿8,000 元給被告，被告拿1 包甲基安非他命給伊等語（見同上偵卷第17頁），後於偵訊時改證稱：這次拿給被告1 萬元現金等語（見同上偵卷第107 頁），衡以人之記憶，本易隨時間經過而對事件部分細節出現淡忘，甚至混淆之可能，參以證人邱志忠證稱曾向被告購買2次毒品等語（見同上偵卷第17頁、第107 頁），是證人邱志忠就本件買賣毒品價金之數額，或有記憶模糊或混淆之可能；而在被告始終否認犯行之情形下，檢察官復未能提出其他補強證據或指明證據方法，以證明本件被告販賣毒品之價金係10,000元，本院審酌行為人販賣毒品所得（價金）核與犯罪之情節有關，依現存客觀卷證，本諸罪疑有利被告之法理，認被告於105 年6 月17日晚間11時許，販賣第二級毒品約4 分之1 兩（約9.375 公克）予證人邱志忠時，係收取8,000 元之價金，檢察官起訴意旨認該次收取價金數額為10,000元云云，尚屬無據。
（四）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告始終否認有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之事實，本院尚無從查得其原先販入甲基安非他命之真正價格，以致無從探知其因非法販賣甲基安非他命予證人邱志忠而預期獲得具體利潤之金額為若干；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象邱志忠自小相識，業經被告、證人邱志忠供述在卷（見桃園地檢署105 年度偵字第25772 號卷第11頁，原審卷二第25頁），但究非屬至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告為智識正常之成年人，本案之前有多次施用第二級毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第59頁至第60頁、第62頁至第63頁），其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，費心購入毒品貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之可能，堪認被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是本件縱無法查明被告取得第二級毒品甲基安非他命之實際價格，然綜合勾稽上述各節，被告顯存有欲從交易中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實，堪認被告為本件毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖應甚明顯。
（五）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
（1）被告辯稱：附表所示通訊監察錄音及譯文，是其與證人邱志忠在談論買賣機油及土地仲介問題云云（見原審卷二第10頁反面至第11頁）；原審辯護人亦以被告提出土地糾紛、買毒、購買機油添加劑等3 種說法，可見通訊監察譯文不足以喚醒被告正確記憶，不能以被告曾提及邱志忠打電話向其購毒之說詞，而為不利被告之認定云云（見原審卷二第37頁反面）。惟被告就附表通訊監察譯文之通話緣由及內容，初於105 年11月9 日警詢時供稱：第1 通是綽號「雞仔」邱志忠打電話跟伊說土地的問題，「一樣」代表是持分，「一半」代表他們2 個兄弟所持分，第2 通伊已忘記等語（見桃園地檢署105 年度偵字第25772 號卷第10頁）；於同日偵訊改稱：105年6 月17日晚間8 時21分、9 時38分許之通訊監察譯文係伊與邱志忠的對話，伊知道邱志忠的綽號叫「雞公」（台語），他們之前知道伊有在用甲基安非他命，也知道伊有門路，他有來拜託伊好幾次，叫伊幫他處理，意思就是叫伊賣給他，該通訊監察譯文就是邱志忠要伊賣甲基安非他命給他，但伊沒有賣；伊於警詢中稱該譯文是指土地問題，是因為伊跟邱志忠有土地仲介的事情，所以他跟伊拿毒品的事情伊推也推不掉，伊會問他量多少，再決定叫他打給誰云云（見同上偵卷第97頁），並於原審羈押訊問時供稱：105 年6 月17日晚間8 時21分許之通訊監察譯文的「處理一下」，是因為他們知道伊可以拿得到毒品，拜託伊去拿，他們希望伊幫他們處理，但事實上伊沒有拿給他云云（見原審105 年度聲羈字第617 號卷第13頁反面）；嗣於原審準備程序中又改稱：這2 通電話是伊跟邱志忠討論土地問題，還有要跟伊買機油添加劑，因為伊從事修車行業，有在賣機油添加劑；土地問題則是伊與邱志忠收取仲介費一人一半，仲介費迄今都還沒談好；事隔久遠，伊只記得是在討論這兩方面的事情云云（見原審卷二第10頁反面至第11頁）。是被告就附表所示通訊監察譯文之通話內容及緣由，究係與證人邱志忠談論土地持分、商討土地仲介費用、買賣毒品甲基安非他命或機油添加劑，被告歷次供述不一且差異甚大，更與證人邱志忠於警詢、偵訊所為證述內容不符，何者可採，實非無疑。原審辯護人雖以通訊監察譯文不足以喚醒被告正確記憶，被告方為不同說詞等語為被告辯護，然被告倘對附表所示之通話內容及緣由記憶不清，其大可如同於警詢時供稱「忘記」、「現在沒辦法想到跟他聯絡什麼」等語（見同上偵卷第10頁）即可，何須隨檢察官偵辦、原審審理本案進展而更異供詞，足認被告歷次所為供述，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
（2）被告及辯護人雖以附表所示通訊監察譯文中，並無毒品種類、數量、金額之討論，亦未約定交易時間及地點，無足認該次有毒品交易云云（見原審卷二第34頁、第37頁反面，本院卷第139 頁、第148 頁）。惟查，我國政府為維護國民健康及社會治安，嚴格查緝毒品交易，禁止市場流通，以致買賣毒品雙方進行違法之毒品交易時，不可能公然為之，且為減少為警查緝風險，多於隱密下進行，利用通訊聯絡時，常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近用語稱之。觀諸附表所示通訊監察譯文內容，被告對於證人邱志忠來電目的係為購買甲基安非他命已知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位、價金，證人邱志忠答稱「一樣啦！」，被告即知悉是「一半」、「用的喔？是還有一點啦！」，雙方顯已有充分默契並瞭解交易內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量，而以隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝之常情相符。蓋若被告與證人邱志忠上開通話之目的係意在討論土地持分問題、土地仲介費用或買賣機油添加劑等，大可於電話中明白說出，無須以前述隱晦不明之用語，試圖掩蔽彼此通話內容及目的，更何況被告於通話中曾表示「用的喔？」一語，明顯與土地持分、土地仲介費用等無關。故證人邱志忠於警詢、偵訊時之證言，核與前揭通訊監察譯文相符，顯已有充分之補強證據，堪認證人邱志忠所證其向被告購買甲基安非他命等情，應屬事實，可以採信。被告及其辯護人徒以通訊監察譯文對話內容隱晦，主張無法證明被告與證人邱志忠就交易毒品之種類、數量、價金及交易時間、地點已達成合意云云，難認有據；至被告及其辯護人復以自105 年6 月17日晚間9 時38分許後，未再監聽到被告與證人邱志忠相約見面交易之通話紀錄云云，然交易毒品方式，本不以行動電話聯繫為必要，亦可採用市○○○路通訊軟體等其他方式聯繫，實無法排除被告有以其他方式與證人邱志忠聯繫之可能，而被告業於本院準備程序時坦認105 年6 月17日晚間通話後，確有與證人邱志忠在其工廠內見面等事實（見本院卷第104 頁），是被告及辯護人此部分所指，要屬臆測之詞，並無可採。
（3）被告及辯護人復以證人邱志忠前後證述不一，且其證稱都是向被告購買毒品，但在105 年6 月17日前，均未與被告有通聯紀錄，證人邱志忠證詞不足採信云云（見原審卷二第11頁、第34頁，本院卷第130 頁、第138 頁正、反面）。然查：
①按證人供述之證據有部分前後不符，究竟何者為可採
，法院應依證據法則、經驗法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。查證人邱志忠於警詢、偵查時，除本件買賣毒品價金為8,000 元或10,000元之有證述略有出入外，就其於105 年6 月17日晚間9 時38分許與被告通話後，確有於同日晚間11時許，在桃園市龜山區長庚醫院附近之被告工作工廠內，與被告見面、購買第二級毒品甲基安非他命約4 分之1 兩等細節均證述綦詳，已如前述，且有如附表所示通訊監察譯文在卷可參，顯無誤述或一時口誤之可能，自不能僅因未當場查獲被告與證人邱志忠間交易之過程，即謂其證詞無補強證據相佐；至證人邱志忠就本件毒品買賣價金之數額，於警詢時稱「8,000 元」，後於偵訊時稱「10,000元」，固有出入，然證人邱志忠證稱曾向被告購買
2 次毒品等語（見同上偵卷第17頁、第107 頁），是證人邱志忠就此細節稍有記憶不清或混淆誤認，仍屬合理，當不能以此些微瑕疵即認證人邱志忠於警詢、偵訊中就本案其餘所為證述全然不可採信。又證人邱志忠雖於原審審理時更異其證詞，然核屬迴護、附合被告辯解之詞，不足採為有利於被告之認定，應以其於警詢、偵訊時，因較無機會就犯罪事實預為討論溝通，且所受外界影響程度較低，較少權衡利害得失或來自被告之壓力，所為陳述應較趨於真實，客觀上具有較可信之特別情況，較為可採等情，已經本院論述如前，自不能因證人邱志忠事後迴護被告之詞，即認其證述前後不一，全然不可採信。被告及辯護人據以主張證人邱志忠證述不足採信云云，委無可採。②又被告及辯護人辯稱證人邱志忠為求減刑而隨意誣指
被告云云（見原審卷二第34頁）。倘證人邱志忠果如被告、辯護人所稱，何以於檢察官偵訊時，經具結後，甘冒偽證罪責仍為與警詢相同之證述，卻於原審審理時始改稱未向被告購買毒品；況證人邱志忠於105年11月9 日為警查獲之施用毒品犯行，經原審裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經桃園地檢署檢察官為不起訴處分確定等情，有證人邱志忠之本院在監在押全國紀錄表存卷可稽（見原審卷二第18頁），證人邱志忠顯無從依照毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源而獲得減輕、免除其刑之寬典，難認證人邱志忠存有為求減刑而為不實證述之可能，反足以認定證人邱志忠無甘冒偽證罪之刑責而虛構事實刻意誣陷被告之動機及理由，其所為證述，憑信性甚高，應屬真實可採。
③被告雖辯稱其與證人邱志忠間有土地買賣糾紛云云（
見桃園地檢署105 年度偵字第25772 號卷第11頁，原審卷二第10頁反面）。然證人邱志忠於警詢時，全然未曾提及與被告間存有土地持分或仲介買賣等糾紛，甚且在檢察官偵訊時，當庭明確證稱：「（問：你與甲○○有無土地買賣糾紛？有無土地持分的相關問題？）沒有」、「（問：你有無與被告談論過土地持分處理？）那是打屁聊天過程有去講到，也都沒有下文」、「（問：你所稱所謂打屁聊天是講電話或是當面講？）有聊過，可是沒有下文」、「（問：有無糾紛？）沒有」等語（見同上偵卷第108 頁），而依附表所示被告與證人邱志忠之通訊監察譯文，被告與證人邱志忠對話中，均無任何隻字片語提及「土地」相關爭議，直至原審審理時，證人邱志忠始證稱：「（問：你為什麼要特別指認『阿路仔』？）就因為那時那一筆土地的關係，他報的差很多這樣」等語（見原審卷二第29頁反面），且其所述內容恰與被告於警詢、原審審理時所持辯解方向大致相符，則證人邱志忠於原審審理時所為證述，是否真實可採，已非無疑。再者，衡諸常理，買賣土地事宜所涉財產價值甚高，當事人應能就土地座落位置、買賣價金、交易相對人等屬交易重要事項，印象深刻，然證人邱志忠就其所稱與被告存有土地糾紛之賣方姓名、聯絡電話，僅模糊、概略證稱：「不知道叫什麼『宗』…名字裡有個『宗』」、「那時候很像有他的電話」等語（見原審卷二第29頁），無法說明賣方之真實姓名、聯絡方式，實與常情有違。此外，被告始終未能提出相關證據或指明證據方法，以釋明其與證人邱志忠間存有土地持分、仲介買賣等糾紛，是被告及辯護人辯稱：因被告與證人邱志忠間有土地糾紛，證人邱志忠為求減刑及給予被告教訓，始供述被告為販毒者云云，亦難認可採。
（4）至被告及辯護人辯稱：警方未扣到任何與販賣毒品所需之相關物品，諸如磅秤、毒品分裝袋、帳冊等，被告尿液檢體亦無毒品反應，足認被告並未販毒云云（見原審卷2 第11頁、第34頁，本院卷第138 頁）。惟本件被告係於105 年6 月17日晚間11時許進行第二級毒品甲基安非他命之交易，迄員警於同年11月9 日持原審法院核發搜索票、桃園地檢署檢察官核發之拘票前往被告位於桃園市○○區○○路○○○○號住處執行搜索、拘提時，已逾
5 個月，除非被告為長期之職業毒品賣家、持有數量較大之毒品或經常從事販毒行為，始較有可能扣得大量毒品、分裝袋、磅秤、帳冊（單）等物，於零星少量之小額販毒情節，前揭物品未必為販毒行為所必需，況本件非當場查獲販毒行為，係透過如附表所示通訊監察循線查獲，已如前述，是被告為警查獲時，未經警扣得其他毒品、帳冊、分裝袋或毒品價金等情，自不足為有利被告之認定。另被告辯稱其驗尿報告並無毒品反應云云，固有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告存卷可佐（見同上偵卷第163 頁），亦僅能證明被告於105 年11月9 日為警採尿前之96小時內未有施用毒品海洛因或甲基安非他命之行為，核與其是否販賣第二級毒品予他人無涉。從而，被告及辯護人所辯，均難據為有利被告之認定。
（六）綜上所述，被告確實有於事實欄一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱志忠之行為，被告及辯護人所為辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪與刑之加重：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告前揭販賣販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）查被告前於①79年間違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以80年度訴緝字第78號判決判處有期徒刑9 年，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定；②復於80年間因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院各判處有期徒刑2 年、6 月，應執行有期徒刑2 年3 月確定；③又於81年間因贓物罪，經本院以82年度上易字第1912號判決判處有期徒刑6 月確定；上開①②③共4 罪，經本院以82年聲字第20號裁定應執行有期徒刑11年確定，入監執行後，於84年10月17日因縮短刑期假釋出獄，91年9 月17日縮刑期滿。又於④89年間因妨害自由案件，原審法院以90年度訴字第76
2 號判決判處有期徒刑1 年2 月，嗣經本院以92年度上訴字第672 號判決駁回上訴確定；⑤93年間因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度訴字第1543號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。嗣上開①至③所示4 罪，經原審法院以97年度聲減字第353 號裁定就其中違反麻醉藥品管理條例罪、贓物罪減刑後，與其他不得減刑之罪定應執行刑為有期徒刑10年11月；上開⑤所示2 罪，經減刑並定應執行有期徒刑5 月；上開④所示之罪，經減刑為有期徒刑7 月。被告因於上開假釋期間更犯妨害自由罪，經檢察官撤銷假釋執行殘刑（①②③罪之殘刑為6 年10月29日），並與上開應執行刑有期徒刑5 月、7 月接續執行，而於100 年12月7 日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第52頁至第54頁、第58頁、第60頁至第61頁、第64頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告所為販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人於毒品賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原審判決雖認定被告販賣第二級毒品犯行，但於事實欄並未詳予記載、認定被告是否基於賺取量差或價差之營利意圖而為之，稍有疏漏。②又原審判決於事實欄固認定被告「以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣甲基安非他命1 包予邱志忠」（見原審判決書第1 頁），然依卷內現存證據資料，僅能認定被告於105 年6 月17日晚間11時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱志忠所收取之價金為「8,000 元」，業經本院說明如前，原審就此部分事實認定，亦有未洽。
（二）被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟本院就如何認定被告販賣第二級毒品予證人邱志忠之行為，及其所辯如何不可採之理由，已列舉事證逐一指駁說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均非可採，被告上訴並無理由；惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告於105 年6 月17日晚間11時許販賣第二級毒品犯行之部分（即原判決有罪部分）予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，仍販賣予證人邱志忠，供他人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難；斟酌本件被告販賣第二級毒品之行為次數雖僅
1 次、交易對象為1 人，然毒品交易重量為4 分之1 兩（約9.375 公克）、販賣毒品所得為8,000 元，數量非微、獲利非少；暨參酌被告自稱教育程度為國中畢業（見同上偵卷第7 頁），現從事堆高機之修理、買賣，尚需扶養1名未成年子女、年逾80歲父親之家庭生活狀況、經濟狀況（見原審105 年度聲羈字第617 號卷第14頁反面至第15頁卷）以及其犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪後態度與犯罪造成之危害程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
（四）沒收：
（1）按被告行為後，刑法關於沒收規定已於105 年7 月1 日修正、施行，依修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規定自105 年7 月1 日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1 項至第3 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4 條之罪所使用之水、
陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1 項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1 項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。
（2）本件被告於105 年6 月17日所為毒品交易，已如數收受價金8,000 元，業據證人邱志忠於警詢證述明確（見同上偵卷第17頁），該犯罪所得8,000 元雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有之犯罪所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（3）另扣案被告持用搭配門號0000000000號之三星牌行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），係被告供作聯繫本件毒品交易時所用之聯絡工具，而屬被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，有如附表所示之通訊監察譯文為憑，且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。
貳、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於105 年11月1 日至4 日間，持用門號0000000000號行動電話與證人邱志忠持用門號0000000000號行動電話聯繫相關販賣甲基安非他命事宜，復前往桃園市龜山區長庚醫院旁某工廠，以8,
000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予證人邱志忠。因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡、不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性；非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定（最高法院99年度台上字第8227號、100 年度台上字第6640號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人邱志忠於警詢及偵訊中之證述、原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、被告與證人邱志忠所持用行動電話門號之雙向通聯紀錄、另案扣案甲基安非他命1 包（驗前淨重11.4681公克，純度
85.9％，純質淨重9.8511公克）及衛生福利部草屯療養院105年11月29日草療鑑字第1051100212號鑑驗書等為其主要論據。訊據被告堅決否認於105 年11月1 日至4 日間有何販賣第二級毒品予邱志忠之犯行，辯稱：此段時間邱志忠或有到工廠找伊，但伊沒有交付毒品給他，伊與邱志忠無任何金錢往來，只有邱志忠到伊那邊修車等語（見本院卷第104 頁）。辯護人則以另案扣得之毒品甲基安非他命重量與證人邱志忠證述購買之重量不同，亦無通聯紀錄可證明有毒品交易，不能僅憑證人邱志忠之證述認定被告此部分販賣第二級毒品罪等語為被告辯護（見原審卷二第11頁、第38頁，本院卷第
138 頁）。
四、經查：
（一）證人邱志忠於警詢時證稱：約在（105 年）11月3 日或4日，伊又向被告購買1 次毒品，係與105 年6 月17日一樣地點，以8,000 元價錢購買4 分之1 兩重的甲基安非他命，但這次錢還沒給被告；被告給伊1 包甲基安非他命，就是遭警方查獲的毒品等語（見桃園地檢署105 年度偵字第25772 號卷第17頁）；復於偵訊時證稱：伊記得是在105年11月3 日、4 日晚上，地點一樣在長庚醫院附近，被告工作的工廠，伊跟被告拿到扣案的這包甲基安非他命；這次是拿8,000 元的量，但伊尚未給錢，伊欠被告8,000 元等語（見同上偵卷第107 頁至第108 頁）；惟於原審審理時改證稱：警方在105 年11月9 日扣得之1 包甲基安非他命係伊向綽號「胖子」之人買的等語（見原審卷二第26頁）。則證人邱志忠關於扣案之第二級毒品甲基安非他命之來源，前後證述不一，何者可採，已非無疑。況證人邱志忠於警詢、偵訊時均證稱：其係向被告購買4 分之1 兩之甲基安非他命，就是其為警查獲時扣得之甲基安非他命等語（見同上偵卷第17頁、第108 頁），然員警於105 年11月9 日持原審法院核發搜索票前往證人邱志忠住處執行搜索，當場查扣之毒品1 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重
11 .4681公克，純度85.9％，純質淨重9.8511公克等情，有原審法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院105年11月29日草療鑑字第1051100212號鑑驗書附卷可考（見同上偵卷第22頁至第25頁、第164 頁），顯與證人邱志忠證述向被告購買毒品之重量（約4 分之1 兩）不符，況證人邱志忠於原審審理時已翻異前詞改證稱：扣案毒品係向綽號「胖子」之人所購買等語（見原審卷二第26頁），是證人邱志忠於警詢、偵訊所為此部分證述內容，顯有重大瑕疵；雖檢察官上訴意旨以毒販間購買毒品後常會有添加其他物質轉售，從中賺取差價，或施用毒品者在購得毒品後多會混加其他物質方便吸食，證人邱志忠與被告自小相識，應不會太過計較些許數額等語（見本院卷第37頁、第
137 頁），惟檢察官並未提出相關證據加以釋明，以實其說，仍屬臆測之詞，難認可採。
（二）從而，證人邱志忠於警詢、偵訊時所為關於105 年11月3、4 日購買毒品甲基安非他命之來源部分之證言，參諸前揭說明，必須有足使一般人對其證述無合理懷疑，而得確信其為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。然本案檢察官所提出被告持用之門號0000000000號行動電話、證人邱志忠持用門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大雙向通聯紀錄資料查詢、中華電話雙向通聯記錄資料查詢（見同上偵卷第132 頁至第161 頁），顯示於105 年11月3 日上午10時6 分許、11時27分許、下午3 時45分許、6 時32分許，被告與證人邱志忠曾有多次撥打對方門號之紀錄（見同上偵卷第145 頁至第146 頁），惟通話秒數皆為0 秒，足認被告、證人邱志忠縱有於上述時間撥打電話，但因故均未接通電話而無實際通話內容，自難以被告及證人邱志忠間未實際通話之撥打紀錄，遽認定有相約進行毒品交易之事實。此外，檢察官並未提出證人邱志忠於其證述毒品交易日期（即105 年11月3 、
4 日），曾與被告聯繫之電話通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，以佐證證人邱志忠於警詢、偵訊所為曾向被告購買第二級毒品之證述為真，甚且被告持用門號0000000000號行動電話，在105 年11月間，除於105 年11月1 日晚間8時10分許，曾與證人邱志忠持用門號0000000000號行動電話有長達70秒之電話通話紀錄（見同上偵卷第133 頁、第
142 頁）外，別無其他實際通話紀錄，有台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢之雙向通聯紀錄附卷可憑（見同上偵卷第132 頁至第161 頁），而該通105 年11月1 日晚間8 時10分許之通話時間，亦與證人邱志忠證述毒品交易時間相差2 天，而無從資為補強證據。是檢察官此部分指訴被告販賣第二級毒品犯嫌，除證人邱志忠單一且存有重大瑕疵之證述，尚無其他補強證據可資佐證，自難以此遽認被告涉有此部分販賣第二級毒品犯嫌。
（三）綜上所述，被告此部分被訴事實，僅有證人邱志忠有瑕疵之證述內容及內容不明確之通聯紀錄，均不足以佐證被告與邱志忠間有達成購買第二級毒品甲基安非他命多少數量、多少價格之合意，亦不足以證明被告與邱志忠有實際完成4 分之1 兩之甲基安非他命交易之事實，自無從遽令被告負此部分販賣第二級毒品罪責。從而，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院達到確信被告有如公訴意旨所指於105 年11月1 日至4 日間販賣第二級毒品予證人邱志忠之犯行，而存有合理之懷疑。此外，察官復未提出其他證據，或指明證據方法，以供本院調查審認，本案無其他確切證據足以證明被告有公訴意旨所指於105 年11月
1 日至4 日間有販賣第二級毒品予證人邱志忠之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，既不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分犯嫌有罪之心證，即屬不能證明，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
五、原審經調查、審理後，綜據各情，以檢察官所舉事證無從證明被告有公訴意旨所指於105 年11月1 日至4 日間販賣第二級毒品予證人邱志忠之犯行，而就此部分為被告無罪之諭知，依法核無不合。檢察官上訴意旨略以：①證人邱志忠於警詢及偵訊已指證為警扣得之毒品係向被告購買，且明白表示其毒品來源僅有被告，原判決既已認定證人邱志忠於原審翻異關於105 年6 月17日販賣之事，屬迴護被告之詞，依相同經驗及論理法則，自可證證人邱志忠警詢及偵訊所言較原審審理之證述可採，雖扣得之毒品數量與其所稱購買數量不同，不能排除被告或證人邱志忠有在扣案毒品中另行添加成分之可能；②依通聯紀錄顯示，被告與證人邱志忠於105 年11月1 日至4 日間有多次撥打紀錄，且被告與證人邱志忠成功通話1 次，可認定該通話係為毒品交易云云。惟查：
（一）按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院
101 年度台上字第3074號判決意旨參照）。證人邱志忠於警詢及偵訊中並所證述關於105 年11月3 日或4 日與被告交易毒品之細節經過，並無通訊監察譯文可佐，且其所證扣案毒品即該次向被告購買之甲基安非他命，在重量上並不相合，亦無證據顯示被告或證人邱志忠有於買賣之毒品上添加其他物品增添重量之情形，不足作為證明檢察官所指被告與證人邱志忠於105 年11月3 日或4 日之毒品交易之佐證，此外，檢察官未提出其他積極證據或指明證據方法，以證明被告涉犯公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行等節，業經原審於判決理由詳予說明，並經本院補充論述如上；縱證人邱志忠於警詢、偵訊中所為證述，距案發時間較近、較無受外界干擾，且偵訊時已經具結擔保證言之真實性，而具特別可信之狀況，然本案除證人邱志忠單一證述外，檢察官所提出之被告、證人邱志忠持用上開門號行動電話之雙向通聯紀錄、扣案毒品甲基安非他命等證據，均非適合之補強證據，已如前述，在別無其他補強證據可資佐證之情形，自不能僅憑證人邱志忠單一且有瑕疵之證述，遽認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌。
（二）次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，此即為被告不自證己罪之原則。查被告於原審審理所稱105 年11月1日至同年月4 日間，跟證人邱志忠電話聯絡比較密集，都是在講機油跟土地問題之辯解（見原審卷二第33頁），雖不足採信（參見前述有罪部分之說明），被告之辯解（或反證）縱無從認定真偽，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，尚不能遽為有罪之認定；況檢察官所為舉證，僅可證明證人邱志忠與被告於105 年11月
1 日曾有通話之事實，然其通話內容是否討論毒品交易相關事項（諸如交易時間、地點、毒品種類、重量及價金等）、於何時完成毒品交易等節，檢察官所為舉證尚存有合理性之懷疑，檢察官既未能舉出積極證據或指明證據方法，以證明被告此部分有販賣第二級毒品之行為，依法即應為有利被告之認定。檢察官執此為由，提起上訴，為無理由。
（三）檢察官上訴意旨指摘各情，原審業已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，認無證據證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品行為，於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論斷與經驗、論理法則無違，於法並無不合；雖檢察官上訴意旨指摘原審僅因台灣大哥大、中華電信提供之通聯紀錄不一而認可信度大打折扣部分，為有理由，然上開雙向通聯紀錄仍無法為不利於被告之認定，已經本院補充論述如前，仍無礙於原審就此部分所為之判斷。此外，檢察官提起上訴，並未提出任何新證據，仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，難認有理由，應由本院駁回檢察官此部分上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟就本院維持一審無罪判決部分（即上訴駁回部分），檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 107 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（通訊監察譯文）┌──┬───────┬──────┬─────────────┐│編號│時間／基地台 │門號 │通訊內容 │├──┼───────┼──────┼─────────────┤│ 1 │105 年6 月17日│0000000000號│Ｂ：老大，你電話都不接喔。││ │晚間8 時21分許│撥出（Ｂ） │Ａ：怎樣啦？ ││ ├───────┼──────┤Ｂ：有嗎？處理一下啦。 ││ │桃園市龜山區頂│0000000000號│Ａ：多還少？ ││ │湖路123 號 │接受（Ａ） │Ｂ：一樣啦。 ││ │ │ │Ａ：一半喔？ ││ │ │ │Ｂ：對啦，我是誰你知道嗎？││ │ │ │Ａ：雞啦，那隻雞。 ││ │ │ │Ｂ：那都不接電話。 ││ │ │ │Ａ：我等一下打給你。 ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │├──┼───────┼──────┼─────────────┤│ 2 │105 年6 月17日│0000000000號│Ａ：我找不到人啦，找到跟你││ │晚間9 時38分許│撥出（Ａ） │ 講啦。 ││ ├───────┼──────┤Ｂ：那有沒有啦？ ││ │桃園市龜山區頂│0000000000號│Ａ：用的喔？是還有一點啦，││ │湖路123 號 │接受（Ｂ） │ 我等一下馬上打給你啦。││ │ │ │Ｂ：嗯，好啦。 │└──┴───────┴──────┴─────────────┘